Рішення № 31852171, 03.06.2013, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 201/1461/13 -ц

Провадження № 2/201/838/2013

З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2013 року Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого судді - Федоріщева С.С.,

при секретарі - Нижник І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса №1563 від 20 липня 2013 року таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що нерухоме майно, а саме квартира АДРЕСА_1, на підставі іпотечного договору №28, посвідченого 22 січня 2007 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим №138, передана в іпотеку Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк», в рахунок забезпечення зобов'язань ОСОБА_1 за Договором про надання відновлюваної кредитної лінії №07.1/14-7 від 22 січня 2007 року, Додатковою угодою № 1 від 26 червня 2008 року про внесення змін до Договору про надання відновлюваної кредитної лінії №07.1/14-7 від 22 січня 2007 року та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, за Договором про надання відновлюваної кредитної лінії № 07.1/13-7 від 22 січня 2007 року, Додатковою угодою № 1 від 26 червня 2008 року про внесення змін до Договору про надання відновлюваної кредитної лінії №07.1/13-7 від 22 січня 2007 року, перед вищезазначеним Банком. 12 липня 2011 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно на квартиру АДРЕСА_1, яка на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 15 грудня 2006 року Виконавчим комітетом Жовтневої районної у місті Дніпропетровську ради на підставі рішення Виконавчого комітету Жовтневої районної у місті Дніпропетровську ради за №870 від 17 листопада 2006 року та зареєстрованого 21 грудня 2006 року в КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» реєстраційний номер 2164039, належить позивачеві на праві власності. Про існування виконавчого напису нотаріуса позивач дізнався від представника Жовтневого ВДВС в лютому 2013 року, коли позивачу було вручено акт опису та арешту майна від 01 серпня 2011 року. Державним виконавцем Власенко О.В. Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції 01 серпня 2011 року відкрито виконавче провадження за заявою ПАТ «Укрсоцбанк» та на підставі виконавчого напису № 1563 приватного нотаріусу ДМНО ОСОБА_2 в рахунок стягнення боргу у розмірі 2 039 219,88 гривень, яка складається з заборгованості ОСОБА_4, у розмірі 1 026 272,85 гривень та ОСОБА_1, у розмірі 1 012 947,03 гривень.

Позивач вважає, що виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню виходячи з наступного.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат»,- нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Як свідчить текст виконавчого напису, він вказаним вимогам Закону не відповідає. Зокрема, з змісту виконавчого напису не вбачається, на підставі яких розрахункових документів був визначений розмір безспірної заборгованості та відсутнє будь яке посилання на документ який містив в собі розрахунок заборгованості за кредитними договорами, який би свідчив про безспірність заборгованості.

Крім того, в виконавчому написі зазначено термін, за який проводиться стягнення, а саме: з 22 липня 2007 року по 11 березня 2011 року. Однак розрахунок, який був використаний приватним нотаріусом ДМНО при вчиненні напису відсутній, не відомо з яких документів виходив відповідач і третя особа, коли зазначали суму яка підлягає стягненню, як безспірність вимог кредитора. Крім того неможливо вважати розрахунок, зазначений у виконавчому написі, документом, що свідчить про безспірність вимог кредитора ще й тому що, він не містить розрахунку заборгованості відсотків за користування кредитом, не містить періоди за які нараховуються відсотки за користування кредитом, не містить розрахунку пені (сума та період), не містить курс долара США, який був використаний при проведенні розрахунку заборгованості.

Таким чином, розрахунок, який нібито був використаний приватним нотаріусом ДМНО при вчиненні напису не підтверджує безспірність вимог за кредитними договорами. Крім того нотаріусом при вчиненні виконавчого напису було проігноровано п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (наказ Міністерства юстиції України від 29 червня 1999 року), яким передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 11 Іпотечного договору банк має право розпочинати звернення стягнення на предмет іпотеки при наявності 2-х умов, а саме Боржнику направлена письмова вимога про усунення порушень та Боржник не виконав цю вимогу протягом 30 днів.

Однак, не зважаючи на відсутність письмової вимоги про усунення порушень та будь яких доказів, щодо направлення та отримання Боржником даної вимоги, як того вимагає ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та умови п. 7.2 Іпотечного договору, де передбачено, що усі повідомлення за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, у тому випадку, якщо вони здійснені у письмовій формі та надісланні рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом, або врученні особисто за зазначеними адресами Сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення, або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача., приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на майно.

Окрім вже вказаних вище порушень, нотаріус припустився порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в Безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», адже подані для видачі напису нотаріусу відповідачем документи не були підставою для задоволення нотаріусом заяви про його видачу бо абсолютно не підтверджували безспірність вимог та були відсутні дані про надіслання та отримання позивачем вимоги про усунення порушень.

Представник позивача у судове засідання не з'явилась, про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, згідно письмової заяви позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила розгляд справи провести без її участі, на підставі документів, наявних в матеріалах справи. Проти розгляду справи в заочному порядку також не заперечувала.

Відповідач у судове засідання не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не з'явилась, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялась належним чином, про причини неявки суд не повідомила.

За таких обставин суд вважає можливим розглянути дану цивільну справу у заочному порядку відповідно до вимог Глави 8 Розділу ІІІ ЦПК України.

Крім того, враховуючи викладене у позовній заяві прохання представника позивача про розгляд заяви без її участі, суд вважає за можливе на підставі ст. 169 ч. 4 ЦПК України здійснити розгляд даної цивільної справи без участі сторін, обмежившись дослідженням письмових доказів, а також без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ст. 197 ч. 2 ЦПК України.

Дослідивши надані письмові докази, суд встановив наступні обставини та визначив відповідні до них правовідносини. Дійсно, 01 серпня 2011 року державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження № 27946275 з примусового виконання виконавчого напису № 1563 виданого 20 липня 2011 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за яким пропонується звернути стягнення на належну позивачу квартиру АДРЕСА_1.

20 липня 2011 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис, який згідно ст. 90 Закону України «Про нотаріат» та ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» є виконавчим документом та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України «Про виконавче провадження». Зазначений напис вчинений в порядку п. 288 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5.

Згідно напису, за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно слід задовольнити вимоги банку.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції та пп. «б» ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29 червня 1999 року №1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно з п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (наказ Міністерства юстиції України від 29 червня 1999 року), яким передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Крім того відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 11 Іпотечного договору банк має право розпочинати звернення стягнення на предмет іпотеки при наявності 2-х умов, а саме: Боржнику направлена письмова вимога про усунення порушень та Боржник не виконав цю вимогу протягом 30 днів.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував доказів вручення письмової вимоги про усунення порушень та будь яких доказів, щодо направлення та отримання Боржником даної вимоги, як того вимагає ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та умови п. 7.2 Іпотечного договору.

Також, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, річних процентах та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. 88, 90 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції та пп. «б» ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29 червня 1999 року №1172, ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 10, 60, 212, 213, 214, 215 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», третя особа - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 20 липня 2011 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 1563.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 223 ЦПК України.

Заочне рішення може бути переглянуте судом за письмовою заявою відповідача про перегляд заочного рішення, яка може бути подана відповідачем протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Заочне рішення суду може бути оскаржено позивачем протягом 10 днів з дня проголошення рішення шляхом подання апеляційної скарги до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя:С.С. Федоріщев