Постанова № 32016213, 25.06.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" червня 2013 р.Справа № 916/540/13-гОдеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шевченко В.В.

суддів: Мирошниченко М.А., Головея В.М.

при секретарі судового засідання: Подуст Л.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Кожухаренко М.О. - за дорученням

від відповідача: Досковська В.Г. - за дорученням

від 3-ї особи: Гайчієва Ф.Н. - за дорученням

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-комерційна фірма "Базальт"

на рішення господарського суду Одеської області

від 13 травня 2013 року

у справі № 916/540/13-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-комерційна фірма "Базальт"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр-Будінвест",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "КМК-БУД"

про зобов'язання виконати договір в натурі та припинення порушення прав

В С Т А Н О В И Л А:

28.02.2013 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-комерційна фірма "Базальт" (далі позивач, ТОВ) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр-Будінвест", (далі відповідач, Товариство) про зобов'язання виконати договір генпідряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. в натурі, а саме:

- зобов'язати відповідача забезпечити позивачеві безперешкодний доступ до будівельного майданчика, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9, на якому згідно з Декларацією про початок виконання будівельних робіт № ОД 08311082415, виданою 21.11.2011 р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, здійснюється спорудження 7, 10, 11-поверхової житлової будівлі з паркінгом та офісними приміщеннями;

- припинити порушення прав відповідача Товариством, що полягає в допущенні останнім до виконання будь-якими третіми особами не узгоджених з ТОВ, як генеральним підрядником, будівельних робіт з улаштування фасаду 7, 10, 11-поверхової житлової будівлі з паркінгом та офісними приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9.

Позов мотивований тим, що відповідач не виконав свої зобов'язання за укладеним між сторонами у справі договором генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. щодо безперешкодного доступу позивача до будівельного майданчика будівництва спорудження 7, 10, 11-поверхової житлової будівлі з паркінгом та офісними приміщеннями, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9, внаслідок чого позивач з жовтня 2012 р. повністю позбавлений доступу до названого об'єкту будівництва.

Крім того, на об'єкті будівництва розпочалося проведення неузгоджених з позивачем будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "КМК-БУД" (далі ТОВ "КМК-Буд") на підставі укладеного між останнім та Товариством договору підряду на виконання робіт з улаштування фасаду спірного об'єкта.

При цьому, між сторонами у справі був також укладений ще й договір підряду № 13/05/11 від 13.05.2011 р., предметом якого є такі ж роботи з улаштування фасаду вказаного об'єкту будівництва та за яким у відповідача наявна заборгованість за виконані будівельні роботи перед позивачем.

Таким чином, відповідач, уклавши договір з ТОВ "КМК-Буд" та не допускаючи позивача до будівельного майданчика, фактично змінив підрядника на об'єкті будівництва, що суперечить приписам чинного законодавства, зокрема, ч. 6 ст. 36, ч. 7 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 14 Порядку виконання будівельних робіт", а також умовам договору генерального підряду та додаткових угод до нього, що й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до суду, внаслідок чого відповідач відповідно до вимог п. 6.2.1. та п. 10.1. договору генпідряду зобов'язаний забезпечити позивачеві, як генпідряднику, безперешкодний доступ до об'єкта будівництва.

Заявою від 19.03.2013 р. позивач уточнив свої позовні вимоги та просив суд заборонити відповідачеві залучати та допускати до ведення будівельних робіт з улаштування фасаду 7, 10, 11-етажної житлової будівлі з паркінгом та офісними приміщеннями, що розташовані за адресою м. Одеса вул. Жуковського, буд. 9 будь-яких третіх осіб без попереднього письмового погодження з позивачем, а решту частину заявлених вимог підтримав.

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги вважав безпідставними, посилаючись на те, що позивач жодних робіт в рамках договору генпідряду не виконав взагалі, у зв'язку з чим відповідач відповідно до приписів п. 24.3 договору генпідряду надіслав позивачеві лист від 07.03.2013 р. з повідомленням про його вручення про розірвання вищезазначеного договору генерального підряду, а тому на сьогоднішній день договір генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. на підставі ч. 3 ст. 651 та ч. 2 ст. 653 ЦК України є розірваним та жодні права позивача, як генерального підрядника за вказаним договором, не можуть бути порушені, оскільки такі права у нього відсутні внаслідок розірванням договору.

