Рішення № 31939328 від 18.06.2013 , Господарський суд м. Севастополя

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2013 року справа № 5020-1403/2012

Господарський суд міста Севастополя у складі: головуючого судді Погребняка О.С., судді Плієвої Н.Г., судді Альошиної С.М., розглянувши матеріали справи №5020-1403/2012

за позовом Приватного акціонерного товариства "МТС Україна"

(вул. Лейпцизька, буд. 15, м. Київ, 01601),

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кримсевстіл"

(Камишове шосе буд. 18/В, Севастополь,

99014, вул. Краснодонців, буд. 38, м. Севастополь, 99053)

про стягнення 24 484,86 грн.

Представники:

Позивач (ПрАТ "МТС Україна") - Подкін Є.Г., довіреність № 0173/13 від 22.04.2013 (дійсна до 22.04.2014);

Відповідач (ТОВ "Кримсевстіл") - не з'явився.

Суть спору:

ПрАТ "МТС Україна" звернулось до господарського суду міста Севастополя із позовною заявою до ТОВ "Кримсевстіл" про стягнення 24 484,86 грн., з яких 23 117,82 грн - сума основної заборгованості за договорами про надання послуг мобільного зв'язку та 1367,04 грн сума договірної санкції.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням з боку відповідача зобов'язань перед позивачем за договорами про надання послуг мобільного зв'язку.

Ухвалою від 18.12.2012 позовну заяву було прийнято судом до розгляду та порушено провадження у справі.

У порядку статті 22, 59 Господарського процесуального кодексу України відповідач надав відзив на вимоги позивача, зазначивши про невизнання ним вимог в частині стягнення 21052,49 грн (17573,74 грн + ПДВ3514,75 грн) за послуги, надані в сеті іноземних роумінг-партнерів та 1367,04 грн - суми договірних санкцій, оскільки, за період з 29.03.2012 по 01.04.2012 включно відповідач не користувався інтернетом у роумінгу (т.1, арк.с. 61-63).

У порядку положень статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач надав письмові пояснення на відзив, зазначивши, що послуга міжнародного роумінгу передбачена договором №5060502. При цьому, письмових заяв про припинення надання таких послуг від абонента не надходило, крім того надані позивачем додаткові матеріали є доказами факту надання послуг інтернету в роумінгу відповідачеві (т.2, арк.с.1-106, 120-125).

У додаткових поясненнях по справі (т.2, арк.с. 130) позивачем зазначено, що наданими ним доказами підтверджується знаходження відповідача в роумінг-мережі роумінг-партнера Telsim (Vodafone) Турція, а саме - роздрукування роумінгових дзвінків абонента на 180 арк., інформація про надання послуг за договором №5060502 з 01.03.2012 по 31.03.2012 на 19 арк. та додаткова інформація про надання послуг за договором №5060502 з 01.04.2012 по 01.05.2012 (т.2, а.с. 3-125, 136-187).

Розпорядженням Господарського суду міста Севастополя від 04.03.2013 №77 у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді господарського суду міста Севастополя Сімоходської Д.О., відповідно до рішення зборів суддів господарського суду міста Севастополя від 04.03.2013 та на виконання пункту 3.3 рішення зборів суддів господарського суду міста Севастополя від 28.12.2010 було призначено повторний автоматичний розподіл справи №5020-1403/2012, за результатами якого справу було передано до провадження судді Погребняка О.С.

Ухвалою суду від 21.05.2013 вирішено здійснювати розгляд справи № 5020-1403/2012 колегіально, у складі трьох суддів.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду міста Севастополя № 170 від 21.05.2013 призначений повторний автоматичний розподіл справи, за результатами якого у справі № 5020-1403/2012 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Погребняк О.С., інші судді, які входять до складу колегії: Плієва Н.Г., Альошина С.М.

В ході розгляду справи відповідач надав клопотання про витребування доказів по справі (вх. №1433/13) та просив витребувати від позивача данні розшифровки наданих телекомунікаційних послуг за період з 29.03.2012 по 01.04.2012 із зазначенням інтернет-сайтів, на які заходив позивач, виду послуг, часу початку та закінчення кожного сеансу зв'язку, його тривалістю, обсягу наданих послуг, суми коштів до сплати за кожен сеанс зв'язку, виконаних роумінг-партнером Telsim (Vodafone) за показниками належних позивачу технічних засобів виміру та згідно показників належних роумінг-партнеру Telsim (Vodafone) технічних засобів виміру, акти прийому-передачі послуг, оформлених між позивачем та роумінг-партнером Telsim (Vodafone) на надані відповідачу послуги за розрахунковий період з 29.03.2012 по 01.04.2012, оригінали первинних бухгалтерських документів, які підтверджують сплату позивачем роумінг партнеру Telsim (Vodafone) послуг за надані відповідачу телекомунікаційні послуги за розрахунковий період з 29.03.2012 по 01.04.2012, докази відсутності збою в роботі програм технічних засобів, що забезпечують вимір тривалості сеансу зв'язку та його об'єму в період з 29.03.2012 по 01.04.2012, докази того, що технічні засоби виміру тривалості сеансу зв'язку та його об'єму, що належать позивачеві співпадають по своїм технічним характеристикам з технічними засобами виміру тривалості сеансу зв'язку та його обсягу, що належать роумінг-партнеру Telsim (Vodafone) (т.5, арк.с. 1-2).

