Ухвала суду № 32059729, 13.06.2013, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2013 р.Справа № 820/14/13-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Тацій Л.В.

Суддів: Водолажської Н.С. , Філатова Ю.М.

за участю секретаря судового засідання Шабанової С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у Харківській області в особі першого заступника начальника Ліманського Сергія Анатолійовича на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2013р. по справі № 820/14/13-а

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Норма"

до Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у Харківській області в особі першого заступника начальника Ліманського Сергія Анатолійовича

про скасування постанови,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Норма", звернувся до суду із адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у Харківській області в особі першого заступника начальника Ліманського С.А., в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив скасувати постанову № 5828/5906П про адміністративне правопорушення, винесену 21.12.2012р. першим заступником начальника Інспекції ДАБК в особі першого заступника начальника Ліманським С.А.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2013р. по справі № 820/14/13-а позов задоволено.

Відповідач не погодився з судовим рішенням та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2013р. по справі № 820/14/13-а та прийняти нову про відмову в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав та мотивів, викладених в ній.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши постанову суду, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 26.07.2011 року між Харківським державним вищим училищем фізичної культури № 1 (Замовник) та ТОВ "Буд-Норма" (Учасник) укладено Договір підряду про закупівлю робіт за державні кошти №26/07.

За умовами вказаного договору Учасник виконує капітальний ремонт чотириповерхового гуртожитку за адресою: вул. Фронтова, 3 у м. Харкові.

27.07.2011 року Замовником було погоджено Декларацію про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту гуртожитку по вул. Фронтовій, 3 у м. Харкові, яка зареєстрована в Інспекції ДАБК у Харківській області 03.08.2011 року за №ХК08311024136.

Відповідно до вищезазначеної Декларації визначено, що об'єкт будівництва віднесений до ІІІ категорії складності; генеральним підрядником виступає ТОВ "Буд-Норма"; проектувальником - ПАТ "Трест Житлобуд-1", Проектна майстерня №20; головним архітектором проекту - Якуніна Олена Анатоліївна; технічний нагляд Харківським державним вищим училищем фізичної культури № 1 - інженер технічного нагляду Соловйова Олена Леонідівна; авторський нагляд - ПАТ "Трест Житлобуд-1" ГАП Якуніна Олена Анатоліївна; проектно-кошторисна документація затверджена позитивним висновком комплексної державної експертизи проектної документації Філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Харківській області №21-000287-10 від 02.11.2010 року.

Співробітниками Інспекції ДАБК у Харківській області на підставі наказів № 5828 від 03.12.2012 року та № 5906 від 17.12.2012 року проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту гуртожитку за адресою вул. Фронтова 3 у м. Харкові.

Результати перевірки оформлені актом Акт від 19.12.2012 року.

Згідно висновків вказаного акту перевірки контролюючим органом встановлено виконання робіт з капітального ремонту з відхиленням від затвердженої проектної документації, що є порушенням ст.5 Закону України "Про основи містобудування". Коригування проектної документації не виконано. В порушення вимог Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.11 №560 (далі - Порядок №560) Замовником не отримано експертизу кошторисної частини проекту будівництва в частині, що не відповідає раніш затвердженому проекту.

Акт перевірки був підписаний із зауваженням директором Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 та інженером з технічного нагляду, а саме зазначено, що: "Акти про необхідність змін до проектної документації в часті дати їх підписання не відповідають дійсності, роботи підрядником, виконані без скоригованого проекту без згоди замовника".

19.12.2012 року Інспекцією ДАБК у Харківській області складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким встановлено порушення ТОВ "Буд-Норма" вимог ст. 5 Закону України "Про основи містобудування", а саме, виконання будівельних робіт з порушенням затверджених проектних рішень.

У зауваженнях до протоколу, директор ТОВ "Буд-Норма" зазначив, що: "Роботи з капітального ремонту виконані з відхиленням від проекту, були узгоджені із замовником - директором ХДВУФК №1 Коржиловим І.М.".

За наслідками розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, першим заступником начальника Інспекції ДАБК в особі першого заступника начальника Ліманським С.А. прийнято постанову про адміністративне правопорушення № 5828/5906П від 21.12.2012 р., якою ТОВ "Буд-Норма" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.п.8 п. 3 ст. 3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 51030 грн. Директор ТОВ "Буд-Норма" Крисільнік С.В. був присутній під час розгляду зазначених матеріалів та особисто отримав оскаржувану постанову, про що свідчить його підпис та не заперечується позивачем.

