Постанова № 31767501, 05.06.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2013 р. Справа№ 910/1238/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Гончарова С.А.

Чорної Л.В.

при секретарі: Гордовій Л.Г.

від позивача : Кожем'яченко А.М., представник за довіреністю №11-13 від 15.01.2013;

Сніжко Б.Ф., представник за довіреністю №11-13 від 15.01.2013;

від відповідача: Максименко А.П., представник за довіреністю №110 від 24.04.2013;

Якусевич А.М., представник за довіреністю №111 від 24.04.2013;

від третьої особи: не з'явився;

Розглянувши апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 (підписано 03.04.2013)

у справі №910/1238/13 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна"

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДИВО-СВІТ"

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України №68/04-П від 06.11.2012 у справі №36-05/05.12

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" (далі - позивач) до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України №68/04-П від 06.11.2012 у справі №36-05/05.12.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 у справі №910/1238/13 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 у справі №910/1238/13 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу у справі №910/1238/13 передано на розгляд судді Смірновій Л.Г.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 27.05.2013 для розгляду апеляційної скарги у справі №910/1238/13 було сформовано колегію суддів у складі: головуючої судді Смірнової Л.Г., суддів Тищенко О.В. та ЧорноїЛ.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.05.2013 апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 05.06.2013.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 05.06.2013 у зв'язку з перебуванням судді ТищенкоО.В. у відпустці, розгляд справи доручено здійснити колегії суддів у складі: головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Гончарова С.А. та ЧорноїЛ.В.

В судове засідання 05.12.2012 з'явились представники сторін.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення, у яких останый просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду у даній справі без змін.

В судове засідання представники третьої особи не з'явились, про причини неявки не повідомили.

Згідно з пунктом 3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте третя особа не скористалась своїми правами, передбаченими статтею 22, 27 ГПК України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників третьої особи.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

06.11.2012 Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України винесла рішення №68/04-П у справі №36-05/05.12, яким, зокрема, визнала дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна"), які полягали у використанні знаку для товарів та послуг "ДИВОСВІТ" без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "ДИВО-СВІТ" (далі - ТОВ "ДИВО-СВІТ"), яке раніше почало використовувати його у господарській діяльності, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання знаку для товарів та послуг, без дозволу суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати його у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання (далі - Рішення).

Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом розгляду справи №36-05/05.12 встановила, що ТОВ "ДИВО-СВІТ" з 1 червня 2006 року першим почало використовувати знак для товарів і послуг "ДИВОСВІТ" у своїй господарській діяльності, чим і забезпечило свою індивідуалізацію поміж інших підприємств. В той же час, у період з 1 грудня 2011 року по 31 грудня 2011 року ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" для просування своїх товарів, неправомірно використовувало знак для товарі послуг "ДИВОСВІТ", що могло призвести до змішування діяльності ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" із діяльністю ТОВ "ДИВО-СВІТ".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, висновки, викладені у Рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, Рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, у Рішенні не доведено обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленими, що, відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставами для визнання оскаржуваного Рішення недійсним.

Як встановлено в Рішенні, третя особа здійснює діяльність з надання послуг барів та кафе у приміщенні Сімейного центру розвитку та розваг "ДИВОСВІТ". Відповідно до розпоряджень директора TOB "ДИВО-СВІТ" від 13.09.2011 №59/П, та № 80/П від 29.10.2011 затверджено та введено в дію меню для кафе та барів Центру сімейного відпочинку "ДИВОСВІТ", відповідно яких до складу меню барів та ресторанів входять Вермути, Мартіні Бьянко, вода "Боржомі". На цій підставі, як зазначає позивач, відповідачем зроблено висновок про змішування діяльності позивача і третьої особи.

Проте, на думку позивача, відповідачем не було досліджено, що діяльність кафе та барів третьої особи є послугами, які надаються як "послуги з дозвілля та відпочинку" з високим рівнем обслуговування споживачів послуг, включаючи послуги офіціантів. При цьому, спиртні напої продаються на розлив, з перевищенням роздрібних цін на спиртні напої в роздрібній торгівлі в середньому в 2-4 рази (на підтвердження до позовної заяви додано фіскальний чек - додаток 9) та наданням саме послуг, а не продажу товарів. Отже, діяльність кафе та барів третьої особи та оптова торгівля позивача не є однорідними та конкуруючими (взаємозамінними) видами діяльності, як цього вимагає законодавство про захист від недобросовісної конкуренції при встановленні факту конкурентних відносин між учасниками ринку.