Суд вважає за необхідне зазначити, що в ході розгляду справи позивачем надавалася необхідна інформація, яка стосується вирішення спору, зокрема щодо користування відповідачем інтернетом в роумінгуі за період з 29.03.2012 по 01.04.2012, а саме: лист від 01.02.2013 (т.6, арк.с. 3-4) компанії роумінг-партнеру Водафон телекомунікасьйон А.С. (Vodafone Теlekomunikasyon AS), що містить офіційне підтвердження того, що абонент МТС Україна (+380503448652) обслуговувався в роумінгу у мережі Водафон телекомунікасьйон А.С. з 29.03.2012 по 01.04.2012; інформаційні данні на 180 арк. (т.4, арк.с 75-т.5, арк.с. 106) в яких зазначені сесії телефону, а також інформація про дату, час сесій, найменування оператора (роумінг-партнера), тип сервісу (послуги), що надавались абоненту, країна роумінг-партнеру, а також уточненні інформаційні данні на 51 арк. (т.5, арк.с. 137-187) із зазначенням початку сесій, типу послуги, обсягу інформації, типу з'єднання, найменування оператора та сим-карти абонента, а також додаткову інформацію про надані відповідачу позивачем послуги із вказанням типу сервісу, вартості послуг, обсягу наданих послуг (т.6, арк.с. 19-37).

Також, позивачем в ході розгляду справи надано письмові пояснення щодо технічної неможливості надання деяких даних стосовно назв інтернет сайтів, які використовувались відповідачем, часу початку та закінчення сеансу зв'язку, тривалості сеансу зв'язку за показниками належних позивачеві технічних засобів виміру, оскільки система обліку позивача не здійснює фіксацію та зберігання адрес, які використовував абонент як в роумінгу, так і на території України. Також позивачем вказано, що актів приймання-передачі послуг між позивачем та роумінг-партнерами за кожним окремим абонентом не існує, інформація про надані послуги для абонента в роумінгу міститься в технічному звіті, що надається роумінг-партнером через Кліринговий дім даних - організація, що виступає посередником між усіма роумінг-партнерами усіх операторів світу та здійснює функцію взаємозаліку розрахунків між мобільними операторами світу. За даними угоди між Кліринговим домом даних «МАСН» та ЗАТ «Український мобільний зв'язок» від 21.09.2009, компаніє МАСН перевіряються усі записи, що проходять через Центр обробки даних на відповідність вимогами асоціації GSM (п. 1.3 Угоди) (т.6, арк.с. 53-60).

Позивачем було представлено суду копії документів, підтверджуючих плату ПрАТ «МТС Україна» грошових коштів роумінг-партнеру Vodafone Turkey у березні 2012 року на суму 83987,38 евр. та у квітні 2012 року на суму 101494,26 евр. (т. 6,арк.с. 78-79).

У клопотанні про витребуванні доказів від 18.04.2013 по справі відповідач просив витребувати у позивача договір з іноземним роумінг-партнером, що надавав послуги позивачу щодо забезпечення відповідача послугами користування інтернетом у період з 29.03.2012 по 01.04.2012, інформацію від Клірингового дому даних щодо користування відповідачем інтернетом у міжнародному роумінгу у період з 29.03.2012, інформацію від роумінг-партнера про тарифи та тарифікаційні інтервали, визначені іноземним роумінг-партнером, данні про тривалість, обсяг та вартість послуг за період з 29.03.2012 по 01.04.2012; докази звернення позивача до компанії МАСН із заявою про перевірку та виправлення можливих помилок у файлах нарахування послуг користування інтернетом в міжнародному роумінгу у період з 29.03.2012 по 01.04.2012, договір між позивачем та відповідачем в якому визначені тарифи та умови тарифікації користування інтернетом в міжнародному роумінгу (т.6, арк.с. 80).

