Постанова № 31503290, 23.05.2013, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2013 р. Справа № 5023/5448/12 (н.р.5023/2360/12)

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Кравець Т.В. , суддя Крестьянінов О.О.,

при секретарі Деркач Ю.О.,

за участю представників сторін:

позивача - Омельченка О.В. (копія дов.№16 від 17.01.2013р.),

відповідача - Михайлець О.В. (копія дов.№12 від 05.03.2013р.), Нужної А.В. (дов. №54 від 17.09.2012р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№1212Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2012р. у справі №5023/5448/12 (н.р. №5023/2360/12)

за позовом Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради, м.Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Комунальне підприємство „Ритуал" Харківської міської ради, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 43-к від 10 квітня 2012 р. Крім того, позивач просить покласти на відповідача судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 1610,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.08.2012р. у справі 5023/2360/12 (суддя Светлічний Ю.В.) позовну заяву Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради задоволено повністю; визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2012р. №43-к; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради судовий збір у розмірі 1073,00 грн.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2012р. у справі №5023/2360/12 і прийняти нове рішення.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2012р. по справі №5023/2360/12 апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишено без задоволення. Рішення господарського суду Харківської області від 06.09.2012р. у справі №5023/2360/12 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.11.2012р. по справі №5023/2360/12 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2012 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2012 у справі № 5023/2360/12 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Позивач 10.12.2012р. подав до господарського суду Харківської області уточнення підстав позовних вимог (вх.№21531), які, зокрема обґрунтовує тим, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено Методику визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку, затверджену розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та невірно визначено територіальні межі досліджуваного ринку, в зв'язку з чим прийнято невірне рішення щодо зайняття позивачем монопольного становища на ринку послуг з проведення поховання в межах кладовищ та крематорію, розташованих в м. Харкові та Харківському районі. Крім того, на думку позивача обставини щодо зловживання монопольним становищем були встановлені відповідачем з використанням доказів, не передбачених законом (а.с.35 - а.с.39, том 2).

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.03.2013р. по справі №5023/5448/12 (н.р.5023/2360/12) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 43-к від 10 квітня 2012р. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, код 22630473) на користь Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради (61052, м. Харків, вул. Червоножовтнева, 3, код 03354394) витрати по сплаті судового збору в сумі 1073,00 грн.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 28.03.2013р. у справі №5023/5448/12 (н.р.5023/2360/12) і прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що судом першої інстанції невірно застосовано статтю 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, відповідач вважає, що заяви про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, акти та протоколи отримання інформації є належними та допустимими доказами в розумінні ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У судовому засіданні 23.05.2013р. апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№4189) зазначає, що судом першої інстанції повно та всебічно проаналізовані всі докази, на які посилався відповідач в своєму рішенні, а відтак, як зазначає позивач, рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути обґрунтоване лише доказами, що відповідають ч.1 ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п.11.1 Методики визначення монопольного становища. Також позивач заперечує проти факту зловживання монопольним становищем.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши та перевіривши в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, повноту встановлення обставин справи, докази по справі на їх підтвердження та їх юридичну оцінку судом першої інстанції, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 10.04.2012 року адміністративною колегією Харківського ОТВ АМК України за результатами розгляду справи №04/-2-01-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу було прийнято рішення №43-К, яким визнано, що за результатами діяльності протягом січня -жовтня 2011 року та станом на березень 2012 року Підприємство (ідентифікаційний код - 03354394) займає монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг з проведення поховання (кремації) в межах кладовищ та крематорію, які знаходяться на балансі Підприємства та розташовані в адміністративно -територіальних межах міста Харкова та Харківського району Харківської області, з часткою 100%. Також визнано, що Підприємство (ідентифікаційний код - 03354394), відмовляючи фізичним особам, що зобов'язались поховати померлого та особам, яким доручено здійснити поховання, в наданні послуг з проведення поховання (кремації), якщо предмети ритуальної належності та послуги автокатафалку придбані ними не у Підприємства, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з проведення поховання (кремації) в межах кладовищ та крематорію, які знаходяться на балансі Підприємства та розташовані в адміністративно -територіальних межах міста Харкова та Харківському районі Харківської області, що могло призвести до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та споживачів, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Зобов'язано Підприємство (ідентифікаційний код - 03354394) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом 1-го місяця з дня отримання відповідного рішення адміністративної колегії територіального відділення, шляхом припинення фактів відмови в наданні послуг з проведення поховання (кремації), якщо предмети ритуальної належності та послуги автокатафалку придбані ними не у Підприємства, про що письмово повідомити відділення АМК України в 5 -денний термін з дня припинення порушення. За вказане порушення на позивача був накладений штраф у розмірі 68 000,00грн.

