Ухвала суду № 31396245, 21.05.2013, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1607/2316/2012

Номер провадження 11/786/423/2013

Категорія ч.5 ст.191 КК ОТЗ

Головуючий у 1-й інстанції Дем'янченко Сергій Миколайович

Доповідач ап. інст. Голубенко Н. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Голубенко Н.В.,

суддів Гавриша В.М., Довгаль С.А.,

з участю: прокурора Гринь Г.С.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Зіньківського районного суду Полтавської області від 25 березня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

постановою Зіньківського районного суду Полтавської області від 25 березня 2013 року кримінальна справа про обвинувачення

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, працюючого директором ТзОВ «Зіньківська цегла», не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Зіньків Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого директором ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД», проживає за адресою: АДРЕСА_2, не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с. Грунь Охтирського району Сумської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_3, не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,-

повернута прокурору Харківської області на додаткове розслідування.

Органами досудового слідства вказані особи обвинувачуються у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_5, обіймаючи посаду директора ТзОВ «Скломонтаж», виконуючи також обов'язки головного бухгалтера вказаного підприємства, будучи наділеним організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими повноваженнями, являючись службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою особистого збагачення та збагачення третіх осіб,за попередньою змовою з директором ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» ОСОБА_6 та директором ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» ОСОБА_7 в період з червня по грудень 2009 року вчинили замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, а також службове підроблення.

ОСОБА_5, як директор і головний бухгалтер ТзОВ «Скломонтаж» 11 грудня 2009 року підписав і направив до Гадяцької МДПІ Полтавської області податкову декларацію з ПДВ за листопад 2009 року з додатками, згідно яких бюджетному відшкодуванню на розрахунковий рахунок платника підлягала поверненню сума в розмірі 2 100 000 грн.

Причиною виникнення від'ємного значення та заявлення суми ПДВ до відшкодування стало придбання ТзОВ «Скломонтаж» у ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» виробничого приміщення за договором купівлі - продажу від 30.10.2009 року, а також комунікаційного обладнання та робіт, виконаних у АДРЕСА_4, на основі договору №6 від 20.10.2009 року та акту прийому - передачі робіт та комунікаційного обладнання.

ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7, уклав та підписав від імені ТзОВ «Скломонтаж» фіктивний договір позики від 15.10.2009 року з ТзОВ «Компанія Скло плюс глас», згідно якого ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» надало ТзОВ «Скломонтаж» в якості позики 12 600 000 грн., які ТзОВ «Скломонтаж» перерахувало до ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» за оплату виробничого приміщення, комунікаційного обладнання та робіт виконаних за адресою: АДРЕСА_4 Фактично вказаний договір був укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з метою створення видимості проведення господарської операції, а саме факту оплати та прикриття факту заволодіння державними коштами. При цьому видимість надання позики була створена за рахунок неодноразового перерахування 1 293 000 грн. в період з 21.10.2009 року по 26.10.2009 року між ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД», ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» та ТзОВ «Скломонтаж».

Таким чином, директор та головний бухгалтер ТзОВ «Скломонтаж» ОСОБА_5, незаконно задекларував за листопад 2009 року до повернення з державного бюджету України суму податку на додану вартість в розмірі 1 708 437 грн., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вчинили дії, направлені на незаконне заволодіння державними коштами, яке не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, тобто вчинили замах на заволодіння державними коштами шляхом зловживання службовим становищем в сумі 1 708 437 грн., що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, являючись посадовими особами підприємств, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном - державними коштами в особливо великих розмірах, вчинили службове підроблення.

ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, уклав і підписав від імені ТзОВ «Скломонтаж» фіктивний договір № 6 та додаток до нього - акт прийняття-здачі робіт та комунікаційного обладнання для виконання зобов'язань з передпродажної підготовки виробничого та адміністративних корпусів в АДРЕСА_4 Згідно вказаних документів, ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» передає, а ТзОВ «Скломонтаж» приймає комунікаційне обладнання та роботи, виконані за адресою: АДРЕСА_4 загальна вартість яких склала 10 250 621,27 грн., в т.ч. ПДВ 1 708 436,87 грн.

ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_7, склав та уклав від імені ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» з ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» в особі ОСОБА_7 договір від 1.06.2009 року та додаток до нього - перелік робіт для виконання договору від 1.06.2009 року. Згідно якого виконавець (ТзОВ «Компанія Скло плюс глас») зобов'язується виконати для замовника (ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД») підготовчі роботи, пов'язані з передпродажною підготовкою виробничих приміщень та адміністративних корпусів за адресою: АДРЕСА_4 на загальну суму 10 045 608 грн., в т.ч. ПДВ 1 674 268. При цьому для створення видимості виконання робіт, вказаних у договорі, ОСОБА_6 був підписаний акт прийняття-здачі робіт № ОУ-0000005 від 30.10.2009 року. Фактично ж вказані документи були складені та підписані з метою створення видимості проведення господарської операції та прикриття факту незаконного заволодіння державними коштами.

ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, склав та підписав від імені ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» з ТзОВ «Синтез» фіктивний договір підряду №1/п від 4.06.2009 року на виконання робіт, пов'язаних з передпродажною підготовкою виробничих приміщень та адміністративних корпусів за адресою: АДРЕСА_4. При цьому для створення видимості виконання робіт, вказаних в договорі підряду № 1/п від 4.06.2009 року, ОСОБА_7, достовірно знаючи, що ТзОВ «Синтез» ніяких підрядних робіт не виконувало, 30.10.2009 року склав та підписав від імені ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» з ТзОВ «Синтез» наступні фіктивні документи: акти прийому виконаних робіт за жовтень 2009 року в кількості 9 шт. та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2009 року.

Крім того, ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_5, склав та підписав від імені ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» фіктивний договір позики від 15.10.2009 року з ТзОВ «Скломонтаж», згідно якого ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» надало ТзОВ «Скломонтаж» в якості позики 12 600 000 грн., які ТзОВ «Скломонтаж» перерахувало до ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» за оплату виробничого приміщення, комунікаційного обладнання та робіт виконаних за адресою: АДРЕСА_4 Фактично вказаний договір був укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з метою створення видимості проведення господарської операції, а саме факту оплати та прикриття факту заволодіння державними коштами. При цьому видимість надання позики була створена за рахунок неодноразового перерахування 1 293 000 грн. в період з 21.10.2009 року по 26.10.2009 року між ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД», ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» та ТзОВ «Скломонтаж».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7, достовірно знаючи, що податкова накладна, форма якої затверджена наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997 року (з змінами та доповненнями), є офіційним документом, що надає право на включення суми по сплаті ПДВ в податковий кредит, доручив бухгалтеру ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» ОСОБА_9, яка не була обізнана з злочинними намірами ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, скласти завідомо підроблену податкову накладну ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» № 84 від 30.10.2009 року на суму 10 045 608 грн., в т.ч. ПДВ 1 674 268 грн., яка була передана ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД», в результаті чого вказана сума ПДВ була включена до податкового кредиту ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» за жовтень 2009 року.

В свою чергу, ОСОБА_6, достовірно знаючи, що податкова накладна є офіційним документом, доручив головному бухгалтеру ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» ОСОБА_10, яка не була обізнана з злочинними намірами ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, скласти 22 завідомо підроблені податкові накладі ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД». Після чого ці податкові накладні були передані ТзОВ «Скломонтаж», в результаті чого суми ПДВ були включені в склад податкового кредиту ТзОВ «Скломонтаж» за жовтень 2009 року.

ОСОБА_7, продовжуючи свої злочинні дії, шляхом незаконного заявлення бюджетного відшкодування ПДВ, достовірно знаючи, що податкова декларація ПДВ є офіційним документом, вніс за жовтень 2009 року завідомо неправдиві відомості про господарську діяльність ТзОВ «Компанія Скло плюс глас», а саме: в графі податкові зобов'язання вніс суму ПДВ в розмірі 1 674 268 грн., що виникла в результаті продажу ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» робіт, пов'язаних з передпродажною підготовкою виробничих приміщень та адміністративних корпусів за адресою: АДРЕСА_4 по договору від 1.06.2009 року. В наступному вказана податкова декларація за жовтень 2009 року була підписана ОСОБА_7 як директором ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» та подана в ДПІ Печерського району м. Києва.