Також відповідач у поясненнях від 18.04.2013 (т.6, арк.с. 82) вказав на те, що представлена позивачем інформація про надані відповідач послуги у період з 29.03.2012 по 01.04.2012 не містить визначених сторонами у пункті 3.5 Договору показників належних позивачу технічних засобів виміру тривалості наданих послуг, містить певні розбіжності, крім того позивачем не було представлено повну інформацію, витребувану відповідачем.

18.04.2013 позивачем представлено Договір між UMS та Telsim Mobil Telecomunikasyon Hizmetleri A.S. (Telsim) (з іноземним роумінг-партнером) (т. 6, а.с. 91-106), лист Клірингового дому даних (МАСН) від 15.05.2013 з переводом, у якому вказано, що за період з 29.03.2012 по 01.04.2012 будь-яких технічних неполадок обладнання не було виявлено, а також зазначено, що потік файлів ТАР між ПрАТ «МТС Україна» та Водафон Телекомунікасьон А.С. був зроблений правильно без затримок та порушень у ТАР файлах (т.6, арк.с. 90); стосовно вимоги відповідача про надання тарифів та тарифікаційних інтервалів роумінг-партнеру, позивачем вказано на неможливість надати такі дані з огляду на те, що відповідно до п. 7.6 Правил користування послугами мобільного зв'язку діючі тарифи іноземних роумінг-партнерів знаходяться за сферою відповідальності оператора; решта доказів, визначених відповідачем, надавалася позивачем в ході розгляду справи (т.6, арк.с. 87-88).

З урахуванням самостійно представлених позивачем доказів, про які зазначав відповідач у клопотаннях про витребуванні доказів, а також з урахуванням письмових пояснень ПрАТ «МТС» щодо неможливості надання інших витребуваних відповідачем доказів, суд не вбачає підстав для задоволення клопотань відповідача про витребування доказів.

У ході розгляду справи відповідач надав письмове пояснення по суті спору, зазначивши, що суму у розмірі 22419,53 грн, з яких 21052,49 (17573,74 +3514,75 грн (ПДВ) за послуги, надані в сеті іноземних роумінг партнерів та 1367,04 грн - суму договірної санкції, заявлених до стягнення позивачем - не визнає. Вимоги позивача в частині 2065,33 грн. - за надані послуги - визнає (т.6,арк.с. 6).

У судовому засіданні 18.06.2013 представник позивача виклав зміст позовних вимог, просив позов задовольнити з підстав, вказаних в ньому.

Відповідач у судове засідання 18.06.2013 явку уповноважених представників не забезпечив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причини нез'явлення не сповістив.

Згідно зі статтею 22 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до частини 1 пункту 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, а нез'явлення представника відповідача не перешкоджає вирішенню спору, суд вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними в справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справі, оцінивши в сукупності представлені докази, суд

встановив:

Між Закритим акціонерним товариством „Український мобільний зв'язок" (оператор, UMC) (яке було перейменовано в Приватне акціонерне товариство «МТС Україна») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кримсевстіл» (абонент) були укладені договори №3361188 від 06.02.2007, №3667835 від 27.06.2007, №4807043 від 18.09.2009, №5060502 від 06.05.2010, №5061136 від 06.05.2010, №5265697 від 02.12.2010 про надання послуг мобільного зв'язку, далі - Договори), відповідно до умов яких, Оператор надає Абоненту послуги мобільного (стільникового радіотелефонного) зв'язку в межах України, міжнародний телефонний зв'язок здійснюється з країнами, що визначаються за вибором Оператора, а Абонент сплачує вартість наданих послуг, згідно з тарифами Оператора (т.1, арк.с.7-16).

Для обліку кількості і вартості наданих послуг, а також їх оплати, Відповідачу було відкрито особовий рахунок № 1.11603990.

Згідно з п. 2.2.1 UMC зобов'язалось надавати послуги абоненту відповідно до Договору, умов (Правил) користування мережами мобільного зв'язку та тарифами UMC.

Відповідно до п. 2.3.1 абонент має право користуватись послугами, що надаються за цим договором, в межах районів України, зазначених на карті зон дії мереж мобільного зв'язку UMC, а у разі замовлення абонентом послуги міжнародного роумінгу - користуватись цією послугою у країнах, з операторами яких UMC уклало договори з роумінгу (дійсні зони покриття мобільним зв'язком UMC та роумінгу зазначені в довідкових матеріалах UMC з картами, в тому числі на вебсайті www. UMC.UA

Пунктом 2.4.2 Договорів встановлений обов'язок Абонента своєчасно сплачувати рахунки за надані послуги та плату за утримання номеру в мережі мобільного зв'язку UMC по всіх телефонах, зареєстрованих на його особовому рахунку (плата за утримання номера в мережі сплачується і в тому разі, коли надання послуг призупинено за несплату попередніх рахунків або за заявою Абонента). Фактичне використання абонентом тієї чи іншої послуги означає, що така послуга була замовлена абонентом.

