Ухвала суду № 31610807, 04.06.2013, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 1/2018/160/2012/02 Головуючий

Провадження №11/790/819/13 1 інстанції Божко В.В.,

Категорія: ч.3 ст.364, ч.3 ст.27,ч.1 ст.366, Доповідач Щебетун Л.М.

ч.2 ст.368 КК України

УХВАЛА

Іменем України

23 травня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді Щебетун Л.М.,

суддів Лесика С.М.,

Придні О.О.,

за участю:

прокурора Крест'янінової І.А.,

захисників ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

засудженого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури Харківської області, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 27 грудня 2012 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Волохів Яр Чугуївського району Харківської області, українець, громадянин України, одружений, освіта вища, працює в ТОВ «Будівельна компанія «Укртехносфера», радник директора з податкових питань; зареєстрований за

адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів за ч.3 ст.364, ч.3 ст.27,ч.1 ст.366,ч.2 ст.368 КК України з призначенням покарання:

за ч.3 ст.27, ч.1 ст.366 КК України - обмеження волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік;

за ч.3 ст.364 КК України - позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.2 ст.368 КК України - позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

Міра запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу змінена з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 27 грудня 2012 року, тобто з моменту взяття під варту.

В строк відбутого покарання зараховано строк знаходження під вартою з 16 червня 2010 року по 4 лютого 2011 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 43500,00 грн., ТОВ «Гаврилівка Трейд» 8820,00 грн.

Стягнуто з засудженого судові витрати за проведення:

фізико-хімичних експертиз,судово-технічної експертизи на рахунок НДЕКЦ МВС України 2360,53 грн.;

фоноскопічної експертизи на рахунок Київського НДІСЕ Міністерства Юстиції України 3100,80 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.81 КПК

України (1960 року).

Як встановлено судом, ОСОБА_6, обіймаючи посаду начальника державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, представником влади та працівником правоохоронного органу, зловживав своїм службовим становищем, організував службове підроблення, вимагав та одержав хабар.

Так, у відповідності до наказу Голови Державної податкової адміністрації України (ДПА України) №1408-0 від 17 листопада 2009 року ОСОБА_6 призначений на посаду начальника ДПІ Дзержинського району міста Харкова із підтвердженням йому спеціального звання державного радника податкової служби ІІІ рангу.

Державна податкова інспекція (ДПІ) у Дзержинському районі міста Харкова, відповідно до ст.1 та ст.4 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» належить до системи органів державної податкової служби, підпорядковано, зокрема, ДПА України, яка є центральним органом виконавчої влади, та, згідно затвердженого наказом ДПА України №412 від 25.06.2008 року Положення «Про державну податкову інспекцію в районі, місті без районного поділу, районі в місті, міжрайонну об'єднану державну податкову інспекцію, іншу спеціалізовану державну податкову інспекцію, у місті з районним поділом» (далі - Положення), є органом державної податкової служби у системі органів виконавчої влади.

Згідно з п.п. 4.1, 4.4.1 Положення, ОСОБА_6 здійснював керівництво вказаною інспекцією та ніс персональну відповідальність за виконання покладених на цю структуру завдань і здійснення нею своїх функцій.

При цьому, розділом ІІ Положення до основних завдань ДПІ віднесено контроль за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів, податків та зборів (обов'язкових платежів), неподаткових платежів, установлених законом (п.2.1), для чого інспекція уповноважена проводити перевірки фактів приховування і заниження сум податків, інших платежів, у порядку, встановленому законом (п.2.2.9), в тому числі шляхом проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання (п.3.1.1).

Пунктами 3.1.11 та п.3.2 Положення до виключної компетенції начальника ДПІ або його заступників віднесено застосування, у разі виявлення порушень, фінансових (штрафних) санкцій до платників податків, у тому числі здійснення заходів із забезпечення погашення податкового боргу, стягнення до бюджетів і державних цільових фондів сум недоїмки, пені тощо.

