Постанова № 31937123, 18.06.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2013 р.Справа № 5017/2329/2012Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Головей В.М.,

суддів: Мирошниченко М.А., Шевченко В.В.

при секретарі судового засідання: Подуст Л.В.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - Жолкін В.В. (за довіреністю),

від відповідача за первісним позовом - Рябоконь В.І. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" та фірми „АКВІЛОН" Товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013р.

по справі №5017/2329/2012

за позовом фірми „АКВІЛОН" Товариства з обмеженою відповідальністю

до Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго"

про заборону вчиняти певні дії, скасування протоколу, про визнання відсутності права вимоги

та

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго"

до фірми „АКВІЛОН" Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 32 036,57 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 28.05.2013р. було оголошено відкладення розгляду справи до 18.06.2013р.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу.

В судовому засіданні 18.06.2013р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2012р. фірма „АКВІЛОН" Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - фірма „АКВІЛОН" ТОВ) звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" (далі - ВАТ „ЕК „Одесаобленерго") в якому просила заборонити відповідачу ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" на час розгляду справи відключати від електричної мережі приміщення фірми „АКВІЛОН" ТОВ, скасувати протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 4029 від 10.05.2012р., визнати відсутність права вимоги 30 348, 89 грн. на підставі Акта про порушення Правил користування електричною енергією № 021869 від 16.03.2011р. та Протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 4029 від 10.05.2012р.

Не погоджуючись із позовом, ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" звернулось до господарського суду із зустрічною позовною заявою до фірма „АКВІЛОН" ТОВ про стягнення з фірми „АКВІЛОН" ТОВ на користь ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" заборгованість за спожиту недораховану електроенергію в сумі 30 348, 89 грн., витрати понесені на проведення експертного дослідження в розмірі 1 687, 68 грн. та 1 609,50 грн. судового збору.

07.09.2012р. фірма „АКВІЛОН" ТОВ надала до господарського суду відзив на зустрічну позовну заяву ВАТ „ЕК „Одесаобленерго", в якому просило повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" щодо стягнення з фірма „АКВІЛОН" ТОВ суми в розмірі 32 036,27 грн. та 1 609,50 грн. судового збору.

17.09.2012р. фірма „АКВІЛОН" ТОВ до суду першої інстанції надало клопотання про призначення по даній справі судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.11.2012р. була призначена судово-технічна експертиза .

01.03.2013р. до господарського суду Одеської області надійшов висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

01.04.2013р. фірма „АКВІЛОН" ТОВ надала заяву про уточнення позовних вимог, в якій просила визнати недійсним Протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 4029 від 10.05.2012р. та визнати відсутність права стягнення 30 348, 89 грн. на підставі Протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 4029 від 10.05.2012р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 01.04.2013р. (головуючий - Цісельський О.В.; суддів - Д'яченко Т.Г., Степанова Л.В.) в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов - задоволено, стягнуто з фірми „АКВІЛОН" ТОВ на користь ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" 30 348, 89 грн. заборгованості та 1 609, 50 грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, фірма „АКВІЛОН" ТОВ та ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" звернулись до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами.

В апеляційній скарзі фірма „АКВІЛОН" ТОВ просить рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013р. скасувати повністю, прийняти нове, яким первісний позов задовольнити в повному обсязі, а в зустрічному відмовити повністю та призначити додаткову судову експертизу.

ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" в апеляційні скарзі просить рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013р. змінити, виклавши п.3 резолютивної частини в наступній редакції: „Стягнути з фірми „АКВІЛОН" ТОВ заборгованість за спожиту недораховану електроенергію у розмірі 30 348,89 грн., витрати, понесені на проведення експертного дослідження у розмірі 1 687,68 грн. та судовий збір у розмірі 1 609,50 грн. В решті рішення залишити без змін." Стягнути з фірми „АКВІЛОН" ТОВ судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 860,25 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.04.2013р. апеляційні скарги було прийнято до провадження, призначено до сумісного розгляду на 28.05.2013р. та зобов'язано фірму „АКВІЛОН" ТОВ надати докази доплати судового збору в розмірі 1 720,50 грн.

27.05.2013р. через канцелярію суду Одеського апеляційного господарського суду від фірми „АКВІЛОН" ТОВ на виконання ухвали суду від 24.04.2013р., надійшли докази доплати судового збору, а саме: платіжне доручення № 196 від 23.05.2013р. на суму 1720,50 грн.

В судовому засіданні 28.05.2013р. представником відповідача за первісним позовом був наданий відзив на апеляційну скаргу фірми „АКВІЛОН" ТОВ та додаткові документи, з яких вбачається, що Відкрите акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" змінило свою назву на Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" (далі - ПАТ „ЕК „Одесаобленерго").