Відповідно до розділу 3 Договору нарахування за договором здійснюється за тарифами UMC, які є невід'ємною частиною договору. Розрахунковий період становить один календарний місяць.

Згідно з п. 3.2 Договору нарахування за надані послуги мобільного зв'язку в мережах іноземних операторів під час використання послуги міжнародного роумінгу здійснюється згідно з тарифами іноземних операторів та з урахуванням послуг UMC із забезпечення міжнародного роумінгу.

Рахунки за надані послуги та авансові внески Абонент сплачує готівкою, перерахуванням на поточний рахунок оператора або кредитною карткою в національній валюті України. Рахунки підлягають оплаті в строк до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим (п. 3.3 Договору).

Кількість та вартість послуг, наданих абоненту у розрахунковому періоді, визначається у відповідності до показників належних оператору технічних засобів виміру, тривалості, кількості та вартості наданих послуг (п. 3.5 Договору).

Відповідно до п. 4.3 Договору за несвоєчасну оплату рахунків абонент сплачує пеню в розмірі 1% від суми заборгованості за кожний день прострочення, якщо діючим законодавством не передбачено іншого розміру пені.

Згідно з умовами договорів, строк дії договору складає один рік з моменту набуття ним чинності, якщо за 30 днів до закінчення строку дії договору жодна із сторін письмово не заявить про намір розірвати Договір, то він вважається продовженим ще на один календарний рік на таких самих умовах. Така пролонгація договору можлива без обмеження терміну.

Відповідно до пункту 7.1 Договорів №5060502, 5061136, №5265697 підпис абонента в договорі свідчить про те, що він ознайомлений з цінами та тарифами, умовами договору, умовами користування і зобов'язується їх виконувати.

До договорів №3361188 від 06.02.2007 та №4807043 від 18.09.2009 були укладені додаткові угоди №5068589 від 24.10.2011 та №4863924 від 02.12.2010, відповідно, до яких протягом 730 календарних днів, починаючи з дня підписання, абонент не має права відмови від договору (п. 1.1 Додаткових угод).

Відповідно до пункту 1.3 Додаткових угод (арк.с. 17-18), забезпеченням виконання зобов'язання абонента перед Оператором не відмовлятись від Основного договору та/або від цієї Додаткової угоди, зокрема - від послуг голосової телефонії за Основним договором, є договірна санкція, встановлена на підстав статті 546 Цивільного кодексу України. В разі, якщо абонент відмовляється від основного договору та/або від цієї Додаткової угоди, зокрема від послуг голосової телефонії до закінчення строку, встановленого пунктом 1.1 цієї додаткової угоди (за винятком коли причиною відмови є невиконання Оператором своїх зобов'язань згідно з Основним Договором), або коли дія Основного договору достроково припиняється на підставі п. 5.2 Основного договору у зв'язку з несплатою Абонентом наданих йому послуг зв'язку, Абонент несе відповідальність у вигляді сплати на користь Оператора договірної санкції в розмірі 1,92 грн грн., за кожен день, що залишився, починаючи з дня відмови або припинення дії. Сума договірної санкції у розмірі 1,92 грн. за 1 день розрахована згідно з встановленими НБУ офіційним курсом долара США до гривни на дату підписання Додаткової угоди. У випадку зміни офіційного курсу долара США до гривни, сума договірної санкції може бути скоригована пропорційно до розміру встановленого курсу. На підставі статті 259 Цивільного кодексу України строк позовної давності до вимоги про стягнення договірної санкції встановлюється в три роки. Початок перебігу позовної давності визначається відповідно до цивільного законодавства України.

16.11.2009 між ЗАТ «Український мобільний зв'язок» (оператор) та ТОВ «Кримсевстіл» (абонент) був укладений договір №4876043 про надання безпровідного доступу до мережі Інтернет (арк.с. 20), предметом якого є замовлення та оплата з боку абонента та надання з боку оператора послуги безпровідного доступу до мережі інтернет.

Відповідно до розділу 6 Договору нарахування за надані послуги здійснюється за тарифами оператора, що є невід'ємною частиною договору, розрахунковий період становить 1 календарний місяць. Вартість послуги, наданої абоненту за розрахунковий період визначається відповідно до показників технічних засобів виміру тривалості та обсягу наданої послуги, що належать оператору. Вартість послуги сплачується абонентом на наступний розрахунковий період авансом.