Крім того, можливість укладення відповідачем договору підряду з ТОВ "КМК-Буд" або з будь-яким іншим підрядником на виконання окремих видів робіт прямо передбачена договором генерального підряду, а саме: п. 6.1.6., а тому укладання договорів підряду між Товариством та іншими особами жодним чином не порушують права позивача та умови договору генпідряду.

Права та обов'язки сторін щодо виконання робіт з улаштування фасаду об'єкту будівництва, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9 (згідно договору підряду № 13/05/11 від 13.05.2011 р.) не є ані предметом, ані підставою вказаного позову, а є предметом зовсім іншого позову, який вже розглядається господарським судом Одеської області в межах справи № 5017/3793/2012, у якій на сьогоднішній день призначена судова будівельно-технічна експертиза щодо встановлення реального об'єму фактично виконаних позивачем робіт з улаштування фасаду вказаного об'єкту та наявності чи відсутності заборгованості у відповідача з оплати вказаних робіт. До договору генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011р., який є предметом та підставою вказаного позову, виконання робіт з улаштування фасаду на об'єкті будівництва, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9 не має жодного відношення, у зв'язку з чим підстави для задоволення позову - відсутні.

У письмових поясненнях ТОВ "КМК-БУД" зазначив, що фінансові взаємовідносини позивача та відповідача по справі йому невідомі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.05.2013 року (суддя: Зайцев Ю.О.) позовні вимоги ТОВ залишені без задоволення.

Рішення суду мотивовано тим, що наданні позивачем в якості доказів виконання робіт в рамках договору генпідряду акти звірки взаєморозрахунків сторін за договорами № 13/05/11 від 13.05.2011 р., № 15/05/12 від 15.05.2012 р., № 14/07/12 від 14.07.2012 р. не можуть бути прийнятим до уваги, оскільки останні не стосуються суті спору та не мають відношення до предмету позову. Одночасно, місцевим судом не прийняті до уваги посилання відповідача на факт розірвання договору генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. з підстав наявності у договорі генпідряду права замовника на одностороннє розірвання договору у зв'язку з невиконанням генпідрядником своїх обов'язків та надіслання на підставі зазначеного положення договору відповідачем повідомлення про розірвання договору генпідряду.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог ТОВ в частині припинення порушення прав позивача, що полягає в допущенні відповідачем до виконання третіми особами не узгоджених з позивачем, як генеральним підрядником, будівельних робіт з улаштування фасаду 7, 10, 11-поверхової житлової будівлі з паркінгом та офісними приміщеннями, розташованими за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9, місцевий суд виходив з того, що можливість укладення відповідачем договорів підряду з будь-якими третіми особами на виконання окремих видів робіт прямо передбачена договором генерального підряду, у зв'язку з чим підстави для задоволення позовних вимог в цій частині також відсутні.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення місцевого суду частково скасувати та прийняти нове рішення, яким його позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача виконати умови договору генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. в натурі, а саме: забезпечити позивачеві безперешкодний доступ до будівельного майданчика, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9, на якому згідно з Декларацією про початок виконання будівельних робіт № ОД 08311082415, виданою 21.11.2011 р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, здійснюється спорудження 7, 10, 11-поверхової житлової будівлі з паркінгом та офісними приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9 - задовольнити, а в решті частини оскаржене рішення залишити без змін.

Скарга мотивована тим, що у ст. 20 ГК України міститься пряма вказівка на можливість захисту прав та інтересів суб'єкта господарювання у спосіб присудження до виконання обов'язку в натурі. Враховуючи, що на даний час договір генпідряду є чинним, а п. 10.1 цього договору передбачає обов'язок відповідача щодо безперешкодного доступу до будівельного майданчику, то єдино можливим способом захисту прав позивача є присудження до виконання обов'язку в натурі, що дорівнює зобов'язанню виконати договір в натурі, у зв'язку з чим таки позовні вимоги є повністю адекватним способом захисту порушеного права, внаслідок чого позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

В судовому засіданні представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ без задоволення. У судовому засіданні представник відповідача доводи відзиву на апеляційну скаргу підтримав.

