Ухвала суду № 31912324, 12.06.2013, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-16217/12/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О. Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.

У Х В А Л А

Іменем України

12 червня 2013 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Саприкіної І.В.,

суддів: Безименної Н.В., Федотова І.В.,

при секретарі: Погорілій К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 року по справі за їх позовом до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва Державної податкової служби, третя особа: приватне акціонерне товариство «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів» про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А :

ТОВ «Фенікс Капітал» звернулися до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень - рішень від 12 листопада 2012 року № 0009892250 (форма «П»); № 0009882250 (форма «Р») та № 0009902260 (форма «Р»).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ТОВ «Фенікс Капітал» подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати незаконну, на їх думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову про задоволення позову в повному обсязі. При цьому апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність оскаржуваного рішення, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, що з'явилися в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів знаходить, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про законність спірних рішень податкової інспекції, а тому відмовив в їх скасуванні. Апеляційна інстанція повністю підтримує таку правову позицію, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що податковим органом було проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Фенікс Капітал» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.10 року по 30.06.12 року, за результатами якої складено акт від 09.10.2012 року № 1568/2250/35811204.

Перевіркою встановлено порушення позивачем:

- п. 4.1 ст.4 та пп. 11.3.1 п.11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та пп. 135. 5.15 п.135.5 ст. 135 ПК України, що призвело до заниження податку на прибуток всього у сумі 14 850 649,0 грн.;

- п.п.7.6.3, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» , чим завищено збиток від операцій з акціями за 1 кв. 2012 року на суму 2 255 350,00 грн.;

- п.п. 160.2. ПК України в частині зобов'язання резидента утримувати податок з доходів нерезидентів за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, й сплачується до бюджету під час такої виплати на загальну суму 4 433 346,96 грн..

Наведені вище обставини послужили підставою для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень.

З матеріалів справи слідує, що позабіржові операції купівлі-продажу цінних паперів, в яких позивач виступав покупцем, а компанія-нерезидент «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) виступали продавцем ґрунтувалися на ряді договорів, які підписані зі сторони компанії - нерезидента ОСОБА_2

Так, ТОВ «Фенікс Капітал» продано цінних паперів на суму 58 020 699,67 грн., у тому числі за участю ОСОБА_2 - на суму 29 555 646,41 грн..

За період з II кварталу 2010 року по IV квартал 2011 року з компанією-нерезидентом «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) позивачем було укладено 33 договори на купівлю цінних паперів на загальну суму 31 810 996,73 грн. та 23 договори на продаж цінних паперів на суму 29 555 646,41 гривень.

Згідно інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 20 липня 2010 року № 1112/11/13-10 «Проблемні питання застосування законодавства у справах за участю органів державної податкової служби» процесуальна діяльність суду із встановлення обґрунтованості права платника податку на податковий кредит та/або бюджетне відшкодування з податку на додану вартість повинна включати такі етапи: встановлення факту здійснення господарської операції; встановлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції; встановлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг) спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку; встановлення дотримання платником податку спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість.

Відповідно до пункту 14.1.36 ст. 14 ПК України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» визначено, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Частиною 2 ст.9 вказаного Закону визначено перелік необхідних первинних та зведених облікових документів, які можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції

Згідно п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 05.06.1995р. №168/704, первинні документи (паперових і машинолічильних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа. Пунктом 2.5 Положення, документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Відповідно до п.2.16 Положення, забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать нормативно-правовим актам, встановленому порядку приймання до виконання первинні документи на операції, що суперечать нормативно-правовим актам, встановленому порядку приймання, зберігання і витрачання грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей та іншого майна, порушують договірну і фінансову дисципліну завдають шкоди державі, власникам, іншим юридичним і фізичним особам. Такі документи повинні бути передані керівнику підприємства, установи для прийняття рішення.

Пунктом 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.