Відповідно до наказу «Про розподіл обов'язків по керівництву ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова» №364 від 23.03.2010 року, ОСОБА_6 визначив за собою обов'язок і персональну відповідальність за організацію роботи по виконанню інспекцією завдань розрахункової бази зі збору платежів до бюджетів усіх рівнів, діяльність податкової інспекції тощо.

Маючи повноваження організаційно-розпорядчого характеру щодо вказаної діяльності, будучи, як керівник органу державної влади та управління, представником влади та службовою особою, яка має відповідальне становище, а також працівником правоохоронного органу, ОСОБА_6 використав своє службове становище всупереч інтересам служби, спричинивши істотну шкоду інтересам громадянина ОСОБА_9 та очолюваної ним юридичної особи - Товариству з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка трейд», а також державним інтересам, для чого також організував вчинення службового підроблення, а крім того, вимагав та одержав хабар, вчинивши ці злочини за наступних обставин.

ОСОБА_6 у квітні 2010 року для святкування власного дня народження орендував зал у належному ПП «Лаяли», ресторані «Ескалібур», що у місті Харкові по проспекту Леніна,9, та одержав послуг від цього закладу на загальну суму 8820,00 грн., з приводу чого йому пред'явлено для оплати три рахунки-фактури, у тому числі два на 3000,00 грн., кожний, та один - на 2820,00 грн.

Прагнучи уникнути витрат, пов'язаних із оплатою наданих послуг, та знаючи, що у Дзержинському районі міста Харкова зареєстровано та успішно діє ТОВ «Гаврилівка трейд», ОСОБА_6, переслідуючи корисливу мету, вирішив спонукати засновника та директора цього Товариства ОСОБА_9 до оплати одержаних від ПП «Лаяли» рахунків.

Для цього, приблизно 25-26 квітня 2010 року ОСОБА_6 запросив ОСОБА_9 до себе у службовий кабінет, що знаходиться на 2 поверсі будівлі №9 по проспекту Леніна у місті Харкові, де зловживаючи владою та службовим становищем, умисно, з корисливих спонукань та усупереч інтересів служби, зажадав від останнього оплатити усі три одержані від ПП «Лаяли» рахунки, тобто сплатити цьому підприємству загалом 8820,00 грн.

При цьому ОСОБА_6 пообіцяв майбутнє поблажливе ставлення до ТОВ «Гаврилівка трейд» при проведенні планової податкової перевірки цього Товариства, запланованого на другий квартал 2010 року.

Розуміючи, що ОСОБА_6 наділений значними повноваженнями щодо контролю за податковим законодавством, припускаючи, що псування відносин із ним може негативно відбитись на господарській діяльності ТОВ «Гаврилівка трейд», ОСОБА_9 погодився виконати протиправні вимоги та приблизно 27-28 квітня 2010 року готівкою оплатив ПП «Лаяли».

Першу частину - 4000,00 грн., а другу - 4820,00 грн. сплатив цьому підприємству 11 травня 2010 року, а всього таким чином витратив у інтересах ОСОБА_6 8820,00 грн., використавши для цього готівкові кошти очолюваного ним ТОВ «Гаврилівка трейд», виділені для поточних потреб Товариства.

Крім того, ОСОБА_6 у травні-червні 2010 року, знаючи про проведення планової виїзної перевірки ТОВ «Гаврилівка трейд» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 2009 року та перший квартал 2010 року, діючи з хибно зрозумілих інтересів служби - з тим, щоб у будь-який спосіб забезпечити показники інспекції з донарахувань до бюджету, знову вдався до зловживання владою та своїм службовим становищем.

Згадана перевірка розпочалася 13 травня 2010 року, та, у відповідності до плану - графіку перевірок, на підставі виданих ОСОБА_6 направлень №590 від 11 травня 2010 року та №676 від 28 травня 2010 року, проводилась з підлеглими йому головними державними податковими ревізорами - інспекторами ДПІ району ОСОБА_11 та ОСОБА_15

ОСОБА_6, будучи зобов'язаним та відповідальним за організацію роботи по виконанню інспекцією завдань зі збору платежів до бюджетів усіх рівнів, прагнучи покращення показників на цій ділянці роботи протиправними способами, знову запросив до свого службового кабінету ОСОБА_9,де зажадав його згоди на те, щоб очолюване ним Товариство, за наслідками податкової перевірки сплатило до бюджету донарахувань на загальну суму 150000,00 грн., погрожуючи інакше організувати податкову перевірку таким чином, що розмір донарахувань штучно буде збільшено у декілька разів.

Одночасно ОСОБА_6 заявив, що за умов безумовної сплати підприємством до бюджету вказаної суми, сам він утримається від дій щодо штучного збільшення таких платежів лише у разі одержання від ОСОБА_9 хабара у сумі 50 тис. грн.

Останній, знаючи що фактично ТОВ «Гаврилівка трейд» не допускало порушень бухгалтерської чи податкової дисципліни, однак розуміючи, що перешкоджання з боку податкових органів нормальній діяльності очолюваного ним Товариства завдасть шкоди його правам і законним інтересам, вимушений був погодитись виконати протиправні вимоги ОСОБА_6

Однак, зважаючи на значущість цих коштів для ТОВ «Гаврилівка трейд», ОСОБА_9 попросив зменшити як розмір нарахувань до бюджету, так і суму хабара.

ОСОБА_6, прагнучи покращення показників по службі та незаконно збагатитись і, бажаючи для цього, за будь-яких обставин, одержати хабар, погодився та обумовив, що за хабар у розмірі 45000,00 грн. він прийме рішення про те, щоб дорахування підприємству за наслідками перевірки становило лише 135 тис. грн.

Для цього, достовірно знаючи про відсутність порушень бухгалтерської та податкової дисципліни з боку ТОВ «Гаврилівка трейд», однак враховуючи суму можливих донарахувань у 135 тис.грн., на яку погодився ОСОБА_9, ОСОБА_6 у місті Харкові, приблизно наприкінці травня - на початку червня 2010 року, використовуючи власні службові повноваження усупереч інтересам служби, в особистих інтересах - прагнучи покращення показників по службі, та з корисливого мотиву - щоб незаконно збагатитись, наказав підлеглим йому державним податковим ревізор-інспекторам-іншим особам, внести до акту перевірки вказаного товариства завідомо неправдиві відомості про те, начебто, порушення ТОВ «Гаврилівка трейд» податкового законодавства, та зазначити такий розмір донарахувань, який разом зі штрафними санкціями становив би обумовлені 135 тис. грн.

У свою чергу інші особи, усвідомлюючи, що при проведенні перевірки ТОВ «Гаврилівка трейд» вони не виявили порушень податкового законодавства, однак, діючи на виконання його вказівки, у приміщенні ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова, що в будівлі №9 по проспекту Леніна у місті Харкові, на початку червня 2010 року, умисно внесли у складений ними офіційний документ - акт про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства № 5903/2305/33676219 від 8 червня 2010 року завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Гаврилівка трейд», начебто, реалізувало у грудні 2009 року на користь ТОВ «Восток - променерго» продукцію на суму 775 тис.грн., у той час як фактично сума продажу становила лише 550 тис. грн., а також те, що з цієї операції підприємством на 225 тис. грн. зменшено валовий дохід, та, відповідно, занижено суму податку на прибуток на 56250,00 грн. і податку на додану вартість на 45000,00, що разом із дорахованими штрафними санкціями становить рівно 135 тис. грн.

Із суми, донарахованої внаслідок зазначених злочинних дій, у травні 2010 року, ОСОБА_9, як керівник ТОВ «Гаврилівка трейд», попередньо перерахував з рахунку цього Товариства до державного бюджету 40000,00 грн., що разом із раніше сплаченим и 8820,00 грн. в інтересах ОСОБА_6, становить 48820,00 грн., що більше, ніж у сто разів перевищує встановлений на той час неоподаткований мінімум доходів громадян і є істотною шкодою для ОСОБА_10 та очолюваного ним підприємства.

Крім того, ОСОБА_6, будучи службовою особою як керівник органу державного правління, - начальник ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова, у травні-червні 2010 року у місті Харкові, умисно, з метою забезпечити показник інспекції з донарахувань до бюджету, а також прагнучи одержати хабар від ОСОБА_9, організував складання та видачу завідомо неправдивого документу підлеглими йому службовими особами - головними державними податковими ревізор-інспекторами іншими особами.

Так, наприкінці травня - початку червня 2010 року працівники очолюваної ОСОБА_6 інспекції провадили планову виїзну перевірку очолюваного ОСОБА_9 ТОВ «Гаврилівка трейд» з питань дотримання податкового, валютного, та іншого законодавства, за період з 2009 та перший квартал 2010 року.

Достовірно знаючи про відсутність порушень бухгалтерської та податкової дисципліни з боку ТОВ «Гаврилівка трейд», змусивши ОСОБА_9 погодитись на донарахування ТОВ «Гаврилівка трейд» 135 тис. грн., ОСОБА_6 у місті Харкові, приблизно наприкінці травня - початку червня 2010 року, умисно організував вчинення службового підроблення, для чого наказав підлеглим йому державним податковим ревізор-інспекторам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 внести до акту перевірки вказаного товариства завідомо неправдиві відомості про, начебто, порушення ТОВ «Гаврилівка трейд» податкового законодавства та зазначити такий розмір донарахувань, який разом зі штрафними санкціями становив би обумовлені 135 тис. грн.

Виконуючи вказівки ОСОБА_6, інші особи, діючи на виконання його вказівки, у приміщенні ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова, що в будівлі №9 по проспекту Леніна в місті Харкові, на початку червня 2010 року умисно внесли у складений ними офіційний документ - акт про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства №5903/2305/33676219 від 8 червня 2010 року завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Гаврилівка трейд», начебто, реалізувало у грудні 2009 року на користь ТОВ «Восток - променерго» продукцію на суму 775 тис. грн., у той час, як фактично сума продажу становила лише 550 тис. грн., а також те, що з цієї операції підприємством на 225 тис. грн. зменшено валовий дохід та відповідно знижено суму податку на прибуток на 56 тис. 250 грн. і податку на додану вартість на 45 тис. грн.

Крім цього, ОСОБА_6, обіймаючи посаду начальника ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова і будучі службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав та одержав хабар від директора ТОВ «Гаврилівка трейд» ОСОБА_9 за вчинення дії з використанням свого службового становища. Так, починаючи з 13 травня 2010 року на підставі направлень №590 від 11 травня 2010 року та №676 від працівниками ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова проводилась планова виїзна перевірка ТОВ «Гаврилівка трейд» з питань дотримання вимог податкового законодавства за 2009 рік та перший квартал 2010 року.

Будучи зобов'язаним та відповідальним за організацію роботи по виконанню інспекцією завдань зі збору платежів до бюджетів усіх рівнів, ОСОБА_6, прагнучи покращення показників на цій ділянці роботи, протиправними способами та одночасно переслідуючи мету незаконного збагачення, 21 травня 2010 року запросив до свого службового кабінету ОСОБА_9, де зажадав його згоди на те, щоб очолювана ним ТОВ «Гаврилівка трейд» за наслідками податкової перевірки сплатила до бюджету донарахувань на загальну суму 150 тис. грн., погрожуючи інакше організувати податкову перевірку таким чином, що розмір донарахувань штучно буде збільшено у декілька разів.

Одночасно ОСОБА_6 заявив, що за умов безумовної сплати підприємством до бюджету вказаної суми, сам він утримається від дій щодо штучного збільшення таких платежів лише у разі одержання ОСОБА_9 хабара у сумі 50 тис. грн.

Останній, знаючи, що фактично ТОВ «Гаврилівка трейд» не допускало порушень бухгалтерської та податкової дисципліни, однак розуміючи, що перешкоджання з боку податкових органів нормальній діяльності очолюваного ним Товариства завдасть шкоди його правам і законним інтересам, вимушений був погодитись виконати протиправні вимоги ОСОБА_6

Однак, зважаючи на значущість цих коштів для ТОВ «Гаврилівка трейд», ОСОБА_9 попросив зменшити як розмір нарахувань до бюджету, так і суму хабара.

ОСОБА_6 погодився та обумовив, що за хабар у розмірі 45 тис. грн. він прийме рішення про те, щоб донарахування підприємству за наслідками перевірки становило лише 135 тис. грн.

Вимушений виконувати зазначені незаконні вимоги, 4 червня 2010 року ОСОБА_9 у робочий час прибув до службового кабінету ОСОБА_6, де дав, а ОСОБА_6 одержав 20 тис. грн. в якості першої частини хабара за прийняття останнім рішення з використанням свого службового становища про донарахування ТОВ «Гаврилівка трейд» платежів до бюджету у сумі 135 тис. грн.

Одержавши за вказаних обставин першу частину хабара, ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, зажадав від ОСОБА_9 другу частину хабара у розмірі 25 тис. грн., яку той мав передати одразу після складання акту перевірки підприємства.

8 червня 2010 року, діючи за протиправною вказівкою ОСОБА_6, працівники ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова, які здійснювали перевірку ТОВ «Гаврилівка трейд», у приміщенні інспекції склали акт про результати цієї перевірки, за яким обсяг донарахувань підприємству разом із штрафними санкціями склав 135 тис. грн.

Коли ж ОСОБА_9 15 червня 2010 року в телефонній розмові звернувся до ОСОБА_6 з питань одержання рішення-повідомлення за наслідками складання, останній запропонував йому передати наступного дня решту хабара, тобто 25 тис. грн.

16 червня 2010 року приблизно об 11 годині 30 хвилин у кабінеті №204 (зал засідань) ДПІ у Дзержинському районі міста Харкова, що на другому поверсі будинку №9 по проспекту Леніна у місті Харкові, ОСОБА_9, вимушений продовжувати протиправні вимоги, дав, а ОСОБА_6 одержав 23500,00 грн., як другу частину раніше обумовленого хабара.

Всього, за наведених вище обставин ОСОБА_6 вимагав та одержав хабар у сумі 43500,00 грн., якими розпорядився на свій розсуд.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України у виді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на два роки із конфіскацією майна, за ч.3 ст.27, ч.1 ст.366 КК України - у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 1 рік, за ч.2 ст.368 КК України - у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на три роки з конфіскацією майна, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України з остаточним призначенням покарання - вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_13 спеціального звання - державного радника податкової служби ІІІ рангу.

Автор апеляції вказує, що суд при постановленні вироку не зазначив кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.368 КК України, як саме, - вимагання хабара службовою особою, яка займала відповідальне становище; суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_6 на момент вчинення інкримінованих злочинів перебував на державній службі та мав спеціальне звання, що протирічить встановленим спеціальним законодавством принципам державної служби, і, в силу ст.54 КК України він має бути позбавлений спеціального звання державного радника податкової служби ІІІ рангу.

До початку розгляду справи, відповідно до ст.355 КПК України (1960 року), захисник ОСОБА_3, який приймав участь в апеляційному розгляді справи, змінив доводи апеляцій захисників, та просив скасувати вирок суду. Просив справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду, в зв'язку з чим змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_6 з утримання під вартою на підписку про невиїзд.

Засуджений ОСОБА_6 підтримав апеляції захисників зі зміненими доводами, що підтвердив письмовою згодою в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_3 вказує на однобічність та неповноту судового слідства в звинуваченні ОСОБА_6 за ч.3 ст.364 КК України. Вважає, що єдиним доказом винуватості у цьому злочині є надані потерпілим ОСОБА_9 рахунки за оплату святкового заходу у ресторані «Ескалібур». Проте, як на думку апелянта, вказані рахунки мають виправлення, а суд відмовив йому в клопотанні про призначення комплексної судово-криміналістичної та судово-почеркознавчої експертизи з метою встановлення того, чи вносилися в дані рахунки виправлення, дописки, чи однією особою виконані виправлення у первинному тексті.

Крім того, захисник вважає, що суд неповно дослідив докази за епізодом службового підроблення. Судом не встановлено, чи надавав, та при яких обставинах, ОСОБА_6 вказівки своїм підлеглим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 внести завідомо неправдиві відомості про, начебто, маючі місце, податкові порушення в діяльності ТОВ «Гаврилівка Трейд» в офіційний документ - акт перевірки цього Товариства.

По епізоду вимагання та отримання хабара суд, також, допустив неповноту судового слідства, а саме, не надав ніякої оцінки висновкам судово - фоноскопічної експертизи, яка має протиричливі дані. Так в дослідницький частині висновку вказано про наявність ознак перезапису файлів на оригінальному носії, а в заключній частині зроблений висновок про відсутність ознак монтажу.

Його клопотання про виклик та допит в судовому засіданні експерта, для усунення протиріч, суд відхилив безпідставно.

Також, судом не надано оцінки тій обставині, що при обшуку не було знайдено грошових коштів, які, начебто, були предметом хабара.

Вважає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про виклик спеціаліста, призначення додаткової експертизи з метою перевірки фіксації на оперативному відеозапису отримання хабара ОСОБА_6, не зважаючи на те, що по суті дане питання експертним шляхом не вирішувалося.

Захисник вважає, що неповнота судового слідства також полягає в тому, що судом не встановлено, за вчинення яких саме дій ОСОБА_6 отримав грошові кошти від ОСОБА_9, що є невід'ємною ознакою злочину, передбаченого ст.368 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляції прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції; заперечував проти задоволення апеляцій захисників; захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_6, які підтримали доводи апеляцій зі зміненими доводами захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_3; представників потерпілого-адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які підтримали апеляцію прокурора, проти задоволення апеляцій захисників висловили свої заперечення; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_3 - задоволенню в повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.365 КПК України (1960 року) вирок суду апеляційної інстанції перевіряється апеляційним судом в рамках поданих апеляцій.

На підставі ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст.369 КПК України (1960 року) висновки суду, викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку, не повинні містити суттєвих протиріч та повинні бути узгодженими поміж собою. Висновки та рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з мотивувальної частини вироку.

За нормами ст.367 КПК України (1960 року), однією з підстав для скасування або зміни судового рішення є однобічність або неповнота судового слідства.

В силу ст.368 КПК України (1960 року), однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростовування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, в матеріалах справи (а.с. 239-241 т.2) містяться рахунки, видані ПП «Лаяли» від 14 квітня 2010 року, на які суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилається, як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину. Всі три рахунки свідчать про необхідність оплати за оренду закладу. Однак, дані рахунки належним чином не оформлені, оскільки не містять інформації про найменування платника за вказані послуги, підписи бухгалтера. Рахунок на аркуші справи 239 том 2 містить виправлення.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 - директор ресторану «Ескалебур», як на досудовому, так і в ході судового слідства, стверджував, що підпис в зазначених документах йому не належить.

Крім того, на а.с. 255,256,257 т.2 містяться копії рахунків, за тотожні послуги, які вилучені в ПП «Лаяли», які відрізняються від рахунків, наданих потерпілим: на копії рахунку №18 відсутня дата (а.с. 256 т.2), тоді як на оригіналі рахунку вона зазначена (а.с. 241 т.2).

Зазначеним фактам, які є поміж собою протирічливими, суд першої інстанції не надав належної оцінки; клопотання захисника про призначення комплексної судово-криміналістичної та судово-почеркознавчої експертизи з метою встановлення того, чи вносилися в дані рахунки виправлення, дописки, чи однією особою виконані виправлення у первинному тексті, судом було відхилено, що свідчить про неповноту судового слідства.

В силу ч.2 ст.327 КПК України (1960 року), обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, коли винуватість підсудного у вчиненні злочину безумовно підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, а сумніви, які мали місце під час досудового розслідування, були досліджені в суді та оцінені. Забезпечення доведеності вини є одним з основних конституційних засад основ судочинства, які закріплені в п.3 ч.3 ст.129 Конституції України.

Так, судом при постановленні обвинувального вироку не надано оцінки показанням підсудних ОСОБА_12, ОСОБА_11 за епізодом службового підроблення в частині того, що ОСОБА_6 не надавав їм вказівки внести завідомо неправдиві відомості в акт перевірки ТОВ «Гаврилівка Трейд», та показанням самого ОСОБА_6, який теж заперечував цей факт.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд допустив суттєву неповноту при вирішенні питання доведеності винуватості ОСОБА_6 за даним епізодом.

Крім того, по епізоду вимагання та отримання хабара суд, також, допустив неповноту судового слідства, а саме, не надав ніякої оцінки висновкам судово - фоноскопічної експертизи, яка має протирічливі дані. Так, в дослідницький частині висновку вказано про наявність ознак перезапису файлів на оригінальному носії, а в заключній частині зроблений висновок про відсутність ознак монтажу.

Клопотання захисників про виклик та допит в судовому засіданні експерта, для усунення протиріч, суд відхилив безпідставно.

Колегія суддів вважає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про виклик спеціаліста, призначення додаткової експертизи з метою перевірки фіксації на оперативному відеозапису отримання хабара ОСОБА_6, не зважаючи на те, що по суті дане питання експертним шляхом залишилося не вирішеним.

Зазначену неповноту судового слідства суд мав можливість усунути, в тому числі шляхом надання доручення органу досудового слідства в порядку ст.315-1 КПК України (1960 року).

Відповідно до вимог ст.334 КПК України (1960 року), в мотивувальній частині вироку, в тому числі, повинні бути зазначені обставини що пом'якшують або обтяжують покарання.

Згідно зі ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину. обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Проте суд, визначаючи покарання ОСОБА_6, не встановив таких обставин і не зазначив про це у вироку.

Крім того, досудовим слідством в обвинувачення була пред'явлена кваліфікуюча ознака - ч.2 ст.368 КК України - вимагання хабара службовою особою, яка займала відповідальне становище. Проте, суд при постановленні вироку не зазначив кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара службовою особою, яка займала відповідальне становище, та не привів доводів, в обґрунтування такого рішення.

Вказані порушення КПК України (1960 року) перешкоджали суду об'єктивно, повно та всебічно розглянути справу та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

ОСОБА_6 взятий під варту в залі суду і йому було змінено міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

В зв'язку зі скасуванням вироку суду, обрану цим вироком міру запобіжного заходу колегія суддів вважає за доцільне змінити на підписку про невиїзд, звільнивши ОСОБА_6 з - під варти в залі суду негайно.

Враховуючи необхідність направлення справи на новий судовий розгляд, колегія суддів вважає передчасним оцінку доводів апеляції прокурора в частині призначення покарання ОСОБА_6 та постановлення вироку, згідно зі ст.378 КПК України (1960 року).

Під час нового розгляду справи суду належить звернути увагу на допущені порушення вимог кримінально-процесуального та кримінального законів, ретельно дослідити всі докази по справі, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору допустимості та належності, про що зазначається в апеляціях, перевірити всі інші доводи апеляцій та в разі доведеності винуватості ОСОБА_6 правильно кваліфікувати його дії, постановити законне і обґрунтоване рішення, призначити засудженому покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Апеляції захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 27 грудня 2012 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід - тримання під вартою ОСОБА_6 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Головуючий -

Судді -