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 28.05.2013р. заявив клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових документів, однак судова колегія відхилила дане клопотання, оскільки представник фірми „АКВІЛОН" ТОВ на довів поважність причин ненадання його суду першої інстанції, а саме лише у цих випадках відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція має право прийняти додаткові докази.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.05.2013р. було здійснено процесуальне правонаступництво, а саме: змінено відповідача за первісним позовом ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" на ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" та зобов'язано „ЕК „Одесаобленерго" надати до суду акт опломбування лічильника електричної електроенергії №56435416289 тип ЦЕ6803В.

14.06.2013р. через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" надійшли письмові пояснення по даній справі, що 05.10.2005р. на вимогу ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" було видано наряд-завдання №1592 на заміну у позивача засобу обліку. Зі змісту вказаного наряд-завдання вбачається, що у позивача був знятий засіб обліку тип И672П №272992 та встановлений засіб обліку тип ЦЕ6803В №5635416289, а також встановлено пломби: №4767122 - на клемній кришці; № 4767146 та № 4767108 - на дообліковому автоматі. Також, 05.10.2005р. сторонами був складений акт зберігання вищезазначених пломб, відповідно до якого позивач прийняв на збереження зазначені пломби та повідомлений про персональну відповідальність за їх збереження. Представник позивача наряд-завдання №1592 від 05.10.2005р. підписав, чим підтвердив цілість лічильника та встановлення на ньому пломб Держспоживстандарту у кількості 1 шт., пломб ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" у кількості 3 шт.. Таким чином, на думку ПАТ „ЕК „Одесаобленерго", документом, що підтверджує опломбування лічильника електроенергії №56435416289 тип ЦЕ6803В є наряд-завдання № 1592 від 05.10.2005р., а передача на зберігання позивачу встановлених на вказаному засобі обліку пломб підтверджується актом зберігання пломб від 05.10.2005р.

14.06.2013р. через канцелярію Одеського апеляційного господарського суду від фірми „АКВІЛОН" ТОВ надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи листа НКРЕ № 30-15-35/214 від 07.06.2013р., як роз'яснення надане НКРЕ, органом, що затвердив Методику.

Представник фірми „АКВІЛОН" ТОВ в судових засіданнях надав пояснення, просили апеляційну скаргу фірми „АКВІЛОН" ТОВ задовольнити, рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов фірми „АКВІЛОН" ТОВ в повному обсязі, а в задоволенні зустрічного позову та апеляційної скарги ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" відмовити.

Представник ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" в судових засіданнях надав пояснення, просив апеляційну скаргу ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" задовольнити, рішення господарського суду змінити, виклавши п.3 резолютивної частини в наступній редакції: „Стягнути з фірми „АКВІЛОН" ТОВ заборгованість за спожиту недораховану електроенергію у розмірі 30 348,89 грн., витрати, понесені на проведення експертного дослідження у розмірі 1 687,68 грн. та судовий збір у розмірі 1 609,50 грн. В решті рішення залишити без змін." Стягнути з фірми „АКВІЛОН" ТОВ судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 860,25 грн.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга фірми „АКВІЛОН" ТОВ обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом 11.05.2007р. між ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" (постачальник) та фірмою „АКВІЛОН" ТОВ (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 2771, за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини, якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач сплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком № 7 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між позичальником та споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Пунктами 4.2.3 та 4.2.4 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі-Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за технічних стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України (п. 9.4).

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії або передавальної організації порушень Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Споживач має право подати пояснення та зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в ньому.

З матеріалів справи вбачається, що 16.03.2011р. інспекторами ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" в приміщені фірми „АКВІЛОН" ТОВ, яка розташована за адресою м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 9 проведено перевірку, за результатами якої складено акт № 021869 про порушення правил використання електричної енергії, підприємствами, організаціями та фізичними особами-підприємцями. З якого вбачається фактичні порушення, а саме: пошкодження пломб держповірителя на розрахунковому приладі обліку, сліди повторного пере давлення на пломбі ОТК, клеймо на пломбі не відповідає відтиску держстандарту (пломба фальшива) ввідний дріт мідь 4х2х6 мм2 . Час роботи та площа згідно договору.

Акт № 021869 від 16.03.2011р. був підписаний чотирма представниками ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" та представником фірми „АКВІЛОН" ТОВ без зауважень.

На комісії по розгляду актів про порушення правил користування електричної енергії, яка відбулася 24.03.2011р. у присутності представника фірми „АКВІЛОН" ТОВ прийняте рішення - направити лічильник на експертизу ВАТ „ЕК „Одесаобленерго". На комісії по проведенню експертизи згідно акту № 131/11 від 20.07.2011р. було прийнято рішення передати зазначений лічильник для проведення судової експертизи.

18.10.2011р. Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз видав висновок № 13828/05 по експертному дослідженню пломб: „досліджувані пломби, після їх встановлення пошкоджені (вскриті) та повторно навішані, сліди на контактних та бокових поверхнях виникли в результаті впливу на контакті та бокові поверхні пломб стороннім предметом (інструментом) в результаті вскриття та повторного перетиску пломб".