ОСОБА_6, продовжуючи свої злочинні дії, достовірно знаючи, що податкова декларація ПДВ є офіційним документом, доручив головному бухгалтеру ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» , ОСОБА_10, яка не була обізнана з злочинними намірами ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, внести в податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2009 року завідомо неправдиві відомості про господарську діяльність ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД», а саме в графі податковий кредит внести суму ПДВ в розмірі 1 674 268 грн., що виникла в результаті придбання у ТзОВ «Компанія Скло плюс глас» робіт, пов'язаних з передпродажною підготовкою виробничих приміщень та адміністративних корпусів за адресою: АДРЕСА_4 по договору від 1.06.2009 року. В наступному вказана податкова декларація за жовтень 2009 року була підписана ОСОБА_6 як генеральним директором ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» та подана в ДПІ в Київському районі м. Харкова.

В свою чергу ОСОБА_5, доручив ОСОБА_11, яка не була обізнана з злочинними намірами ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, внести в податкові декларації з ПДВ за жовтень, листопад 2009 року ТзОВ «Скломонтаж», завідомо неправдиві відомості про господарську діяльність ТзОВ «Скломонтаж», а саме: в податковій декларації з ПДВ за жовтень 2009 року в графі податковий кредит внести суму в розмірі 1 708 437 грн., що виникла в результаті придбання у ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» комунікаційного обладнання та робіт виконаних за адресою: АДРЕСА_4 по договору №6 від 20.10.2009 року. В послідуючому в податковій декларації з ПДВ за листопад 2009 року та додатках до неї №№2,3,4 суму в розмірі 1 708 437 грн., внести як таку, що підлягає бюджетному відшкодуванню на розрахунковий рахунок підприємства у банку. Вказані звітні документи були підписані ОСОБА_5 як директором та головним бухгалтером ТзОВ «Скломонтаж» та надані до Зіньківського відділення Гадяцької МДПІ Полтавської області.

Судом вказано, що з метою усунення неповноти досудового слідства 22 січня 2013 року органу досудового слідства надано судове доручення, проте на момент винесення постанови, судове доручення не виконано, а суд не має змоги усунути неповноту досудового слідства в судовому засіданні.

При цьому вказано на необхідність:

- виконання судового доручення;

- отримання інформації стосовно відображення ТзОВ «Скло плюс глас», ТзОВ «ГИЗ-Контакт, ЛТД» податкових зобов'язань з ПДВ за угодами, що стали підставою для порушення кримінальної справи;

- встановлення участі та ролі кожного з обвинувачених у вчиненні злочину,

- встановити чи передбачалась винагорода ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вчинення дій, які їм інкримінуються, оскільки грошові кошти по відшкодуванню ПДВ мали надійти на рахунок ТзОВ «Скломонтаж».

В апеляції прокурор просить скасувати постанову, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що судове доручення від 22.01.2013 року в частині допиту менеджера ТОВ «Синтез», який зі слів ОСОБА_7 проводив з ним переговори, вилучення оригіналів документів по виконанню договору субпідряду № 1/п від 4.06.2009 року та призначенню по них судово - почеркознавчих експертиз суд мав можливість виконати самостійно шляхом вилучення вказаних документів у ОСОБА_7, призначення відповідних експертиз, зокрема і будівельно - технічних та судово - економічних, про що вказано у постанові.

Зазначає, що фактичні обставин, які необхідні для правильного вирішення справи, щодо розподілу ролей встановлені під час досудового слідства та перевірені під час судового розгляду справи.

Інші учасники процесу судове рішення не оскаржували.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора Гринь Г.С., яка підтримала апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, заперечення обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та в їх інтересах захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 проти апеляції прокурора, промови учасників процесу в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінальної справи та мотиви апеляції не вбачає підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Згідно роз'яснень даних в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» № 2 від 11.02.2005 року досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово або однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені певні документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування).

Відповідно до ч.1 ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства насамперед повинні бути встановлені ті обставини, які відносяться до події злочину, серед іншого, підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Розслідуючи дану кримінальну справу, орган досудового слідства, слідчий не виконав у повному обсязі вимог зазначеного закону, внаслідок чого залишилися нез'ясованими такі обставини справи, з'ясування яких має істотне значення для прийняття в ній законного і обґрунтованого рішення.