Представник ТОВ "КМК-БУД" в судовому засіданні пояснив, що фінансові взаємовідносини позивача та відповідача по справі йому невідомі та він не має ніякого відношення до спору між ними.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення учасників процесу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і правильно встановлено судом першої інстанції 05.03.2011 р. між позивачем та відповідачем був укладений договір генерального підряду № 05/03/11 за умовами якого позивач зобов'язався на будівельному майданчику відповідача, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 9, здійснювати координацію робіт субпідрядних організацій, забезпечувати порядок на будівельному майданчику, контролювати роботу охорони на об'єкті, забезпечувати дотримання правил техніки безпеки та електробезпеки на будівельному майданчику, здійснювати контроль за роботою субпідрядних організацій в частині виконання ними правил внутрішнього розпорядку, виконувати роботи по забезпеченню будівельного майданчика водою та електроенергією, а останній прийняти ці роботи та оплатити їх вартість відповідно до умов договору.

Згідно до п. 31.1. договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором генпідряду.

На підставі ст. ст. 9, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тобто, визначений один із загальних принципів договірних правовідносин - принцип свободи договору. При цьому не має значення, які це умови - істотні, або ті, які сторони узгодили виключно за власною згодою. Якщо умова виконання закріплена у договорі, вона є обов'язковою для сторін та є критерієм належності виконання.

У п. 6.1.6. названого договору сторони передбачили, що замовник, тобто відповідач у справі має право укладати прямі договори з іншими підрядниками на виконання окремих видів робіт, якщо для цього в нього буде виникати необхідність, що однозначно свідчить про те, що відповідно до умов укладеного договору, відповідач має право, без будь-якого погодження з позивачем, на свій розсуд укладати прямі договори на виконання окремих видів будівельних робіт з іншими особами, а тому суд першої інстанції підставне не прийняв до уваги протилежні доводи позивача, у зв'язку з чим правомірно залишив без задоволення позовні вимоги останнього щодо припинення порушення його прав, передбачених договором генпідряду щодо залучення до виконання будівельних робіт третіх осіб, внаслідок чого судове рішення місцевого суду, в цій частині, не оскаржено жодним із учасників судового процесу та є законним і обґрунтованим.

У п. 9.1 вказаного договору позивач, як генпідрядник, зобов'язувався через свого відповідального представника щотижня передавати представнику відповідача звіт про фактично виконанні ним за цим договором об'єми робіт та нести відповідальність за достовірність інформації, що міститься у вказаному звіті.

Згідно п. 1.2.13 зазначеного договору акт виконаних робіт - це документ згідно визначеної форми ДБН форми, який щомісячно видається підрядником та підписується сторонами, що свідчить про фактичне виконання генпідрядником відповідного обсягу робіт у відповідності до договору генпідряду.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, тому саме позивач повинний спростувати належними та допустимими доказами доводи відповідача про те, що ТОВ жодних робіт в рамках договору генпідряду не виконував взагалі.

Як зазначалося вище належними та допустимими доказами виконання позивачем робіт саме за договором генпідряду є щотижневі звіти та щомісячні акти виконаних робіт за формою ДБН. Але, жодного такого документу в матеріалах справи не міститься та їх, всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, позивачем суду не надано.

Посилання позивача на те, що подання вищезазначених звітів та актів виконаних робіт є його правом, а не обов'язком є необґрунтованими, оскільки у розділі 18 договору генпідряду чітко визначено, що названі документи складаються і видаються позивачем підписуються відповідачем та підтверджують і є доказом факту виконання ТОВ робіт за вказаним договором генпідряду.

Журнал авторського нагляду за будівництвом та журнал виконання робіт, які наявні в матеріалах справи не можуть бути доказами підтвердження виконання робіт, оскільки відповідно до умов договору вони відносяться до виконавчої документації, ведення якої необхідно на протязі всього будівництва та яка ведеться окремо і незалежно від актів виконаних робіт та актів робочої комісії про приймання виконаних робіт.

Правомірно місцевим судом не прийняті до уваги надані позивачем в якості доказів виконання робіт в рамках договору генпідряду акти звірки взаєморозрахунків сторін за договорами № 13/05/11 від 13.05.2011 р., № 15/05/12 від 15.05.2012 р., № 14/07/12 від 14.07.2012 р., оскільки ці акти складені відповідно до перелічених договорів та жодним чином не стосуються договору генпідряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р.

При викладених обставинах колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що ТОВ жодних робіт в рамках договору генпідряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. не виконував взагалі, оскільки ці доводи Підприємства, всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, позивачем не спростовані належними та допустимими доказами, що містяться в матеріалах справи.

У п. 24.3.2. договору генпідряду сторони передбачили, що відповідач має право розірвати договір в односторонньому порядку у випадку затримання генпідрядником початку виконання робіт з причин, що не залежали від відповідача, на строк, що перевищує 2 тижні понад встановлений строк. Даний пункт договору повністю кореспондується з приписами ч. 2 ст. 849 ЦК України.

У п. 24.7. договору генпідряду сторонами погоджено, що сторона яка прийняла рішення про розірвання Договору, згідно положень цієї статті, направляє письмове повідомлення іншій Стороні. В цьому випадку дія Договору припиняється через 7 (сім) календарних днів після отримання відповідною Стороною письмового повідомлення про розірвання Договору іншою Стороною, за умови, що більш пізній строк не встановлений безпосередньо в самому повідомленні.

Оскільки, як зазначалося вище ТОВ жодних робіт в рамках договору генпідряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. з моменту його укладення не виконував взагалі, то відповідач підставне, відповідно до приписів п. 24.3.2 договору генпідряду та ч. 2 ст. 849 ЦК України, рекомендованим листом від 07.03.2013 р. направив на юридичну адресу позивача, яка згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців є м. Одеса, вул. Бугаївська, 35, офіс 103, повідомлення про розірвання договору генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. у зв'язку з не виконанням позивачем своїх зобов'язань по договору генпідряду взагалі.

Доказів, що свідчать про неотримання зазначеного повідомлення Товариства позивачем в матеріалах справи не міститься та їх, всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, останнім суду не надано.

20.03.2013 р. відповідач повторно на вищезазначену юридичну адресу позивача кур'єрською службою доставки направив повідомлення про розірвання договору генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. у зв'язку з не виконанням позивачем своїх зобов'язань по договору генпідряду взагалі. Але, останній від отримання даного повідомлення відмовився, що вбачається з поштового повідомлення з позначкою „відмовився отримати".

При викладених обставинах слід вважати, що в порядку п. п. 24.3.2., 24.7. укладеного між сторонами у справі договору генерального підряду № 05/03/11 від 05.03.2011 р. та ч. 3 ст. 651 та ч. 2 ст. 653 ЦК України цей договір є розірваним з 19.03.2013 р. (з урахуванням повідомлення відповідача про розірвання договору від 07.03.2013 р. та 5-денного строку пересилки кореспонденції по м. Одесі), а тому, станом на час вирішення спору судом першої інстанції, жодні права позивача, як генерального підрядника за вказаним договором, не були та й не могли бути порушеними, оскільки такі права у нього відсутні внаслідок розірванням договору, у зв'язку з чим підстави і для задоволення позовних вимог щодо зобов'язання відповідача забезпечити позивачеві безперешкодний доступ до спірного будівельного майданчика також відсутні.

При викладених обставинах суд першої інстанції дійшов до правильного висновку щодо необґрунтованості та недоведеності заявленого позову, а тому правомірно залишив його без задоволення, внаслідок чого протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

Одночасно, колегія суддів не погоджується з висновками місцевого суду щодо неправильно обраного позивачем способу захисту його порушених прав та інтересів, оскільки, дійсно, ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України закріплений перелік способів такого захисту.

Однак, у постанові Пленуму Верховного суду України від 21.05.2012 р. № 6-20цс11 визначено, що перелік способів захисту прав та законних інтересів визначених у ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України не є вичерпним, а тому суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Будь-яка особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Таким чином, оскільки законом прямо не заборонено право позивача на звернення до суду з позовом щодо спонукання відповідача виконати умови договору в натурі, то вимоги ТОВ щодо забезпечення йому права безперешкодного доступу до вищеназваного будівельного майданчика та щодо припинення порушення його прав, передбачених договором щодо залучення відповідачем до виконання будівельних робіт третіх осіб є повністю адекватним способом захисту порушеного права, а тому протилежні висновки суду першої інстанції є помилковими. Але, ці помилкові висновки місцевого суду не призвело до прийняття неправильного судового рішення у справі, а тому, з урахуванням мотивувальної частини цієї постанови, колегія суддів вважає, що резолютивна частина рішення місцевого суду прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для її зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Резолютивну частину рішення господарського суду Одеської області від 13.05.2013 р. у справі № 916/540/13-г - залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-комерційна фірма "Базальт" - без задоволення. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.06.2013 року.

Головуючий суддя: Шевченко В.В.

Судді: Головей В.М.

Мирошниченко М.А.