Відповідно до п. 11.1 Підпис абонента в договорі свідчить про те, що він ознайомлений з цінами, тарифами, умовами договору, умовами користування та зобов'язується їх виконувати. Підпис в договорі підтверджує, що інформація та документи, надані абонентом є достовірними і відповідають чинному законодавству України.

Листом від 17.06.2012 №1.11603990/06 оператор попередив абонента про наявність заборгованості щодо отриманих послуг на суму 22862,82 грн (т.1, арк.с. 19).

В якості підтвердження надання послуг абоненту оператором представлено копії розрахунків, надісланих на адресу абонента (т.1, арк.с. 25-30).

Листом від 25.04.2012 вих 02-03/06 абонент звернувся до оператора із заявою про скасування помилково нарахованої оплати за роумінгові послуги за номером 0503448652 у зв'язку з тим, що означений номер роумінгом не користувався (т.1, арк.с. 70).

Також абонент звертався до оператора з проханням надати інформацію про кількість, обсяг та найменування інтернет сайтів сесій доступу до мережі інтернет, що надавалися роумінг-партнером Telsim (Vodafone), в мережі якого за даними оператора користувався номер 0503448652 (т.1, арк. 72-78).

У якості доказів надання послуг роумінг партнером Telsim (Vodafone), позивачем надано роздруковану інформацію про обсяг послуг, представлених компанією на номер +380503448652 (т. 2, арк.с. 136-187).

Листом від 15.05.2012 №2853.15.05 ПрАТ «МТС Україна» повідомив абоненту, що за період з 29.03.2012 по 01.04.2012 включно зафіксовано користування абонентом послугами доступу до мережі Інтернет обсягом 3234,06 Кб, вартістю 19580,00 грн (без урахування ПДВ та ПФ), утримання цієї суми відображено у рахунках від 31.03.2012 та 30.04.2012, при цьому користування послугами доступу мережі інтернет в роумінзі оплачується в розмірі 10,00 грн /100 кб (т.1, арк.с. 65-68).

Листом від 05.04.2012 №02-03/05 ТОВ «Кримсевстіл» повідомив про те, що з інформацією про наданні оператором послугами не погоджуються, оскільки інтернетом в роумінзі не користувався, тому сплачувати означену суму відмовляється (т.1, арк.с. 68).

Судом встановлено, а матеріалами справі підтверджується, що листом від 01.02.2013 (т.6, арк.с. 3-4) компанія роумінг-партнер Водафон телекомунікасьйон А.С. (Vodafone Теlekomunikasyon AS) офіційно підтвердила, що абонент МТС Україна (+380503448652) обслуговувався в роумінгу у мережі Водафон телекомунікасьйон А.С. з 29.03.2012 по 01.04.2012.

Відповідно до листа Клірингового дому даних (МАСН) від 15.05.2013 за період з 29.03.2012 по 01.04.2012 будь-яких технічних неполадок обладнання не було виявлено, а також зазначено, що потік файлів ТАР між ПрАТ «МТС Україна» та Водафон Телекомунікасьон А.С. був зроблений правильно без затримок та порушень у тих ТАР файлах (т.6, арк.с. 90).

Довідкою СФ ПрАТ «МТС Україна» від 15.01.2013 №09 зазначив, що станом на 15.01.2013 на лицевому рахунку абонента ТОВ «Кримсевстіл» рахується заборгованість у розмірі 24484 грн (т.2, арк.с. 2)

Таким чином, Позивач зазначає, що ним у виконання умов договорів надавались послуги телефонного зв'язку відповідачеві належним чином, однак, відповідач, одержавши послуги зв'язку, свої зобов'язання щодо їх оплати у повному обсязі не виконав - у нього перед позивачем утворилася сума заборгованості.

При цьому сума заборгованості за наданні послуги зв'язку у розмірі 23117,82 грн. розраховується таким чином:

- абонентська плата за травень 2012 року - 582,51 грн. (ПДВ - 116,5 грн.);

- вихідні дзвінки по Україні - 12,79 грн (ПДВ - 2,57 грн.);

- вихідні дзвінки абонентам інших мобільних операторів - 246,69 грн (ПДВ - 49,34 грн).