Крім того, як зазначає позивач, відповідачем не були взяті до уваги положення Національного класифікатора України ДК 009:2005 "Класифікація видів економічної діяльності", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 26 грудня 2005 року №375, що діяв на час проведення реклами "НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ" позивачем. Згідно зазначеного класифікатора діяльність кафе і барів (коди 55.30.2, 55.40.0) третьої особи та оптова і роздрібна торгівля (коди 52.11.0, 52.25.0, 52.26.0, 51.34.0, 51.39.0) позивача віднесені до різних видів (груп) господарської діяльності, які не містять тотожної або спорідненої діяльності і, відповідно, не можуть розглядатись як види господарської діяльності, які можуть конкурувати між собою.

Позивач також вважає, що висновки, викладені у Рішенні, проведені з неповним дослідженням обставин справи щодо дослідження питання - для ідентифікації яких товарів та послуг застосовуються знаки третьої особи за свідоцтвами України №№ 56462, 75473, 75474.

Позивач звертає увагу і на невідповідність висновків відповідача щодо змішування діяльності позивача та третьої особи. Зокрема, відповідач у Рішенні дійшов наступного висновку, що "саме завдяки способу розміщення елементів, словосполучень та знаків в інформації "НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ", споживач може сприйняти, що придбає продовольчі товари "ДИВОСВІТ", в той час як реалізацію здійснює "МЕТРО", що і може призвести до змішування з діяльністю TOB "ДИВО-СВІТ". На думку позивача, розгляд та винесення рішення по справі №36-05/05.2012 саме у частині встановлення фактів використання позивачем знаків для товарів та послуг третьої особи, потребувало проведення порівняння знаків для товарів і послуг TOB "ДИВО-СВІТ" зі слоганом "НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ", яке застосовувало TOB "Метро Кеш Енд Кері Україна", а також послуг, щодо яких вони використовувались, що в свою чергу, вимагало застосування спеціальних знань у формі проведення експертизи, можливість призначення якої передбачена п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет". Відповідачем така експертиза не призначалась, що свідчить про неповне дослідження останнім обставин справи із вище зазначеного питання.

При цьому позивач зазначив, що для захисту своїх законних прав та підтвердження об'єктивності своєї правової позиції, ним був отриманий Висновок експертного дослідження об'єктів права інтелектуальної власності №14-01/2013 від 14 січня 2013 року.

Згідно вищенаведеного Висновку експертного дослідження експерт прийшов до висновку, що застосування TOB "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" позначення "ДИВОСВІТ" у вигляді, в якому його наведено у рекламі послуг з оптової торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами в мережі торговельних центрів, не є використанням знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 56462, 73473, 73474 та не могло призвести до змішування з господарською діяльністю власника вказаних знаків - ТОВ "ДИВО-СВІТ".

Позивач також вважає, що в порушення положень статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", відповідачем не конкретизовано у резолютивній частині Рішення стосовно якого саме переліку товарів і послуг, згрупованих за МКТП, позивач порушив права третьої особи, та на який саме знак для товарів та послуг.

Згідно зі ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики. До таких завдань стаття 3 названого Закону відносить участь Антимонопольного комітету України у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Пунктами 1 і 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції (ч. 1 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України. (ч. 7 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23 лютого 2001 року №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за №129/5482 передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Згідно статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищеназваного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України винесла оскаржуване Рішення за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно з частиною 1 ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Таким чином, за змістом приписів статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" в їх системному зв'язку з іншими положеннями законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як неправомірного використання позначень, в тому числі знаків для товарів і послуг (з урахуванням того, для яких саме товарів і послуг зареєстровано знаки для товарів і послуг), необхідно, зокрема, з'ясувати і підтвердити відповідними доказами факт тотожності або схожості позначень, факт першості використання позначень та можливість змішування з діяльністю суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати такі позначення.

Предметом спору в даній справі є питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оскарженого рішення АМК.

А відтак, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення АМК, суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним, а не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача. Про це, зокрема, зазначено у постанові Вищого господарського суду України від 01.03.2011 у справі №24-31/125-09-4988 та в пункті 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 04.04.2012 № 0106/418/2012.