З акту перевірки слідує, що фактичною підставою для накладення на позивача штрафних санкцій, слугував висновок перевіряючих про те, що ТОВ "Буд-Норма" було допущено відхилення від затверджених проектних рішень, що є порушенням пп.8 п.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", оскільки не передбачені проектною документацією додаткові роботи не пройшли обов'язкової експертизи, як того вимагає закон, та відповідний проект не було скориговано належним чином.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, які покладені суб'єктом владних повноважень в основу спірного правового акту індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів виходить з наступного.

Приписами ст. 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Частиною 2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 8 квітня 2011 року №439 Державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області утворена згідно з Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції" від 23.05.2011р. №549.

Виходячи зі змісту вищезазначених правових норм, відповідач є спеціально уповноваженим органом, який, серед іншого, забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, у т.ч. шляхом проведення відповідних перевірок.

Порядком № 553 визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Відповідно п. 2 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно п.6 Порядку плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи інспекції, який затверджується керівником відповідної інспекції.

Інспекції проводять планові перевірки об'єктів містобудування не частіше ніж один раз на півроку.

Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника не більше ніж на п'ять робочих днів.

Згідно з п. 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкти будівництва.

Абзацом 1 п.12 Порядку №553 передбачено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Відповідно до п.16 Порядку №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Пунктом 17 Порядку №553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

При цьому, з матеріалів справи слідує, що планова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту гуртожитку за адресою вул. Фронтова 3 у м. Харкові була проведена на підставі Плану перевірок об'єктів будівництва на IV квартал 2012 року, розташованих на території м.Харкова та Харківської області, затвердженого наказом, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 26.10.2012р. №5550, про що відповідачем прийнято Наказ №5828 від 03.12.2012 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем дотримано процедуру щодо порядку проведення перевірки.

З приводу встановлених перевіряючими на наслідками проведено перевірки порушень ТОВ "Буд-Норма" вимог ст. 5 Закону України "Про основи містобудування" в частині виконання будівельних робіт з порушенням затверджених проектних рішень, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п.11 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Згідно ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником. Затвердження проектної документації на будівництво об'єктів, що споруджуються із залученням державних коштів, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. До проектної документації на будівництво об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, а також об'єктів, які підлягають оцінці впливу на навколишнє природне середовище у транскордонному контексті, додається оцінка існуючого чи передбачуваного впливу на стан навколишнього природного середовища. Перелік таких об'єктів визначається Кабінетом Міністрів України.

Експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

При цьому, до проведення експертизи залучаються (в тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Експертиза проектів будівництва об'єктів IV і V категорій складності, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється експертною організацією державної форми власності.

Не підлягають обов'язковій експертизі проекти будівництва об'єктів I - III категорій складності.

Обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, які: 1) належать до IV і V категорій складності, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; 2) споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; 3) споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, - щодо кошторисної частини проектної документації. За рішенням замовника може проводитися також експертиза проектів будівництва інших об'єктів, ніж передбачені у цій частині.

Встановлення випадків та порядку проведення експертизи проектів будівництва іншими законами не допускається.

Проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт Державній архітектурно-будівельній інспекції України або її територіальному органу (далі - інспекції державного архітектурно-будівельного контролю) за місцезнаходженням об'єкта будівництва - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; 3) видачі замовнику відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Державна архітектурно-будівельна інспекція у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, веде єдиний реєстр отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів, який формується на підставі інформації, поданої відповідними інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю. Доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

З матеріалів справи слідує та не заперечується сторонами, що ТОВ "Буд-Норма" на виконання умов Договору підряду про закупівлю робіт за державні кошти №26/07 від 26.07.2011 року та на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої в Інспекції ДАБК у Харківській області 03.08.2011 року за №ХК08311024136, було розпочато виконання робіт з капітального ремонту гуртожитку по вул. Фронтовій, 3 у м. Харкові.

Згідно ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється. За наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Форма декларації про початок виконання будівельних робіт, порядок її подання та реєстрації, форма повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю відмовляє у реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням встановлених вимог. Рішення про відмову в реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт приймається у строк, передбачений для реєстрації декларації.

У разі, якщо орган державного архітектурно-будівельного контролю не зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт або не прийняв рішення про відмову в її реєстрації в установлений цією статтею строк, право на виконання будівельних робіт виникає на одинадцятий робочий день з дня, коли декларація повинна бути зареєстрована, а рішення про відмову - прийнято. У такому разі декларація вважається зареєстрованою.

У разі якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовнику або змінено генерального підрядника чи підрядника (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) або осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни орган державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт.

Замовник зобов'язаний протягом семи календарних днів з дня реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або з дня набуття права на виконання будівельних робіт відповідно до частини п'ятої цієї статті письмово поінформувати виконавчий орган сільської, селищної, міської ради або місцеву державну адміністрацію за місцезнаходженням об'єкта будівництва про початок виконання будівельних робіт.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

З матеріалів справи слідує та не заперечується сторонами у справі, що декларація про початок виконання будівельних робіт була зареєстрована належним чином.

Слід також відзначити, що відповідно до п.п. 11, 12 постанови Кабінету Міністрів України "Про Порядок затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи" від 11.05.2011 N 560 експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку. Замовником експертизи є: замовник будівництва; проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектно-вишукувальних робіт.

Отже, обов'язок щодо проведення експертизи, в тому числі, змін до проектних рішень, в даному випадку, покладається на замовника, а не на позивача, який є виконавцем будівельних робіт.

За таких обставин, позивач мав встановлене законом право на початок будівельних робіт на підставі Договору про закупівлю робіт за державні кошти №26/07 від 26.07.2011 року.

Відповідно до п.п. 6.1.3 Договору №26/07 визначено, що Замовник зобов'язаний надати необхідні умови для виконання робіт і сприяти в рішенні всіх питань, пов'язаних з виконанням робіт Учасником.

Відповідно до ст. 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Статтею 877 ЦК України встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Відповідно до ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції інспектор Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у Харківській області - Гоцуляк К.О. пояснила, що при проведенні перевірки було встановлено та відображено в актах на приховані роботи, що підрядник повідомив замовника про необхідність заміни робіт зі штукатурення стін на обшивку гіпсокартоном та вітражу на вікна. При цьому, при проведенні перевірки не було встановлено будь-яких негативних економічних наслідків, питання перевищення вартості робіт порівняно з первинним проектом, кошторисна документація взагалі не досліджувалась. Окрім того, будь-яких негативних наслідків з точки зору безпеки також не встановлено.

Згідно із 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Під час проведення капітального ремонту у позивача виникла необхідність в проведенні додаткових робіт, які не були передбачені тендерною документацією, про що комісією у складі представників замовника, технічного нагляду, проектної організації та генпідрядника, було складено відповідні Акти від 11.08.2011 року, 21.08.2011 року, 25.08.2011 року та 05.09.2011 року.

Вищенаведені Акти про необхідність внесення змін до проекту складені без зауважень та містять підписи усіх представників комісії.

В послідуючому позивачем було в повному обсязі виконано будівельні роботи з капітального ремонту чотириповерхового гуртожитку за адресою: вул. Фронтова, 3 у м. Харкові, з урахуванням погоджених сторонами змін, що підтверджується наданими позивачем копіями відповідних первинних документів, які були погоджені сторонами договору, а саме: Дефектний акт, Акти приймання-виконання будівельних робіт, Розрахунки загальновиробничих витрат, та контролюючим органом фактично не заперечується.

Крім того, додатковим доказом виконання будівельних робіт, є проведений Державної фінансовою інспекцією України контрольний обмір, результати якого викладені у відповідному Акті від 29.02.2012 року.

Разом з тим, позивачем не ставиться під сумнів факт виконання будівельних робіт з урахуванням тих, що не були визначені у Декларації.

Спірним в даному випадку є нарахування штрафних санкцій саме на виконавця робіт - ТОВ "Буд-Норма", а не на замовника - Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1.

Приймаючи спірну постанову про нарахування штрафних санкцій, контролюючий орган дійшов висновку про порушення ТОВ "Буд-Норма" (Учасник) під час виконання будівельних робіт затверджених проектів рішень, оскільки погоджені сторонами Акти про необхідність внесення змін до проекту не пройшли обов'язкової експертизи.

З цього приводу колегія суддів вважає за потрібне відзначити, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

В свою чергу, вимогами діючого законодавства не передбачено обов'язку саме особи, яка здійснює роботи з будівництва, проводити експертизу змін до проектної документації.

Навпаки, вимогами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений саме обов'язок замовника здійснити певні дії до початку будівництва, у т.ч. направити повідомлення про початок виконання будівельних робіт та зареєструвати відповідну декларацію про початок виконання будівельних робіт.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що суб'єктом відповідальності за правопорушення, в тому числі за незабезпечення проведення обов'язкової експертизи змін до проектів будівництва є замовник (фізична або юридична особа), яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) та має у власності або у користуванні земельну ділянку, а також подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

Позивач в даному випадку виступав фактично як підрядник, та в першу чергу мав встановлений ЦК України та Договором обов'язок щодо належного виконання умов договірних відносин (п.6.3 Договору), за невиконання яких наставала б певна відповідальність.

Беручі до уваги, що відповідачем не було надано суду жодних доказів на підтвердження факту того, що позивач мав встановлений законодавством обов'язок щодо проведення експертизи змін до проектів робіт з будівництва, які виконував на підставі Договору підряду, суд дійшов висновку про відсутність підстав для притягнення ТОВ "Буд-Норма" до відповідальності за допущене відхилення від затверджених проектних рішень.

Посилання відповідача, як на підставу правомірності прийнятої постанови, на викладені в Акті перевірки від 19.12.2012 року зауваження директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 та інженером з технічного нагляду, відповідно до яких зазначено, що акти про необхідність змін до проектної документації в часті дати їх підписання не відповідають дійсності, роботи підрядником, виконані без скоригованого проекту без згоди замовника, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Як було зазначено вище, Акти про необхідність внесення змін до проектної документації від 11.08.2011 року, 21.08.2011 року, 25.08.2011 року та 05.09.2011 року були складені без зауважень комісією у складені представників замовника (заст.директора ХДВУФК № 1 по АХР Саєнко М.А.), технічного нагляду (ОСОБА_11), проектної організації (ГАП проектна майстерня №20 ОСОБА_10) та генпідрядника (гол.інженера ТОВ "Буд-Норма" - Крисильник С.В.), містять підписи усіх членів комісії та затверджені директором ХДВУФК № 1 Коржиловим І.М.

Факт виконання будівельних робіт, з урахуванням змін до проектної документації, підтверджується наданими позивачем та долученими до матеріалів справи копіями відповідних первинних документів, які були погоджені сторонами договору, а саме: Дефектний акт, Акти приймання-виконання будівельних робіт, Розрахунки загальновиробничих витрат та проведеним Державної фінансовою інспекцією України контрольним обміром, результати якого викладені у відповідному Акті від 29.02.2012 року.

Таким чином, умови договору були в повному обсязі виконані сторонами, а саме Учасник виконав роботи капітального ремонту чотириповерхового гуртожитку за адресою: вул. Фронтовій, 3 у м. Харкові, з урахуванням погоджених сторонами змін, а Замовник прийняв дані роботи.

Враховуючи наведене, дані обставини свідчать про намір ХДВУФК № 1 уникнути відповідальності, встановленої законом, що як наслідок призвело до помилкового визначення контролюючим органом наявності в діях саме позивача складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За таких обставин, висновки відповідача про порушення позивачем вимог діючого законодавства є неправомірними, та як наслідок, нарахування суми штрафних санкцій на підставі оскаржуваної постанови - протиправним.

Частиною 2 ст.71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, заперечуючи проти адміністративного позову, не виконав покладений на нього ч.2 ст.71 КАС України обов'язок та не довів юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів винесення спірної постанови.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2013р. по справі № 820/14/13-а прийнята у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального права, а тому підстави для її скасування відсутні.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у Харківській області в особі першого заступника начальника Ліманського Сергія Анатолійовича залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2013р. по справі № 820/14/13-а залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Тацій Л.В.Судді Водолажська Н.С. Філатов Ю.М.

Повний текст ухвали виготовлений 18.06.2013 р.