- вихідні дзвінки з Україну за мережу - 8,75 грн (ПДВ-1,75 грн);

- вихідні дзвінки послуги «МТС International» - 82,67 грн (ПДВ - 16,53 грн);

- послуга GOOD`OK - 5,84 грн (ПДВ - 1,16 грн);

- СМС - 274,29 грн (ПДВ- 54,86 грн);

- СМС за мережу України - 0,99 грн (ПДВ - 0,20 грн);

- МТС спец.СМС - 41.67 грн (ПДВ - 8,33 грн);

- ММС повідомлення - 12,45 грн (ПДВ - 2,48 грн);

- гіпер NET - 0,06 грн (ПДВ - 0,01 грн);

- вартість за користування послугою гіпер NET - 12,51 грн (ПДВ - 2,50 грн);

- платні голосові довідки та сервіси за спеціальними цінами - 12,67 грн (ПДВ - 2,53 грн);

- послуги, що надавались у мережах іноземних роумінг-партнерів - 17573,74 грн (ПДВ - 3514,75 грн.);

- послуги по забезпеченню міжнародного роумінгу - 0,84 грн. (ПДВ- 0,16 грн.);

- послуги по забезпеченню виклику абонента в роумінзі - 52,10 грн (ПДВ - 10,41 грн.);

- замовлення детального рахунку - 109,00 грн (ПДВ - 21,80 грн)

- 9,45 грн - (ПДВ - 1,48 грн, 7,5 % внеску в ПФУ - 0,56 грн) - надані послуги у травні 2012, а саме:

- повернення абонентської плати за травень 2012 (- 206,70 грн);

- вихідні дзвінки по Україні - 8,81 грн (ПДВ - 1,76 грн);

- вихідні дзвінки абонентам інших мобільних операторів - 34,60 грн (ПДВ 6,92 грн);

- вихідні дзвінки послуги «МТС International» - 121,96 грн (ПДВ - 24,39 грн);

- СМС - 41,41 грн (ПДВ - 8,28 грн);

- платні голосові довідки та сервіси за спеціальними цінами - 7,33 грн (ПДВ - 1,47 грн.).

- 127,50 грн (ПДВ - 20,01 грн, збір в ПФУ - 7,50) надані послуги у червні, а саме:

- зберігання номеру за червень 2012 - 99,99 грн;

- 127,50 грн (ПДВ - 20,01 грн, збір в ПФУ - 7,50 грн), надані послуги у ліпні 2012, а саме:

- зберігання моменту за липень 2012 - 99,99 грн

Враховуючи наявність несплаченого боргу, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 24484,86 грн., з яких: 23117,82 грн. - заборгованість по оплаті послуг зв'язку; 1367,04 грн. - сума договірної санкції, а саме 996,48 грн - за порушення зобов'язання відповідно до п. 1.3 Додаткової угоди №5068589 від 24.10.2011 та 370,56 грн - договірна санкція за порушення обов'язку відповідно до п. 1.3 додаткової угоди №4863924 від 02.12.2010.

Відповідачем позовні вимоги визнано частково, у розмірі 2065,33 грн. - заборгованість за надані послуги, але суму заборгованості у розмірі 22419,53 грн, з яких 21052,49 (17573,74 +3514,75 грн (ПДВ) сума боргу за послуги, надані в сеті іноземних роумінг партнерів та 1367,04 грн - сума договірної санкції, які заявлені до стягнення позивачем відповідачем не визнано.

Суд, вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню повністю, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити кошти тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини першої статті 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За приписами частини першої статті 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Фактично між сторонами був укладений договір, що за своїм змістом відповідає такому типу договорів, як договір про надання послуг.

Відповідно до статей 901-903 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити надану послугу, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, договір про надання послуг є двостороннім та консенсуальним, тобто таким, що вважається укладеним з моменту досягнення згоди за всіма істотними умовами

Сторонами за договором було узгоджено порядок розрахунків - в строк до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим. Розрахунковий період становить один календарний місяць (розділ 3 Договорів).

Відповідно до положень статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Кабінетом Міністрів України, зокрема, виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

Обов'язок щодо своєчасної оплати отриманих телекомунікаційних послуг покладений на Споживача цих послуг і пунктом 32 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 №720.

Судом встановлено, що Позивачем відповідно до договорів надавалися Відповідачу послуги. Доказів звернення відповідача до позивача з претензіями щодо якості наданих послуг суду не представлено. Також позивач своєчасно надавав рахунки відповідачу для сплати представлених послуг.

Відповідно до частини 2 пункту 108 означених Правил у разі неотримання рахунка до 10 числа місяця, що настає після розрахункового періоду, або здійснення розрахунків без застосування квитанцій (без надсилання рахунків) абонент повинен звернутися до служби розрахунків оператора для отримання інформації про належну до сплати суму.

Доказів звернення відповідача до позивача у зв'язку з неотриманням рахунку - суду не представлено, сам відповідач не спростовує отримання ним рахунків за отримання послуг, однак заперечує проти фактичного надання йому послуг в частині міжнародного роумінгу на суму 21052,49 (17573,74 +3514,75 грн (ПДВ).

Надаючи оцінку таким запереченням суд виходить з наступного.

Відповідно до статей 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Пунктом 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

В даному випадку має місце спір про факт надання відповідачу послуг інтернету в роумігу.