Крім того, як зазначено у п.24 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", у розгляді справ зі спорів, пов'язаних із захистом господарюючих суб'єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкуренції і одночасно - із захистом прав інтелектуальної власності, господарським судам слід з огляду на вимоги статті 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" керуватися Законом України "Про захист економічної конкуренції", міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, приписами Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 (дата набуття чинності для України - 25.12.91), яка у статті 10-bis передбачає обов'язок країн-учасників забезпечити громадянам цих країн ефективний захист від недобросовісної конкуренції та містить визначення акта недобросовісної конкуренції у промислових і торговельних справах. Згідно з пунктом (2) статті 1 цієї Конвенції об'єктами охорони промислової власності є патенти на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування та вказівки про походження чи найменування місця походження, а також припинення недобросовісної конкуренції.

Оскільки спір у даній справі одночасно пов'язаний із захистом прав інтелектуальної власності, судом першої інстанції вірно враховані роз'яснення, надані у п. 59 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", згідно яких господарським судам потрібно мати на увазі, що власник прав на знак для товарів і послуг має право забороняти іншим особам використовувати тотожне чи схоже до ступеня змішування з цим знаком позначення лише стосовно тих товарів і послуг, щодо яких цей знак зареєстровано, чи споріднених з ними товарів і послуг. Там же міститься висновок, що у справі зі спору про припинення порушення прав інтелектуальної власності на знаки для товарів і послуг господарському суду слід з'ясовувати перелік товарів і послуг, для яких спірні знаки зареєстровано, та встановлювати фактичні обставини використання спірних позначень відповідачами у справах у частині їх фактичного зображення та переліку товарів і послуг, для яких вони використовуються".

З урахуванням наведеного, судом було перевірено повноту дослідження та обґрунтованість висновків оскаржуваного Рішення стосовно: наявності конкурентних відносин; тотожності чи схожості спірного позначення; факту першості використання спірного позначення та можливості змішування з діяльністю суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати таке позначення.

Судова колегія вважає, що Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, приймаючи оскаржуване Рішення, не з'ясувала та не підтвердила належними доказами існування обставин, що свідчили б про можливість змішування діяльності TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" та TOB "ДИВО-СВІТ" при виборі певною групою споживачів, суб'єктами господарювання між цими товариствами як конкурентами при наданні ними послуг або продажу товарів.

Зокрема, сама лише та обставина, що у період з 1 грудня по 31 грудня 2011 року обидва товариства "здійснювали реалізацію продовольчих товарів" не є достатнім обґрунтуванням для висновку, що TOB "ДИВО-СВІТ" і TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" є конкурентами. При цьому відповідач не встановив інших обставин, що мають значення для такого висновку, а також належними засобами доказування не спростував доводів і доказів позивача, що такі обставини, зокрема, різний характер і призначення (споживчі властивості) послуг, що надаються товариствами, умови їх отримання (вибору) покупцями, фактичні види діяльності, здійснювані зазначеними товариствами, не дозволяють вважати, що між TOB "ДИВО-СВІТ" і TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" існує конкуренція в розумінні абзацу другого ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведені в оскаржуваному Рішенні відповідачем обставини стосовно того, що: TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" є продавцем продовольчих товарів, а TOB "ДИВО-СВІТ" було покупцем продовольчих товарів у інших продавців, зокрема для діяльності кафе та бару; TOB "ДИВО-СВІТ" надав копії листів з книги відгуків, з яких слідує, що треті особи у період з 1 грудня до 31 грудня 2011 року вважали TOB "ДИВО-СВІТ" і TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" одним підприємством або що зазначені товариства проводять спільну діяльність по реалізації товарів та проводять спільну рекламну компанію, не доводять конкуренції між TOB "ДИВО-СВІТ" і TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" і не спростовують доказів і доводів позивача щодо відсутності між ними такої конкуренції.

Судова колегія погоджується з доводами позивача, що розгляд та винесення рішення у справі №36-05/05.2012 саме у частині встановлення фактів використання позивачем знаків для товарів та послуг третьої особи потребувало проведення порівняння знаків для товарів і послуг TOB "ДИВО-СВІТ" за свідоцтвами України №№ 56462, 73473, 73474 зі слоганом "НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ", яке застосовувало TOB "Метро Кеш Енд Кері Україна", а також послуг, щодо яких вони використовувались, що в свою чергу, вимагало застосування спеціальних знань у формі проведення експертизи, можливість призначення якої передбачена п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет".

Частиною 1 ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" також визначено, що органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Втім, як свідчать матеріали справи, відповідачем відповідна експертиза не призначалась, що свідчить про неповне дослідження останнім обставин справи, зокрема щодо змішування діяльності позивача та третьої особи.

