Ухвала суду № 32112680, 30.05.2013, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/1020/13- к

Номер провадження 11-кп/786/45/2013

Категорія ч.3 ст.368-3 С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Савченко Анатолій Григорович

Доповідач ап. інст. Гонтар А. А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2013 року м. ПолтаваКолегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді Гонтар А.А.,

суддів: Гавриша В.М., Довгаль С.А.

при секретарі Гринь А.В.

за участю прокурора Альохіна О.І.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляцією старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Полтавської області Альохіна О.І. на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 лютого 2013 року,-

В С Т А Н О В И ЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Красноармійськ, Донецької області, проживає: АДРЕСА_1

засуджений за ч.3 ст. 368-3 КК України до покарання у виді штрафу п'ять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень з позбавленням права займатися діяльністю пов'язаної з виконанням організаційно - розпорядчих функцій в органах управління строком на один рік.

На підставі ч.4 ст. 53 КК України розстрочено виплату штрафу рівними частинами поквартально - до 29 березня, до 27 червня, до 30 вересня та до 25 грудня 2013 року по 21250 гривень за кожним разом.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Управлінська житлова компанія» ( код ЄДРПОУ 36274828) і являючись службовою особою юридичної особи приватного права, використовуючи при цьому надані йому повноваження директора товариства, діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, одержав неправомірну вигоду в сумі 15000 гривень від ОСОБА_5 за наступних обставин.

З 1998 року ОСОБА_5, не маючи особистого житла, проживає з двома неповнолітніми дітьми без реєстрації в кімнаті АДРЕСА_2, який знадиться на балансі ТОВ « Управлінська житлова компанія».

В червні 2012 року « Управлінська житлова компанія», до компетенції якого згідно статуту Товариства ( п.2.2) входить ведення паспортного обліку, проведення оформлення реєстрації та зняття з реєстраційного обліку громадян у зазначеному гуртожитку надійшло письмове повідомлення до ОСОБА_5 про те, що вона незаконно займає кімнату НОМЕР_1 вказаного гуртожитку.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_5 потребує соціального житла вона, маючи на меті оформити документи на реєстрацію в кімнаті НОМЕР_1, звернулася до директора ТОВ « Управлінська житлова компанія» ОСОБА_3 про надання їй ордеру на жиле приміщення кімнати вищевказаного гуртожитку, оскільки ордер згідно ст.ст. 128,129 Житлового Кодексу України та Типового положення про соціальний гуртожиток для осіб, які потребують соціального захисту, затвердженого постановою КМУ від 30 травня 2007 року № 783 є єдиною підставою для вселення у надане вільне приміщення і в подальшому необхідний для здійснення реєстраційних дій в паспортному відділі.

ОСОБА_3, являючись службовою особою юридичною особи приватного права, наділеною повноваженнями щодо видачі спеціальних ордерів, діючи умисно, запропонував ОСОБА_5 передати йому грошові кошти в сумі 15000 гривень за надання їй відповідного ордеру на жиле приміщення, попередивши її при цьому, що в противному випадку вона буде виселена з гуртожитку. Маючи намір отримати житлове приміщення та ордер на нього, остання вимушено погодилася на пропозицію обвинуваченого, зібравши відповідну суму коштів.

17.12.2012 року, приблизно о 18 год., ОСОБА_5 відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_3 прийшла до приміщення ТОВ « Управлінська житлова компанія», що по вул.. Фрунзе,5 в м. Полтаві, щоб передати йому грошові кошти в сумі 15000 гривень за видачу ордеру на жиле приміщення в кімнаті гуртожитку.

З метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_3 попросив ОСОБА_5 вказані грошові кошти передати його знайомому ОСОБА_6, який знаходився в автомобілі біля виходу з ТОВ « Управлінська житлова компанія» по вул. Фрунзе,5 у м. Полтаві, з яким він заздалегідь домовився про передачу через нього грошових коштів.

ОСОБА_5 згідно пропозиції обвинуваченого ОСОБА_3 передала ОСОБА_6, який знаходився в автомобілі « ВАЗ 2107» д.н.з. НОМЕР_2 біля виходу з ТОВ « Управлінська житлова компанія» вказану суму.

Зразу ж після передачі грошових коштів ОСОБА_6 останній та його автомобіль, який виявився таксі служби « 600900», були обшукані слідчими СУ УМВС України в Полтавській області, в ході чого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 15000 гривень, які ОСОБА_6 повинен був передати обвинуваченому ОСОБА_3

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку в зв'язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме - необґрунтованим виключенням такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди та у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме - необґрунтованим призначенням покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість. Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу розміром 221000 гривень (13000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов'язаними з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на три роки з конфіскацією всього майна, що належать ОСОБА_3 на праві власності.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

В письмових запереченнях на апеляцію, ОСОБА_3 просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора Альохіна О.І. на підтримання доводів своєї апеляції; заперечення обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_2; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_3 визнаний судом винним в тому, що він будучи службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду. Вчинення цього правопорушення доведено перевіреними судом доказами. А саме, показаннями обвинуваченого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, дослідженими в суді протоколами слідчих дій, висновками судової хімічної експертизи, протоколами за результатами проведення негласних слідчих дій.

Визнавши вище вказані докази належними та допустимими, суд поклав їх у основу оскаржуваного вироку, яким доведена вина ОСОБА_3 в одержанні неправомірної вигоди. В той же час, суд прийшов до висновку про те, що зібраними органом досудового слідства та дослідженими судом доказами, вина ОСОБА_3 у вимаганні такої вигоди - не доведена. Суд виключив з обвинувачення ОСОБА_3 кваліфікуючу ознаку «вимагання неправомірної вигоди» та кваліфікував його дії за ч.3 ст.368-3 КК України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, приймаючи рішення про виключення кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди», суд виходив із обставин встановлених під час розгляду справи, а також зі змісту матеріалів долучених до обвинувального акту та досліджених судом матеріалів кримінального провадження. А саме, суд виходив з того, що ОСОБА_3 дійсно висловив ОСОБА_5 пропозицію щодо передачі йому грошей в сумі 15000 грн. за видачу ордера на жилу площу в гуртожитку, а остання на цю пропозицію погодилась маючи намір таким шляхом отримати ордер на жилу площу. А потім не заперечуючи проти незаконної пропозиції ОСОБА_3 - попросила лише зменшити названу ним суму. При цьому судом не встановлено факту вимагання неправомірної вигоди, яке б висловлював обвинувачений з погрозою вчинення дій або бездіяльності, яка б загрожувала шкідливими наслідками щодо прав і законних інтересів ОСОБА_5 .

На час постановлення вироку, згідно абзацу 2 Примітки до ст.368-3 КК України, під вимаганням згідно з частиною четвертою статей 368-3 та 368-4 цього Кодексу визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

На час апеляційного перегляду справи, Законом України № 221-VII від 18.04.2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» виключено Примітку до ст.368-3 КК України, на яку послався суд у мотивувальній частині свого вироку. Натомість, викладено в новій редакції статтю 354 КК України, в абзаці 3 Примітки до якої зазначено, що під вимаганням неправомірної вигоди у статтях 354,368,368-3 та 368-4 слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Як в редакції Закону, який діяв на час вчинення злочину, так і в редакції Закону який діє на час апеляційного перегляду справи, із законодавчого розуміння вимагання неправомірної вигоди ця ознака може бути поставлена у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена надати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав та інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом надавання такої неправомірної вигоди, має бути однією із основаних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі, якщо особа яка надає незаконну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

За змістом ст.129 Житлового Кодексу України, єдиною підставою для вселення на надану жилу площу в гуртожитку є спеціальний ордер, виданий на підставі рішення про надання житлової площі в гуртожитку.

Згідно показань свідка ОСОБА_5 в суді, вона тривалий час проживала в кімнаті гуртожитку, який належав ЖЕП «Будівельник», а даний час перебуває на балансі ТОВ "Управлінська житлова компанія" . Коли громадянку, яка «здавала» їй цю кімнату, в судовому порядку визнали такою, що втратила право проживання в гуртожитку - ОСОБА_5 було запропоновано вирішити питання щодо оплати послуг, якими вона користувалась проживаючи в гуртожитку та щодо подальшого проживання в цьому гуртожитку. ОСОБА_5 звернулась до ОСОБА_3 з проханням придбати у власність кімнату, в якій вона проживала зі своєю родиною. Спочатку ОСОБА_3 повідомив, що кімнати не продаються, а потім написав на аркуші у своєму блокноті суму 15000 грн.. Після розмови, ОСОБА_5 звернулась до банку, де дізналась, що може взяти кредит лише в сумі 11000 грн.. Знову зустрілась з ОСОБА_3, якому повідомила, що може заплатити не 15000, а 11000 грн.. Через день, в телефонній розмові ОСОБА_3 повідомив, що не згоден на зменшення суми і спитав чи вона згодна на такі умови. Вона погодилась про що повідомила ОСОБА_3. Але, потім вона злякалась, що ОСОБА_3 може її ошукати та з метою його викриття звернулась з заявою до СБУ. Отримавши в СБУ кошти в сумі 15000 грн., ОСОБА_5 у призначений ОСОБА_3 час принесла до його службового кабінету зазначені кошти, показала їх ОСОБА_3та написала заяву про видачу ордера на житлове приміщення. Побачивши гроші, останній роздрукував та видав їй ордер, а також сказав куди слід віднести гроші, що вона і зробила.

Тобто, як вбачається з доказів, досліджених місцевим судом в ході розгляду справи, не було встановлено факту вимоги, яку б висловлював обвинувачений з погрозою вчинення дій або бездіяльності щодо ОСОБА_5, яка б загрожувала шкідливими наслідками щодо її прав та законних інтересів. Натомість, хоча в оскаржуваному вироку не зазначено, але з матеріалів справи фактично вбачається, що ОСОБА_5 без законних підстав поселилася та займала жилу площу у гуртожитку та, одержавши попередження про виселення, з метою запобігти цьому, звернулася до ОСОБА_3 з проханням допомогти у вирішенні питання щодо її проживання в гуртожитку. Коли ОСОБА_3, погодився їй допомогти і запропонував отримати від неї за це неправомірну грошову винагороду в розмірі 15000 грн.. ОСОБА_5, розуміючи, що вона незаконно поселилася та проживає у гуртожитку - не заперечувала проти пропозиції ОСОБА_3, якого просила лише зменшити названу ним суму до 11000 грн.. При цьому суду не надані докази погроз ОСОБА_3 будь-якими негативними наслідками для ОСОБА_5. в разі, якщо вона не надасть йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 15000 грн. Крім того, як вбачається з вище наведеного, хоча ОСОБА_5 була зацікавлена в отриманні права на житлову площу у гуртожитку, однак діяла не у законний спосіб, а отже не може йти мови про загрозу шкідливими наслідками що її прав та законних інтересів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо відсутності в діях ОСОБА_3 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди та, відповідно, вважає вірною перекваліфікацію судом його дій з ч.4 ст.368-3 на ч.3 ст.368-3 КК України і не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування вироку суду з підстав неправильного застосування судом кримінального закону.

Не знаходить колегія суддів і підстав для задоволення апеляції прокурора в частині, що стосується призначеної судом міри покарання, яка на думку апелянта є надто м'якою.

З матеріалів справи вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_3 покарання дотримався вимог ст.65 КК України та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, дійшов вірного висновку про те, що необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів буде мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.368-3 КК України. Зважаючи на майновий стан обвинуваченого, суд на підставі ч.4 ст.53 КК України призначив штраф з розстрочкою виплати певними частинами.

Призначене судом покарання за вчинений злочин відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст.65 КК України. За таких обставин, розглядаючи справу в межах принесеної апеляції, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення в частині, яка стосується міри покарання.

Керуючись ст.ст. 404,407,418 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцією старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Полтавської області Альохіна О.І. залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 лютого 2013 року стосовно ОСОБА_3 - без змін.

Касаційна скарга на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області може бути подана протягом трьох місяців з її дня проголошення.

С У Д Д І :

ГОНТАР А.А. ГАВРИШ В.М. ДОВГАЛЬ С.А.