10.05.2012р. було проведено повторне засідання комісії ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" в присутності представника споживача по розгляду акту про ПКЕЕ № 021869 від 16.03.2011р.за наслідками якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 4029 від 10.05.2012р. про здійснення розрахунку обсягу та вартості недорахованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 16.09.2010р. по 16.03.2011р., з коефіцієнтом використання рівним 0,5 та дозволеної потужності по договору 75 кВт.

Сума вартості недорахованої електроенергії склала 30 348,89 грн.

Приймаючи рішення про задоволенню позову ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" судом першої інстанції було встановлено, що відносини сторін врегульовані не тільки Методикою, а і ПКЕЕ. Згідно п. 6.38 Правил за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України. Судом першої інстанції встановив, що постачальником доведено втручання споживача у прилад обліку електроенергії. Висновки спеціалістів свідчать, що пломба була пошкоджена.

За таких обставин, місцевий господарський суд, пославшись на ст.ст. 525, 526, 629 ЦК України та ст. 193 ГК України, відповідно до яких договір є обов'язковим для виконання сторонами, а одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, а зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, задовольнив позовну заяву ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" та відмовив у задоволенні первісного позову - фірмі „АКВІЛОН" ТОВ

Однак з даними висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія, господарський суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Приймаючи рішення судом правильно було встановлено, що відносини сторін врегульовані не тільки Методикою, а і ПКЕЕ. Згідно п. 6.38 Правил за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

В силу п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

З аналізу п.п. 6.38, 6.40 ПКЕЕ та підпункту 1 п.2.1 Методики стає очевидним, що виконавчий орган нерозривно пов'язує відповідальність споживача у формі перерахунку розмірів спожитої енергії та подальшим відшкодуванням даних збитків із негативними наслідками пошкодження пломб у вигляді зменшення показників лічильника, що у сукупності і є порушенням п.6.40 ПКЕЕ.

За матеріалами даної справи вбачається, що постачальником не доведено втручання споживача у прилад обліку електроенергії. Навпаки, висновки спеціалістів свідчать, що пошкодження пломб встановлених енергопередавальною організацією відсутнє, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу (системи) обліку з метою зміни їх свідчень приладу обліку не встановлено, інших порушень ПКЕЕ не виявлено.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п. 3.1 Методики).

Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України (п. 6.38 ПКЕЕ затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28).

З висновку судово-трасологічної експертизи № 98/05 від 21.02.2013р. вбачається, що (мовою оригіналу): „Каких-либо следов механического воздействия, характерных для вмешательства в работу печатной платы и счетного механизма, на их поверхностях не имеется".

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судова колегія вважає, що судова експертиза підтвердила відсутність можливості позаоблікового споживання електричної енергії у зв'язку з чим, стягнення недоврахованої електроенергії є неможливим.

В апеляційній скарзі ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" просить стягнути з споживача 1687, 68 грн. Понесених витрат за проведення експертного дослідження. Однак, відповідно ст. 44 ГПК України, витрати, що понесені на проведення експертного дослідження, по даній справі не підлягають задоволенню, оскільки зазначене експертне дослідження було проведено до звернення сторін до суду.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Враховуючи те, що постачальником не доведено втручання споживачем у прилади обліку та споживання необлікованої електроенергії, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про доведеність ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" позовних вимог і безпідставно стягнув фірми „АКВІЛОН" ТОВ 30 348, 89 грн. заборгованості за недораховану електричну енергію.

Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваного рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013р. по справі №5017/2329/2012, часткове задоволення апеляційної скарги та позову фірми „АКВІЛОН" ТОВ та відмову у задоволені позову та апеляційної скарги ПАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго".

Керуючись cm.cm. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу фірми „АКВІЛОН" Товариства з обмеженою відповідальністю - задовольнити частково.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" - залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду Одеської області від 01.04.2013р. по справі №5017/2329/2012 - скасувати.

4. В задоволенні позову Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" - відмовити.

5. Позов фірми „АКВІЛОН" Товариства з обмеженою відповідальністю задовольнити частково.

6. Скасувати Протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою № 4029 від 10.05.2012р. В решті задоволення позовних вимог - відмовити.

7. Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" на користь фірми „АКВІЛОН" Товариства з обмеженою відповідальністю 1609, 50 грн. понесених витрат судового збору при поданні позовної заяви та 2580,75 грн. понесених витрат судового збору при поданні апеляційної скарги.

8. Зобов'язати господарський суд Одеської області видати наказ відповідно до цієї постанови із зазначенням в ньому всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.06.2013 року.

Головуючий суддя Головей В.М.

Суддя Мирошниченко М.А.

Суддя Шевченко В.В.