Судом першої інстанції зазначено, що доданий позивачем до матеріалів справи Висновок експертного дослідження об'єктів права інтелектуальної власності № 14-01/2013 від 14 січня 2013 року за підписом атестованого судового експерта Жила Б.В. не вважається судом саме висновком судового експерта, оскільки особа (зокрема, експерт) набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

В той же час, місцевим господарським судом вірно встановлено, що суд не позбавлений можливості прийняти Висновок експертного дослідження об'єктів права інтелектуальної власності №14-01/2013 від 14 січня 2013 року у якості доказу в розумінні статті 34 ГПК України та здійснити його оцінку за правилами статті 43 ГПК України.

Як вбачається з Висновку експертного дослідження об'єктів права інтелектуальної власності №14-01/2013 від 14 січня 2013 року експертом було встановлено, що:

- застосування TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" позначення "ДИВОСВІТ" ("НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ") не є використанням знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 56462,73473, 73474 у формі, у якій їх зареєстровано;

- застосування TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" позначення "ДИВОСВІТ" ("НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ") не є використанням знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 56462, 73473, 73474 у формі, що відрізняється від зареєстрованих знаків лише окремими елементами, що не змінює в цілому відмітності знаків;

- послуги з оптової торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами в мережі торговельних центрів, які надавались TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" з використанням позначення "ДИВОСВІТ" ("НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ"), не є спорідненими з послугами барів, кафе, які надаються TOB "ДИВО-СВІТ" з використанням належних йому знаків для товарів і послуг.

Беручи до уваги наведене, експерт прийшов до кінцевого висновку, що застосування TOB "Метро Кеш енд Кері Україна" позначення "ДИВОСВІТ" у вигляді, в якому його наведено у рекламі послуг з оптової торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами в мережі торговельних центрів, не є використанням знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 56462, 73473, 73474 та не могло призвести до змішування з господарською діяльністю власника вказаних знаків - ТОВ "ДИВО-СВІТ".

Таким чином, Висновок експертного дослідження об'єктів права інтелектуальної власності № 14-01/2013 від 14 січня 2013 року додатково підтверджує обґрунтованість доводів позивача, зокрема, про неповне з'ясування відповідачем при винесенні оскаржуваного Рішення обставин, які мають значення для справи, та про недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Колегія суддів вважає необґрунтованим та неправомірним розширення обсягу правової охорони спірних знаків, оскільки відповідач у Рішенні використовує узагальнений знак для товарів та послуг "Знак ДИВОСВІТ", який розглядається відповідачем як знак, отриманий шляхом складання окремих ознак знаків, зареєстрованих за свідоцтвами України №56462, №75473, №75474, що суперечить пункту 4 статті 5, пункту 4 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Відповідно до абз. 1 пункту 4 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано.

Відповідно до абз. 2 пункту 4 статті 16 цього Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знаку, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Відповідно до пункту 4 статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до названого реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Товари і послуги згруповано відповідно до Міжнародної класифікації товарів та послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП), яку затверджено Ніццькою угодою про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків (далі - Ніццька угода), укладеною 15.06.57. Згідно з Законом України від 01.06.2000 N 1762-III Україна приєдналася до Ніццької угоди, яка набрала чинності для України з 29.12.2000.

Таким чином, за приписами зазначених вище норм законодавства, обсяг правової охорони знаку обмежується переліком товарів і послуг, для яких цей знак зареєстровано та його зображенням, наведеним у реєстраційному свідоцтві. В свою чергу, власник прав на знак для товарів і послуг має право забороняти іншим особам використовувати тотожне чи схоже до ступеня змішування з цим знаком позначення лише стосовно тих товарів і послуг, щодо яких цей знак зареєстровано, чи споріднених з ними товарів і послуг.

Судом встановлено, що належний третій особі знак для товарів і послуг за свідоцтвом України 56462 зареєстрований для товарів і послуг 9, 25, 30, 32, 37, 38, 41 та 42 класу МКТП, а саме:

Кл. 9 - Наукові, морські, геодезичні, фотографічні, кінематографічні, оптичні, важильні, вимірювальні, сигналізаційні, контрольні (перевіряльні), рятувальні і навчальні прилади та інструменти; прилади та інструменти для передавання, перемикання, перетворювання, акумулювання, регулювання та контролювання електрики; апаратура для записування, передавання і відтворювання звуку або зображень; магнітні носії інформації, записові диски; торговельні автомати і механізми для апаратів з передоплатою; касові апарати, рахувальні машини, засоби обробляння інформації та комп'ютери: вогнегасники; всі товари, що включені до 9 класу.