В основу оскаржуваного рішення відділення АМК України були покладені такі обставини:

- Підприємство діє на підставі статуту, зареєстрованого виконавчим комітетом Харківської міської ради від 28.01.2008 зі змінами до нього, зареєстрованими 21.05.2009, та є юридичною особою, яка має самостійний баланс, розрахунковий, валютний та інші рахунки в банках, печатку, штампи, бланки зі своєю назвою та інше;

- Підприємство створено з метою здійснення організації поховання (кремації) померлих, надання ритуальних послуг, передбачених необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг, а також ритуальних послуг, не передбачених цим переліком, утримання і ремонту міських кладовищ, Меморіалу жертвам тоталітаризму і політичних репресій в 6 кварталі лісопаркової зони, крематорію та інших видів ритуальних послуг;

- Підприємство є ритуальною службою в розумінні статті 9 Закону України "Про поховання та похоронну справу" (далі - Закон), яка створена органом місцевого самоврядування з метою організації поховання померлих і надання ритуальних послуг та реалізації предметів ритуальної належності в межах міста Харкова та Харківського району Харківської області;

- згідно з пунктом 3 Типового положення про ритуальну службу в Україні, яке затверджене наказом Державного комітету з питань житлово-комунального господарства України від 19.11.03 №193 (далі -Типове положення), ритуальна служба здійснює організацію поховання померлих і надання ритуальних послуг відповідно до статей 9, 10, 12 Закону;

- товарними межами ринку є надання послуги з проведення поховання (кремації) в межах кладовищ та крематорію, що знаходяться на балансі Підприємства та розташовані в місті Харкові та Харківському районі Харківської області (далі - Товар). Ця послуга не має взаємозамінних послуг;

- територіальними (географічними) межами ринку є кладовища та крематорій, які знаходяться на балансі Підприємства та розташовані в адміністративно-територіальних межах міста Харкова та Харківського району Харківської області;

- часовими межами ринку надання послуг з проведення поховання (кремації) визначено проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому, а саме січень 2011 року -березень 2012 року;

- загальний обсяг проведених Підприємством поховань (кремацій) склав за січень -жовтень 2011 року - 10 217 та станом на березень 2012 року суттєвих змін на ринку не відбулося;

- конкурентів на ринку надання послуг з проведення поховань (кремацій) в січні 2011 року -березні 2012 року у Підприємства не було;

- за інформацією заявників ФОП Каретнікова В.О., ФОП Каретнікова Н.А. та Пшонки О.І. було встановлено, що при зверненні замовника (особи, що зобов'язалась поховати померлого) до працівників ритуальних бюро та кладовищ Підприємства (за наявності всіх відповідних документів, а саме: свідоцтва про смерть, посвідчення на поховання) щодо оформлення договору-замовлення на організацію та проведення поховання (далі -Договір-замовлення) цими особами, тобто Підприємством, висувалась вимога щодо придбання предметів ритуальної належності та послуг автокатафалку у Підприємства, в іншому випадку в оформленні Договору-замовлення відмовлялось. Дані обставини були підтверджені актами від 02.11.2011 (вх.№4389), від 06.01.2012 (вх.№95), від 19.01.2012 (вх. № 304), які складені працівниками відділення АМК України разом із заявниками та іншими особами;

- за вимогою відділення АМК України Підприємство надало пояснення, згідно з якими повідомило, що: "співробітниками бюро № 11, 2, салону -магазину № 3 та міського кладовища № 1 не відмовлялось здійснити поховання померлих у разі не придбання у Підприємства труни та послуг автокатафалку, а було лише рекомендовано особам, які звернулися поховати померлого придбати труни та послуги автокатафалку саме у Підприємства";

- підприємство вважало, що дії його співробітників, відображені у відповідних актах, носили характер рекомендацій, що виключає підстави для притягнення Підприємства до відповідальності;

- за інформацією заявників ФОП Каретнікова В.О. та ФОП Каретнікової Н.А., на протязі 2010, 2011 років та поточного періоду 2012 року ними не було здійснено жодного поховання на кладовищах, що знаходяться на балансі Підприємства та розташовані в місті Харкові і Харківському районі Харківської області та жодної кремації в Харківському крематорії з використанням придбаних у цих суб'єктів господарювання предметів ритуальної належності та послуг автокатафалків. У цьому зв'язку ФОП Каретніков В.О. та ФОП Каретнікова Н.А. були вимушені повертати кошти особам, що придбавали у них предмети ритуальної належності та оплачували послуги автокатафалків;

- Підприємством не було надано інформації, яка б спростувала твердження заявників ФОП Каретнікова В.О. та ФОП Каретнікової Н.А. з обставин, викладених у їх зверненнях;

На підставі наведених обставин відповідач дійшов таких висновків:

- здійснення реалізації предметів ритуальної належності та послуг автокатафалків не входять до необхідного мінімального переліку окремих видів ритуальних послуг та для здійснення вказаної реалізації та надання послуг автокатафалку не потрібно було укладати договори з відповідною ритуальною службою;

- завдяки монопольній владі Підприємства на ринку проведення поховання в межах кладовищ та крематорію, що знаходяться у нього на балансі, останнє мало змогу відмовляти фізичним особам, що зобов'язалися поховати померлого та особам, яким доручено поховання померлого, в укладанні Договору-замовлення на поховання, якщо предмети ритуальної належності та послуги автокатафалку були придбані не у Підприємства. Тобто такі дії можуть призвести до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та споживачів;

- наведені дії Підприємства є дискримінаційними по відношенню до інших суб'єктів господарювання, які реалізують предмети ритуальної належності та надають послуги автокатафалку, оскільки порушують їх інтереси шляхом створення перешкод для здійснення господарської діяльності на цих ринках. Крім того, особи, які зобов'язалися поховати померлого, залишаються незахищеними за відсутності функціонування ринкового механізму зі значною конкуренцією на ринку проведення поховання в межах кладовищ та крематорію, що знаходяться на балансі Підприємства, не можуть на власний розсуд обрати продавця предметів ритуальної належності та надавача послуг автокатафалку, оскільки у разі обрання іншого продавця (надавача) їм буде відмовлено з боку Підприємства в наданні послуги проведення поховання в межах кладовищ та крематорію, що знаходяться на балансі Підприємства.

В ході судового розгляду позивач вказував на порушення відповідачем вимог Методики визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р при визначенні територіальних меж ринку.

Щодо зазначених доводів позивача стосовно визначення територіальних меж ринку, то судова колегія виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Відповідно до п. 15.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (п.15.5 Постанови від 26.12.2011р. №15).

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що інформація щодо кількості поховань, здійснених на території кладовищ місцевих рад Харківського району, не може бути підставою для того, щоб суд брав на себе функції відповідача та самостійно змінив територіальні межі ринку й на підставі цього зробив висновок про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища позивача.

Матеріалами справи підтверджується, що в основу висновку відповідача про те, що позивач зловживає своїм монопольним становищем на ринку, відмовляючи замовникам поховання в проведенні поховання у випадку не придбання замовниками продукції та послуг позивача, покладено акти, складені співробітниками відповідача спільно із заявниками 02.11.2011 р., 06.01.2012 р., 19.01.2012 р., відомості, зазначені в заявах Пшонки О.І., ФОП Каретнікової Н.А. та ФОП Каретнікова В.О., оголошенні, наданому відповідачу ФОП Каретніковою Н.А., яке за його словами розміщене в приміщеннях позивача, аудіо-записи, зроблені під час складення актів, протоколи, складені 9 квітня 2012 р.

Дослідивши наявні в даній справі докази, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п.12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 84-р від 14.02.11 р.), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що заяви Пшонки О.І., ФОП Каретнікової Н.А. та ФОП Каретнікова В.О. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть слугувати доказом наявності відповідних порушень, а є лише підставою для проведення відповідачем перевірки викладених у них відомостей.

Акти, складені співробітниками Комітету, а також додані до них аудіозаписи, про які немає жодних відомостей в самих актах, не передбачені чинним законодавством в якості джерела доказів. Наявні в матеріалах справи акти складались за ініціативою лише однієї сторони - відповідача, а відтак позбавлені об'єктивності, оскільки не передбачають можливості викладення альтернативної позиції іншої сторони в справі. В зв'язку з цим, за своєю правовою сутністю акти принципово відрізняються від протоколу, як джерела доказів, яке прямо передбачено законом. До того ж, в актах відсутні посилання на факт аудіофіксації подій та яким чином, якими засобами. А тому дані з аудіозапису, що містяться в матеріалах справи, не можна вважати належним допустимим доказом у розумінні ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо протоколів отримання інформації, на які посилається відповідач, то колегія суддів зазначає, що чинним законодавством передбачено фіксування усних пояснень сторін у протоколі, однак зі змісту протоколів вбачається, що вони побудовані у вигляді запитання-відповіді, а не фіксування письмових пояснень сторони.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що протоколи, в яких зафіксовані пояснення, були складені значно пізніше тих подій, про які в них йдеться і вони не враховувались під час прийняття оскаржуваного рішення, в якому відсутні посилання на ці протоколи.

Також в обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що в матеріалах справи міститься оголошення, надане ФОП Каретніковою Н.А, яке, як стверджує відповідач, розміщене в приміщеннях позивача.

Досліджуючи зазначене оголошення, колегія суддів дійшла висновку, що воно не підписане посадовою особою позивача, не скріплене його печаткою, не містить правового навантаження та не є відмовою від допуску певних осіб на територію кладовищ, а тому не може вважатись належним доказом.

Таким чином, відсутні підстави для визнання цих доказів допустимими.

Судова колегія зазначає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, не довів зайняття монопольного становища та зловживання монопольним (домінуючим) становищем КП "Ритуал" на ринку вказаних послуг, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення. А тому оскаржуване рішення прийнято, виходячи з припущень, а не підтверджено фактами.

У відповідності до п.4 ст.129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що господарський суд Харківської області дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення вимог позивача.

А, отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим у відповідності до норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 85, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2012р. у справі №5023/5448/12 (н.р. №5023/2360/12) залишити без змін.

Повний текст постанови складено 28.05.2013р.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Кравець Т.В.

Суддя Крестьянінов О.О.