Як зазначалось, правовідносини сторін врегульовані договорами № 3361188, 3667835, 4807043, 5060502, 5061136, 5265697 про надання послуг мобільного зв'язку, відповідно до умов яких Оператор надає Абоненту послуги мобільного (стільникового радіотелефонного) зв'язку в межах України, міжнародний телефонний зв'язок здійснюється з країнами, що визначаються за вибором Оператора, а Абонент сплачує вартість наданих послуг, згідно з тарифами Оператора.

Відповідно до пунктів 2.1.3 договорів, UMC має право змінювати тарифи та послуги, переліт та умови надання послуг, зони покриття мережі надання мобільного зв`язку та перелік роумінг-операторів.

Пунктом 3.5 договорів № 3361188, 3667835, 4807043, 5060502, 5061136, 5265697 закріплено, що кількість і вартість послуг, наданих абоненту у розрахунковому періоді, визначається у відповідності по показників належних UMC технічних засобів виміру тривалості, кількості і вартості наданих послуг.

Нарахування за надані послуги мобільного зв'язку здійснюється згідно з тарифами UMC, які є невід'ємною частиною цього Договору. Розрахунковий період становить один календарний місяць (пункти 3.1 Договорів).

Відповідно до тарифів ПрАТ «МТС Україна» для абонентів контракту на послуги міжнародного роумінгу, що були введені в дію 20.10.2011 (т.2, арк.с. 12) оплата послуги GPRS за 100 Кб складає 10,00 грн, при цьому одиницею тарифікації є 100 Кб.

Умовами користування мережами мобільного зв'язку ЗАТ «УМЗ» (оператор мережі мобільного зв'язку, що є юридичною особою, створеною відповідно до законодавством України, що володіє торговими знаками MTC, EKOTEЛ, JEANS), затверджених наказом від 26.11.2007 №0Д-465 (т.2, арк.с. 3-9) зазначено, що іноземний роумінг - партнер - будь-яка юридична особа, що пропонує і надає послуги мобільного зв'язку в іншій країні та з якою оператор має відповідний договір про міжнародний роумінг.

Відповідно до пункту 7.4 означених умов - за користування послугами зв'язку за кордоном оператор здійснює розрахунки з абонентом, згідно з чинними на даний момент тарифами Оператора на послуги зв'язку, що оприлюднюються оператором на його інтернет-сайті. Складові послуг роумінгу включають: для вхідних голосових викликів:

- послуги із забезпечення викликів до абонента в роумінгу, що надаються на території України;

- послуги, що надаються в мережі іноземного роумінг-партнера, за межами території України (обслуговування вхідних голосових викликів до абонента, що знаходиться в роумінгу).

Для вихідних голосових викликів, SMS та GPRS сесій абонента, що знаходиться в роумінгу:

- послуги із забезпечення міжнародного роумінгу, що надаються на території України;

- послуги, що надаються в мережі іноземного роумінг-партнера, за межами території України (обслуговування вихідних голосових викліків, SMS та GPRS сесій абонента, що знаходиться в роумінгу).

Облік наданих послуг встановленого зв'язку ведеться:

- посекундно - для всіх вхідних та вихідних дзвінків по Україні. Для вихідних дзвінків за кордом;

- щохвилинно - для всіх вхідних та вихідних голосових дзвінків у міжнародному роумінгу, причому кожна неповна хвилина розмови оплачується як 1 повна хвилина (для абонентів, що уклали з оператором письмовий договір/угоду та для користувачів передплаченого сервісу;

- за замовлення або доступ до послуги;

- за надсилання текстових СМС чи мультимедійних ММС повідомлень;

- за обсяг переданої чи отриманої інформації або даних;

- за інші послуги, які на час від часу впроваджуються оператором та які використовуються абонентом.

Для дзвінків у роумінгу облік наданих послуг встановленого зв'язку ведеться згідно з:

- обліком, що виконується кліринговим домом даних на користь оператора з урахуванням тарифів та тарифікаційних інтервалів, визначених іноземним роумінг-партнером - за складові послуги роумінгу, що надаються в мережі іноземного роумінг-партнера;

- обліком, що діє в мережі Оператора (за послуги з організації міжнародного роумінгу та за послуги організації виклику до абонента в роумінгу, що надаються на території України).

Відповідно до п. 7.6 Умов чинні тарифи іноземних роумінг-партнерів знаходяться поза сферою відповідальності оператора.

Кількість та вартість послуг, наданих абоненту в розрахунковому періоді, визначаються відповідно до показників належних оператору технічних засобів виміру тривалості, обсягу та вартості послуг, а також відповідно до інформації, наданої роумінг-оператором (п. 7.8 Умов).