Кл. 25 - Одяг, взуття, наголовні убори; всі товари, що включені до 25 класу.

Кл. 30 - Кава, чай, какао, цукор, рис, тапіока, саго, замінники кави; борошно та зернові продукти, хліб; кондитерські вироби, морозиво, мед, сироп мелясовий; дріжджі, пекарські порошки; сіль, гірчиця; оцет, приправи; прянощі; харчовий лід; всі товари, що включені до 30 класу.

Кл. 32 - Пиво; мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої; фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для готування напоїв; всі товари, що включені до 32 класу.

Кл. 37 - Будування; лагодження; встановлювання устатковання; всі послуги, що включені до 37 класу.

Кл. 38 - Зв'язок; всі послуги, що включені до 38 класу.

Кл. 41 - Освіта, виховування; забезпечування навчання; розваги; влаштовування спортивних і культурних заходів; всі послуги, що включені до 41 класу.

Кл. 42 - Науково-технологічні та проектно-дослідницькі послуги; послуги промислового аналізування та досліджування; розробляння та проектування комп'ютерної техніки і програмного статку; правничі послуги; всі послуги, що включені до 42 класу.

Судом також встановлено, що належні третій особі знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України № 75473, № 75474 зареєстровані для товарів і послуг 9, 16, 18, 21, 25, 41 та 43 класу МКТП, а саме:

Кл. 9 - Програми комп'ютерних ігор.

Кл. 9 - Програми комп'ютерних ігор.

Кл. 16 - Авторучки; білети; бланки; блокноти письмові; вітальні листівки: папки і теки на канцелярські документи; записники; календарі; квитки; мішки (конверти, торбинки) паперові або пластмасові для пакування; прапорці паперові: проспекти рекламні; олівці: фігурки із пап'є-маше; фломастери.

Кл. 18 - Зонти дощові; парасольки сонячні.

Кл. 21 - Чашки не з дорогоцінних металів; фігурки з порцеляни, кераміки або скла.

Кл. 25 - Галстуки; капелюхи; картузи; кашкети; кепки: куртки; майки; сорочки; формений одяг; футболки.

Кл. 41 - Створювання видовищ: влаштовування змагань (навчальних або дозвільних); влаштовування лотерей; влаштовування спортивних змагань; дозвілля: інформування щодо дозвілля: забезпечування приміщенням для дозвілля, ігор; забави; ігрові послуги через комп'ютерні мережі; інформування щодо розваг: обслуговування казино: караоке- послуги; дозвілля і навчання в клубах; обслуговування клубів здоров'я; надавання незавангажних мережних електронних публікацій; нічні клуби; облаштовування дозвілля; парки атракціонів; публікування електронних книжок та журналів в комп'ютерних мережах; розваги; влаштовування розваг у таборах відпочинку: створювання відеофільмів: записування на відеоплівки; готування радіо- і телевізійних програм; монтування відеострічок; телевізійні передачі розважальні: створювання фільмів.

Кл. 43 - Послуги барів; кафе; ресторани; постачання харчів та напоїв.

Як вбачається з оскаржуваного рішення відповідачем не було досліджено використання позивачем позначення "НОВОРІЧНИЙ ДИВОСВІТ" саме відповідно до тих товарів і послуг, для яких було зареєстровано належні третій особі знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №56462, №75473, №75474 (9, 16, 18, 21, 25, 30, 32, 37, 38, 41, 42 та 43 класи МКТП). Таке, в свою чергу, свідчить про недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зокрема, стосовно неправомірності використання позивачем знаку для товарів і послуг "ДИВОСВІТ". До того ж, як вірно вказав позивач, резолютивна частина оскаржуваного Рішення не містить зазначення стосовно якого саме переліку товарів і послуг, згрупованих за МКТП, позивач порушив права третьої особи.

Отже, Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 06.11.2012 №68/04-П у справі №36-05/05.12 про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Метро Кеш енд Кері Україна" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", не повно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки відповідача, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи, а також неправильно застосовані норми матеріального права, що, відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що вимоги позивача про визнання недійсним повністю даного рішення є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню повністю.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва у даній справі, в зв'язку з чим апеляційна скарга Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 у справі №910/1238/13 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.04.2013 у справі №910/1238/13 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/1238/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Смірнова Л.Г.

Судді Гончаров С.А.

Чорна Л.В.