Поряд з цим колегія суддів дійшла висновку про необхідність доповнення постанови суду першої інстанції, оскільки в постанові суду йдеться про невиконання судового доручення органом досудового слідства без зазначення питань, що підлягають перевірці в ході додаткового розслідування. Поміж тим, з матеріалів справи вбачається, що ініціатором клопотання про надання судового доручення органу, який проводив розслідування по справі був прокурор. Станом на 25 березня 2013 року, тобто, на час винесення постанови суду не було надано повідомлень про хід виконання судового доручення.

За таких обставин доводи апеляції прокурора не ґрунтуються на законі та не відповідають матеріалам справи.

Отже, провадження дій в такому обсязі унеможливлює проведення їх судом з урахуванням специфіки процесуальної форми судового розгляду та обсягу слідчих дій.

За змістом ч.1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

А відповідно до ст. 368 КПК України однобічним чи неповним визнається таке дізнання, досудове або судове слідство у процесі якого не досліджені всі обставини, що підлягають встановленню й доведенню (ст. 64 КПК ), не встановлені обставини, що виключають провадження у справі(ст. 6 КПК ), обставини справи не підтверджуються сукупністю доказів, отриманих відповідно до закону. Під однобічністю або неповнотою дізнання, досудового або судового слідства слід розуміти як нез'ясування всіх істотних обставин справи, так і недостатність доказів, їх поверхове дослідження.

З урахуванням наведеного наявні у справі докази не забезпечують надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування та свідчать про однобічність та неповноту досудового слідства.

В процесі додаткового розслідування слід усунути неповноту та однобічність досудового слідства шляхом з'ясування обставин, зазначених в постанові місцевого суду та доповнень, окреслених в цій ухвалі. В залежності від добутих доказів вжити інші передбачені законом заходи для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття по ній законного і обґрунтованого рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (ред. 1960 року), п.15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Доповнити постанову суду про необхідність проведення під час додаткового розслідування наступних дій:

- слідчим шляхом встановити коло осіб, які виконували будівельні кваліфіковані роботи на підприємстві «Скломонтаж»;

- встановити менеджера ТОВ «Синтез» з м. Дніпропетровська, який проводив переговори з директором ТОВ «Скло плюс глас» - м.Київ ОСОБА_7 та привозив і надавав документацію по виконанню договору субпідряду №1/п від 04.06.2009 р. по проведенню робіт в АДРЕСА_4

- встановити хто ставив підписи та печатки на документах, що складалися(актах виконаних робіт, розрахунках вартості робіт, тощо);

- вилучити дані документи, встановити вартість виконаних робіт на вказаних вище об'єктах; при необхідності провести будівельно-технічні експертизи;

- слідчим шляхом вилучити договір підряду №1/п від 04.06. 2009 р., а також оригінали документів по виконаних роботах, укладених між ТОВ «Синтез» та ТОВ «Скло плюс глас» з підписами сторін та засвідчених печатками зазначених товариств;

- достовірно встановити чи сплачувався податок на додану вартість ТОВ «Синтез» по виконаних роботах, укладених між ТОВ «Синтез» та ТОВ «Скло плюс глас», якщо так, то в якій сумі;

- слідчим шляхом вилучити вказані документи;

- встановити справжніх осіб, які причетні до підроблення підпису ОСОБА_12;

- встановити ринкову вартість об'єктів по АДРЕСА_4 на момент їх купівлі ТОВ «Гіз-Контакт ЛТД»- м. Харків, а також вартість робіт і об'єктів на час їх продажу ТОВ «Скломонтаж» - м. Зіньків в жовтні 2009 року;

- усунути суперечності між актами перевірок з питань відшкодування ПДВ, проведених Гадяцькою МДПІ Полтавської області №471/23/32337079 від 06.05.2010р. та №798/23/32327079 від 27.09.2011р.; в залежності від встановленого та при необхідності провести економічну експертизу, інші передбачені законом заходи для всебічного повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

В іншій частині постанову Зіньківського районного суду Полтавської області від 25 березня 2013 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України; ОСОБА_6 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України; ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України на додаткове розслідування залишити без змін.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 залишити попередній -підписку про невиїзд.

Су д д і:

Голубенко Н.В. Гавриш В.М. Довгаль С.А.