Як передбачено статтями 4, 10 та 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК України, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Згідно протоколу допиту свідка від 27 квітня 2012 року ОСОБА_2, вона в період з 16.03.2009 року по 31.10.2011 року працювала на посаді секретаря на підприємстві ТОВ «Фенікс Капітал», співбесіду на працевлаштування проходила з громадянином ОСОБА_3, який представився їй керівником зазначеного підприємства. Пізніше їй було запропоновано фінансовим керівником ТОВ «Фенікс Капітал» бути підписантом від імені якоїсь компанії. Пізніше їй стало відомо, що підписує документи від імені Компанії - нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited), Республіка Кіпр. Згідно пояснень, фактично до діяльності підприємства - нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) вона жодного відношення не має, реальним представником його не була, уповноваженим представником підприємства також не була. Документи від імені підприємства «Окленд Холдінг Лімітед» ніколи не складала та нікого на це не уповноважувала, розрахунковими рахунками підприємства ніколи не користувались та не розпоряджалась, операції з будь - якими цінними паперами від імені «Окленд Холдінг Лімітед» ніколи не проводила, договорів від імені вищевказаного підприємства не заключала і нікого на це не уповноважувала.

Постановою ст. слідчого ОВС СУ ДПС у м. Києві від 26.10.2012 року відносно в.о. генерального директора ТОВ «Фенікс Капітал» ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ст. ст. 27 ч. 3, 212 ч. 3 КК України порушено кримінальну справу.

Згідно протоколу допиту свідка від 14.09.2012 року по кримінальній справі № 50-6270, порушеній СУ ДПС у м. Києві за фактом підробки статутних документів при створенні ТОВ «Фенікс Капітал» за ст. 358 ч.1 ч. КК України, 31.01.2013 року ОСОБА_5, останній працював на посаді генерального директора ТОВ «Фенікс капітал», фактично на підприємстві виконував функції зберігача цінних паперів, вів облік права власності на цінні папери. Головним на підприємстві був ОСОБА_3

Згідно протоколу допиту свідка від 13.09.2012 року ОСОБА_6, колишній фінансовий директор ТОВ «Фенікс Капітал», він, як представник компанії - нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» ніякого відношення до діяльності вказаної фірми нерезидента не має та ніяких договорів з ТОВ «Фенікс капітал» не укладав, представником компанії - нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» став за вказівкою ОСОБА_3, який його призначив на посаду.

Згідно висновку експерта № 1021 від 24.12.2012 року підписи в угодах купівлі - продажу цінних паперів № 5173 ДП від 17.05.2010 року, № 82741 ДР від 06.12.2010 року ймовірно виконані третьою особою, № 237329 ДР від 31.10.2011 року, № 237684 ДР від 09.11тор2011 року, № 237871 ДР від 11.11.2011 року виконані від імені ОСОБА_2 другою особою.

За ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Оскільки ОСОБА_2 фактично до діяльності Компанії - нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» ніякого відношення немає, представником цього підприємства не була, хоча підписувала документи від імені компанії на пропозицію фінансового керівника ТОВ «Фенікс Капітал», то укладені між ТОВ «Фенікс Капітал» та Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» правочини не відповідають обов'язковим умовам чинності правочину (ч. 3 ст.203 ЦК України та відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.215 вказаного Кодексу є недійсними (нікчемними).

Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання позивача на наявність та відповідне оформлення первинних документів для підтвердження фактичності господарських операцій є недостатнім для підтвердження дійсності укладених угод, оскільки податковим органом доведено відсутність правових підстав для їх укладання.

Таким чином, сама лише наявність податкових накладних, виписаних від імені його контрагентів, не є достатньою підставою для включення сум ПДВ до податкового кредиту. При цьому зазначено, що податкові накладні яких стали підставою для формування податкового кредиту, зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України і Реєстрі платників податку на додану вартість за зверненням невстановлених осіб від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності цих товариств, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, отже, виписані від їх імені податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним. Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду України від 05.03.2012 року

Визначальною умовою правомірності формування витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, є їх здійснення для провадження господарської діяльності платника податку та підтвердження первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 22.06.11 року по справі К/9991/15429/11 та ухвалі цього ж суду від 05.10.11 року по справі К 9991/14602/11.

Виходячи з правових приписів п. 44.1 ст.44 ПК України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Згідно п.п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції чинній на час спірних правовідносин), об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з п. 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених ст. 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із ст.ст. 8 і 9 цього Закону.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

За ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

Таким чином, колегія суддів повністю погоджується з доводами суду першої інстанції, що податковим органом правомірно зроблено висновок про заниження валового доходу на суму 61 366 643,00 грн. та завищення збитку від операцій з акціями за 1 квартал 2012 року на суму 2 255 350,00 грн.

Апеляційна інстанція також не може не зазначити слідуюче:

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Фенікс Капітал» від 09.07.08 року № 3 Компанію-нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) прийнято до складу учасників товариства, у зв'язку з набуттям права власності на частку в статутному капіталі товариства в розмірі 99,9 %.

За статутом позивача (в редакції 2008 року) одним із учасників товариства є Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) - юридична особа, зареєстрована за законодавством Республіки Кіпр, реєстраційний номер 217492.

Згідно статуту ТОВ «Фенікс Капітал» (в редакції 2012 року) одним із учасників товариства є «Клевія Венчурз Лімітед» (Klevia Ventures Limited) - юридична особа, зареєстрована за законодавством Республіки Кіпр, реєстраційний номер 221806.

За інформацією, наданою ПАТ КБ «Південкомбанк» (додаток № 1 до програми ідентифікації і вивчення клієнтів - юридичних осіб у системі ПАТ КБ «Південкомбанк») особою, що має опосередкований вплив на діяльність ТОВ «Фенікс Капітал» є ОСОБА_3. Підстава такого впливу: ОСОБА_3 є власником 100% акцій компанії Рhоепіх Мапаgетепt Іntеrпаtiопаl Lітіted, що є власником 100% акцій Klevia Ventures Limited, яка в свою чергу є учасником ТОВ «Фенікс Капітал» і володіє часткою у розмірі 99,99914 % статутного капіталу товариства.

Згідно повідомлення Голови представництва компанії «Окленд Холдінг Лімітед» від 26 серпня 2008 року фактичним власником компанії є ОСОБА_3.

Таким чином, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_3 фактично здійснював управління та є фактичним власником ТОВ «Фенікс Капітал» та «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited).

Відповідно до ст. 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Понижена ставка податку не може бути застосована, якщо бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу є нерезидент (юридична або фізична особа), навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому, на час виплати доходу нерезиденту, податковий агент має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України тільки за умови, якщо, нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (надав податковому агенту довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інші документи, якщо це передбачено міжнародним договором України).

Особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов'язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів.

При цьому, резидент має довести, що нерезидент не є - агент, номінальний отримувач (номінальний власник) або посередник шляхом розкриття інформації про сплату податків у країні де він зареєстрований.

Відповідно до ст. 13 «Інші доходи» Конвенції між Урядом Республіки Кіпр та Урядом Союзу радянських Соціалістичних Республік «Про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна» (дата набуття чинності 26.08.83) - не перераховані в попередніх статтях цієї Угоди види доходів, що отримані особою з постійним місцезнаходженням в одній Договірній Державі із джерелом в другій Договірній Державі, не підлягають оподаткуванню в цій другій Державі.

У зв'язку з тим, що операції з купівлі-продажу цінних паперів відносяться до операцій особливого виду оподаткування, вони відображаються в Додатку до Декларації з податку на прибуток підприємства, а в об'єкті оподаткування враховується лише позитивне значення між доходами та витратами (з урахуванням від'ємного значення попереднього звітного року) по операціям з цінними паперами.

Згідно податкової звітності позивача: за 2010 рік доходи звітного періоду підприємства «Фенікс Капітал» склали 249 372 450,00 грн., податкове зобов'язання звітного періоду становило 56 528,00 грн.; за 2011 рік доходи звітного періоду склали 451 836 654,00 грн., податок на прибуток відсутній.

Таким чином, судова колегія не може не погодитися з доводами суду першої інстанції, що ТОВ «Фенікс Капітал» проводили з пов'язаною особою Компанією-нерезидентом «Окленд Холдінг Лімітед» операції з купівлі-продажу цінних паперів для мінімізації податкових зобов'язань та отримання податкової вигоди.

За ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Ч. 2 ст. 71 КАСУ в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладає на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У відповідності до наведених вимог відповідач, як суб'єкт владних повноважень, надав суду достатньо беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірність прийняття спірних податкових повідомлень-рішень.

За таких обставин Окружним адміністративним судом м. Києва зроблено правильний висновок щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення постанови суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205 та 206 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Саприкіна І.В.

Судді: Безименна Н.В.

Федотов І.В.