Матеріалами справи представлено докази надання послуг в роумінзі відповідачеві за період 29.03.2012 по 01.04.2012 (т.2, арк.с. 120-125, т. 4, арк.с. 75-150, т.5, арк.с. 1-106, 120-125, т.5, арк.с. 137-187). У представленій позивачем інформації про надання послуг вказаний період початку та закінчення сесій, кількість та обсяг отриманої відповідачем інформації та вартість наданих послуг.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 629 Цивільного кодексу України зазначає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Судом встановлено, що послуги користування інтернету в роумінгу, фактичне надання яких є предметом доказування у даній справі, мали місце з 29 березня 2012 року по 01 квітня 2012 року, що підпадає під дію Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720 (чинної до 11.04.2012).

Так, пунктами 213-215 Правил встановлено, що основними послугами рухомого (мобільного) зв'язку є: надання доступу до мережі оператора рухомого (мобільного) зв'язку (далі - оператор) шляхом підключення та з'єднання кінцевого обладнання абонента; передавання і приймання інформації голосом.

Оператор може надавати абонентам платні та безоплатні додаткові послуги за визначеним ним переліком.

Додатковими платними послугами рухомого (мобільного) зв'язку, зокрема, є роумінг.

При цьому, згідно з пунктом 3 вказаних Правил, роумінг - забезпечення надання телекомунікаційної послуги із збереженням початкової реєстрації споживача в телекомунікаційній мережі одного оператора у разі зміни ним свого місцезнаходження всередині цієї мережі або в разі користування телекомунікаційними послугами в межах телекомунікаційної мережі іншого оператора;

роумінг-партнери - оператори, що уклали між собою договір про роумінг.

Таким чином, суд вважає, що надання послуг з роумінгу здійснюється в будь-якому випадку тим оператором, з яким укладений у споживача договір (в даному випадку UMC), але за допомогою роумінг-партнеру. При цьому, надання послуг споживачеві роумінг-партнером не спростовує необхідності розрахунку саме з тим оператором, з яким перебуває в договірних відносинах споживач - відповідач по даній справі.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач, виходячи з умов укладених між сторонами договорів, представив суду, в якості підтвердження факту надання відповідачеві послуг наступні докази: офіційне підтвердження компанії роумінг-партнеру Водафон телекомунікасьйон А.С. (Vodafone Теlekomunikasyon AS) того, що абонент МТС Україна (+380503448652) обслуговувався в роумінгу у мережі Водафон телекомунікасьйон А.С. з 29.03.2012 по 01.04.2012 (т.6, арк.с. 3-4); інформаційні данні на 180 арк. (т.4, арк.с 75-т.5, арк.с. 106із зазначенням сесії телефону, а також інформація про дату, час сесій, найменування оператора (роумінг-партнера), тип сервісу (послуги), що надавалися абоненту, країна роумінг-партнеру, а також уточненні інформаційні данні на 51 арк. (т.5, арк.с. 137-187) із зазначенням початку сесій, типу послуги, обсягу інформації, типу з'єднання, найменування оператора та сим-карти абонента, а також додаткову інформацію про надані відповідачу позивачем послуги із вказанням типу сервісу, вартості послуг, обсягу наданих послуг (т.6, арк.с. 19-37), інформацію про надання послуг за договором №5060502 з 01.03.2012 по 31.03.2012 та додаткова інформацію про надання послуг за договором №5060502 з 01.04.2012 по 01.05.2012 (т.2, т. 3-125, 136-187); Договір між UMS та Telsim Mobil Telecomunikasyon Hizmetleri A.S. (Telsim) (іноземним роумінг-партнером) (т. 6, а.с. 91-106), лист Клірингового дому даних (МАСН) від 15.05.2013 з перекладом, у якому вказано, що за період з 29.03.2012 по 01.04.2012 будь-яких технічних неполадок обладнання не було виявлено, а також зазначено, що потік файлів ТАР між ПрАТ «МТС Україна» та Водафон Телекомунікасьон А.С. був зроблений правильно без затримок та порушень у тих ТАР файлах (т.6, арк.с. 90).

Враховуючи характер правовідносин між сторонами - надання віртуальних послуг, та умови укладених договорів, суд вважає за необхідне звернути увагу на засоби доказування, які є обмеженими та до яких входять саме ті докази, які надані позивачем.

Заперечуючи проти позову та проти факту отримання послуг, відповідач, окрім голослівних тверджень, не представив суду жодних доказів та жодних посилань на норми законодавства, які б спростовували позовні вимоги.

Сума заборгованості відповідача перед позивачем за розрахунками позивача склала 23117,82 грн., що складається з таких платежів: