Постанова № 31290056, 16.05.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2013 р.Справа № 5017/3144/2012 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

при секретарі судового засідання: Соколовій Ю.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Кобелєв О.О. (довіреність б/н від 24.12.2012 року)

від відповідача: не з'явився

від третіх осіб:

- від ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" - не з'явився;

- від ТОВ „Група управління бізнесом" - Баранчук Л.М. (довіреність б/н від 02.01.2013 року);

- ФОГ ОСОБА_4 - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства „Футбольний клуб „Чорноморець"

на рішення господарського суду Одеської області від „19" лютого 2013 року

по справі № 5017/3144/2012

за позовом Приватного акціонерного товариства „Футбольний клуб „Чорноморець", м.Одеса

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Одеса

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Товариства з обмеженою відповідальністю „Блек Сі Ріелті Груп", м. Одеса

- Товариства з обмеженою відповідальністю „Група управління бізнесом", м. Одеса

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізичної особи - громадянина ОСОБА_4

про відшкодування збитків у сумі 43 578 грн. 88 коп.

В С Т А Н О В И В :

30.10.2012 року Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець" (далі по тексту - позивач) звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (далі по тексту - відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес центр "Примор'я" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Група управління бізнесом" про відшкодування збитків у сумі 43 578,88 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що листом Приморської районної адміністрації від 18.10.2011 року за № 01-09/1850-Д ФОП ОСОБА_5 було дозволено розміщення об'єкту дрібно-роздрібної торговельної мережі - трейлеру. Так, договором оренди окремого індивідуального майна від 01.12.2011 року за № 12-тр укладеного між Управлінням розвитку споживчого ринку та ФОП ОСОБА_5, було передано в строкове платне користування окреме індивідуально визначене майно - тверде покриття, площею 20 кв.м. розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

Відповідач з метою проведення водопроводу до належного їй трейлеру самовільно проводила відкриті земельні роботи, внаслідок чого був пошкоджений електричний кабель введення до ЦРП „Привоз". Власником пошкодженого електричного кабелю є ПАТ "ФК "Чорноморець", що підтверджується актом про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 24.03.2009 року за № 1355/1666. Таким чином, ФОП ОСОБА_5 внаслідок пошкодження електричного кабелю, заподіяла збитки ПАТ "ФК "Чорноморець" у розмірі 43 578,88 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.02.2013 року по справі № 5017/3144/2012 (головуючий суддя Фаєр Ю.Г., судді Степанова Л.В., Малярчук І.А.) в задоволенні позовних вимог ПАТ „ФК „Чорноморець" відмовлено.

Такий висновок суду мотивований тим, що для покладення на відповідача обов'язку відшкодувати шкоду, заподіяну його працівником, окрім складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, вина) необхідно встановити факт перебування завдавача шкоди у трудових (службових) відносинах з відповідачем та виконання ним під час скоєння своїх трудових (службових) обов'язків як працівника відповідача.

Так, позивачем не доведено факту перебування гр.ОСОБА_4 у трудових відносинах з відповідачем та наявності підстав для відшкодування останнім відповідно до ч.1 ст.1172 ЦК України шкоди та в матеріалах справи відсутня довіреність, на яку посилається позивач, видана відповідачем на гр.ОСОБА_4 про наявність між ним трудових відносин з ФОП ОСОБА_5

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ПАТ „ФК „Чорноморець" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

За твердженням скаржника, в результаті самовільного проведення земляних робіт 10.04.2012 року ФОП ОСОБА_5, що підтверджується Постановою № 631 від 16.07.2012 року Адміністративної комісії виконавчого комітету Одеської міської ради, був пошкоджений електричний кабель введення до ЦРП „Привоз", який на підставі акту про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 24.03.2009 року за № 1355/1666 належить ПАТ „ФК „Чорноморець".

Так, останньому було заподіяно майнову шкоду у розмірі 43 578,88 грн. з яких:

- 11 700 - сплата вартості 6 муфт з'єднувальних термоусаджувальних середньої напруги 17 GTS1/400 1*240 6/10 кВ;

- 17 859,48 грн. за виклик лабораторії „СЕМ-1" та виконання будівельних робіт за договором підряду № 11/04/2012 від 11.04.2012 року;

- 7035,40 грн. за ремонт двох кабельних ліній за договором № 3-П/12 від 19.04.2012;

- 6 984 грн. за паливо для роботи дизель - генератора у якості компенсації витрат ТОВ „Група управління бізнесом".

Місцевим господарським судом встановлено, що для покладення на ФОП ОСОБА_5 обов'язку відшкодувати шкоду, заподіяну його працівником, окрім цивільного правопорушення необхідно встановити факт перебування завдавача шкоди у трудових (службових) відносинах з відповідачем та виконання ним під час скоєння своїх трудових (службових) обов'язків як працівника відповідача. Таким чином, скаржник зазначає, що ОСОБА_4 не був працівником ФОП ОСОБА_5 та не перебував з останньою у трудових відносинах відповідно до КЗпП України, а діяв відповідно до довіреності, яка підтверджується постановою про відмову у порушенні кримінальної справи Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 17.04.2012 року

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.04.2013 року по справі № 5017/3144/2012 залучено фізичну особу - городянина ОСОБА_4 до участі у справі № 5017/3144/2012 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

ТОВ БЦ „Примор'я" надало до суду апеляційної інстанції письмові пояснення по справі № 5017/3144/2012, згідно яких просило апеляційну скаргу ПАТ „ФК „Чорноморець" задовольнити в повному обсязі та замінити ТОВ БЦ „Примор'я" в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача на ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп".

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.05.2013 року було здійснено заміну третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Бізнес центр „Примор'я", його правонаступником Товариством з обмеженою відповідальністю „Блек Сі Ріелті Груп".

Відповідач відзив на апеляційну скаргу до суду не надав та його представник в судові засідання не з'являвся без поважних причин, про причини неявки суд не повідомляв, будь-яких клопотань не заявляв.

Так, ФОП ОСОБА_5 не знаходиться за своєю фактичною адресою: АДРЕСА_1, що вказана у всіх наявних матеріалах справи, а тому і всі ухвали місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанції про призначення розгляду даної справи були повернуті до судів без вручення адресату у зв'язку з тим, що за зазначеною адресою не проживає. Крім того, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.04.2013 року було зобов'язано ПАТ „ФК „Чорноморець" вручити ФОП ОСОБА_5 копію цієї ухвали, докази чого представити до суду. Згідно представлених ПАТ „ФК „Чорноморець" до суду доказів, надіслані на адресу ФОП ОСОБА_5 ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 04.04.2013 року також були не вручені відповідачу.

Крім того, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2013 року також було зобов'язано ПАТ „ФК „Чорноморець" надати до суду витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відносно ФОП ОСОБА_5 та надіслати телеграми ФОП ОСОБА_5 та ФОГ ОСОБА_4, якими повідомити про розгляд справи за № 5017/3144/2012, докази чого представити до суду. Відповідно до представлених ПАТ „ФК „Чорноморець" до суду доказів, надіслані на адресу ФОП ОСОБА_5 яка зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 08.05.2013 року та на адресу ФОГ ОСОБА_4 телеграм із відповідним текстом також були не вручені відповідачу та третій особі.

Відповідно до п.4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" від 02.06.2006 року № 01-8/1228 з останніми змінами від 08.04.08 року, до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками „адресат вибув", „адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Відповідно до п.3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Таким чином, коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 64 Господарського процесуального кодексу України, ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місяця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Представник ТОВ БЦ „Примор'я" в судове засідання 16.05.2013 року не з'явився, хоча було належним чином повідомлено про час та місце слухання справи, про що свідчать відповідне поштове повідомлення б/н від 07.05.2013 року. В свою чергу, ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп" заявило клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Отже, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників ФОП ОСОБА_5, ФОГ ОСОБА_4 та ТОВ „Блек Сі Ріелті Груп".

Розглянувши та перевіривши матеріали справи і апеляційну скаргу, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та третьої особи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України, апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 01.07.2011року між ТОВ Бізнес центр „Примор'я" (орендодавець) та ПАТ „ФК „Чорноморець" (орендар) було укладено договір оренди, відповідно до пункту 1.1 якого орендодавець зобов'язався передати орендарю в тимчасове платне користування на умовах оренди наступне нерухоме майно: нежитлові приміщення торговельного комплексу, розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 25, що складаються з нежитлових приміщень 1-го, 2-го, 3-го, 4-го, 5-го та технічного поверхів, загальною площею 23 361,7 кв.м (далі по тексту - об'єкт оренди), а орендар, в свою чергу, прийняти, використовувати його в порядку та на умовах, визначених цим договором, а також сплачувати орендну плату та інші платежі (т.1 а.с.15-20).

Пунктом 1.4 Договору оренди передбачено, що орендар на протязі терміну дії договору, с метою забезпечення нормального функціонування об'єкта оренди, самостійно вирішує питання користування окремих приміщень об'єкта оренди та інфраструктури об'єкта оренди.

Відповідно до пункту 1.5 Договору, на протязі терміну дії Договору орендар має право передавати об'єкт оренди повністю або частково в суборенду третім особам без отримання письмової згоди орендодавця.

01.07.2011 року складено Акт приймання-передачі об'єкта в оренду, на виконання умов договору від 01.07.2011 року, ТОВ Бізнес центр „Примор'я" передало, а ПАТ „ФК „Чорноморець" прийняло вищезазначене нерухоме майно в оренду (т.1 а.с.21).

01.07.2011 року між ПАТ „ФК Чорноморець" (орендар) та ТОВ „Група управління бізнесом" (суборендар) укладено договір суборенди, відповідно до пункту 1.1 якого орендар передає суборендарю в тимчасове платне користування на умовах оренди наступне нерухоме майно: нежитлові приміщення торговельного комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 25, що складаються з нежитлових приміщень 1-го, 2-го, 3-го, 4-го, 5-го та технічного поверхів, загальною площею 23361,7кв.м (далі по тексту - об'єкт оренди), а суборендар, в свою чергу, щомісячно сплачувати орендарю орендну плату (т.1 а.с.22-26).

Відповідно до пункту 2.1 Договору, право користування об'єктом виникає у суборендаря від дати підписання Акта приймання-передачі об'єкта, який є невід'ємним додатком до Договору. В Акті фіксується технічний стан об'єкта, а також перелік майна, що передається разом з об'єктом оренди.

Розділ 3 Договору передбачає обов'язки сторін. Так, забезпечувати своєчасне усунення несправностей тепло-, водо-, електропостачання, за умови, що вказані несправності виникли по незалежним від суборендаря причинам, а також вказані несправності не пов'язані з несправностями (пошкодженнями, аваріями, відключеннями) міських мереж (п.3.1.4).

Компенсувати суборендарю понесені останнім витрати на усунення зазначених у п.3.1.4. несправностей тепло-, водо-, електрозабезпечення, а також витрати суборендаря, пов'язані з підтриманням об'єкту в належному технічному та робочому стані, який дозволяє використовувати об'єкт за цільовим призначенням, на період усунення зазначених несправностей (п.3.1.5.).

01.07.2011 року складено Акт приймання-передачі об'єкта в суборенду, відповідно до якого на виконання умов договору суборенди від 01.07.2011 року ПАТ „ФК „Чорноморець" передало, а ТОВ "Група управління бізнесом" прийняло вищезазначене нерухоме майно в суборенду (т.1 а.с.27).

Листом Приморської районної адміністрації від 18.10.2011року за № 01-09/1850-Д ФОП ОСОБА_5 дозволено розміщення об'єкту дрібно-роздрібної торговельної мережі - трейлеру, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 строком з 20.10.2011 року по 20.10.2012 року, за умови додержання чинного законодавства (т.1 а.с.28).

01.12.2011 року між Управлінням розвитку споживчого ринку, захисту прав споживачів Одеської міської ради (орендодавець) та ФОП ОСОБА_5 (орендар) укладено договір оренди окремого індивідуального майна за № 12-тр, відповідно до пункту 1.1 якого з метою підвищення ефективності майна комунальної власності Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування окреме індивідуально визначене майно - тверде покриття, площею 20 кв.м за адресою: АДРЕСА_3 (т.1 а.с.29).

Актом про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 24.03.2009 року за № 1355/1666 передбачено, що власником пошкодженого електричного кабелю є ПАТ „ФК „Чорноморець" (т.1 а.с.30-32).

11.04.2012 року між ПАТ „ФК „Чорноморець" (замовник) та Виробничо-комерційною фірмою „СЕМ-1" (підрядник) укладено договір підряду на виконання підрядних робіт №11/04/2012 за умовами якого підрядник зобов'язується виконати роботи на об'єкті „Испытания КЛ 10 кВ ТП5130 ПС „Ленинская" - ТП5130 ПС „ЗРС" в м. Одеса, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи за умовами договору (т.1 а.с.41-43).

Так, для відновлення електричного кабелю ПАТ „ФК „Чорноморець" було придбано 6 муфт з'єднувальних термоусаджувальних середньої напруги 17 GTS1/400 1*240 6/10кВ, що підтверджується рахунком-фактурою № СФ-0000040 та видатковою накладною № РН-0000012 від 23.05.2012 року на загальну суму 11700 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1514 від 22.05.2012 року (т.1 а.с.56).

Актом №1 приймання виконаних робіт за травень 2012 року, ПАТ „ФК „Чорноморець" було сплачено 17 859,48 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1515 від 22.05.2012 року (т.1 а.с.49).

19.04.2012 року між ПАТ „ФК Чорноморець" (замовник) та ТОВ „Буденергоремонткомплект" (підрядник) укладено договір № З-П/12, за умовами якого підрядник зобов'язався відремонтувати дві кабельні лінії 6кВ від ПС „ЗРС" яч.№36 до ЦРП „Привоз", від ПС „Ленінська" яч.№16 до ЦРП „Привоз" (т.1 а.с.57-59).

Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2012 року, ПАТ „ФК „Чорноморець" сплатило 7 035,40 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1512 від 22.05.2012 року (т.1 а.с.70).

31.07.2012 року від ТОВ „Група управління бізнесом" на адресу ПАТ „ФК „Чорноморець" надійшла претензія щодо компенсації витрат на паливо для дизель-генератора, який забезпечував нормальну роботу торговельного комплексу у період проведення ремонтних робіт пошкодженого відповідачем електричного кабелю у сумі 6 984грн. згідно рахунку № 00000024408 від 31.07.2012 року. Так, ПАТ „ФК „Чорноморець" сплатив на користь ТОВ „Група управління бізнесом" 6 984 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1810 від 15.08.2012 року (т.1 а.с.71-74).

З матеріалів справи вбачається та підтверджено місцевим господарським судом факт самовільного проведення відповідачем земляних робіт які призвели до пошкодження електричного кабелю, що підтверджується листом Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради від 21.05.2012 року № 01-05/с-168, відповідно до якого 10.04.2012 року головними фахівцями Інспекції встановлено, що на прилеглій до торгового об'єкту території по вул. Преображенській ріг Книжного провулку, силами СПД „ОСОБА_5" були проведені земляні роботи. На вказаний вид робіт Інспекцією дозвільна документація не видавалась (т.1 а.с.34).

В результаті самовільного проведення земляних робіт, відносно ОСОБА_4, який діяв на підставі доручення № 1026 від 23.03.2012 року, складено адміністративний протокол № 17051/КП від 17.05.2012 року про вчинення правопорушення, передбаченого ст.152 КУпАП, який був надісланий на розгляд до адміністративної комісії виконавчого комітету Одеської міської ради, за результатами розгляду якого прийнято постанову № 631 від 16.07.2012 року, відповідно до якої на ОСОБА_4 накладено штраф у розмірі 1 360грн.

Судова колегія повністю погоджується з позовними вимогами ПАТ „ФК „Чорноморець", не погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог ПАТ „ФК „Чорноморець" та вважає, що позовна заява та апеляційна скарга ПАТ „ФК „Чорноморець" підлягають задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 22 Цивільного кодексу України встановлено, що під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до п.1 ст. 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Господарським кодексом України, а саме ч.1 ст.218 передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Загальні умови відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені статтею 1166 Цивільного кодексу України та полягають у повному відшкодуванні потерпілому шкоди особою, яка її завдала.

Відповідальність особи у вигляді обов'язку відшкодувати завдані збитки наступає лише за наявності в сукупності певних умов, які разом утворюють склад правопорушення, а саме: протиправної поведінки, наявність збитків, причинного зв'язку між поведінкою і збитками, вини.

Для відшкодування шкоди за правилами ст.1166 Цивільного кодексу України необхідно довести такі факти:

а) неправомірність поведінки особи - неправомірною поведінкою можна вважати будь-яку поведінку, внаслідок якої завдано шкоду, якщо особа, яка завдала шкоду, не була уповноважена на такі дії;

б) наявність шкоди, яка в даному випадку полягає у збитках, правова природа та визначення яких регламентуються п.1 ч.2 ст.22 ЦКУ, ст. 225 ГКУ.

в) наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою (збитками);

г) вину заподіювача шкоди, за винятком випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

Тобто, протиправна поведінка заподіювача збитків полягає у порушенні правової норми, що виявляється у здійсненні заборонених правовою нормою дій або в утриманні в здійсненні наказів правової норми діяти певним чином.

Наявність такої складової господарсько-правової відповідальності, як причинний зв'язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.

Відповідно до ч.1 ст.1172 Цивільного кодексу України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Відповідно до постанови у справі про адміністративне правопорушення за № 631 від 16.07.2012 року розглянутою адміністративною комісією Одеської міської ради, згідно якої на ОСОБА_4 накладено штраф у розмірі 1360 грн. за вчинення останнім правопорушення, передбаченого ст.152 КпАП України.

Так, протоколом про адміністративне правопорушення № 17051/КП від 17.05.2012 року, складеного відносно ОСОБА_4 зазначено, що 17.05.2012 року о 13:00 годині за адресою м. Одеса, вул. Преображеньска рік Книжного провулку встановлено факт правопорушення, а саме: розкопування ґрунту без оформлення договору про тимчасове порушення існуючого благоустрою м. Одеси, що є порушенням п.9.1 Правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції, затверджених Рішенням ОМР №1631-VІ від 23.12.2011року (т.1 а.с.35).

Місцевим господарським судом встановлено, що на запит місцевого господарського суду Адміністративною комісією виконавчого комітету Одеської міської ради супровідним листом від 06.12.12 року № 842 скеровано належним чином завірені копії матеріалів адміністративної справи відносно ОСОБА_4, серед яких відсутнє доручення № 1026 від 23.03.2012 року.

Також на запит місцевого господарського суду Портофранківським ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області надано постанову від 17.04.2012 року про відмову у порушенні кримінальної справи за ст.194,194-1 КК України відносно гр.ОСОБА_7 та гр.ОСОБА_8 (т.2 а.с.18-19).

Відповідно до вищезазначеної постанови, у ході проведення різноманітних заходів, 11.04.2012, були встановлені особи, які причасні до пошкодженню кабелю, а саме: гр.ОСОБА_7 та гр.ОСОБА_8

У своєму поясненні гр.ОСОБА_7 пояснив, що він за декілька днів до того, що сталося, познайомився з чоловіком, який запропонував йому заробити грошей, а саме: провести до його торгового павільйону, який розміщений біля школи №118, на розі вулиць Преображенській та пров. Книжному, водопровід. Вони обговорили усі подробиці, та 10.04.12року, він зі своїм сусідом, гр.ОСОБА_8, якого він узяв на допомогу, почали проводити водопровід. Так, 10.04.12 року, біля 14:00год., ривши траншею, вони випадково натрапили на невідомий їм кабель, де, задівши його, виникло замикання, внаслідок чого вони викликали працівників МЧС, не дочекавшись яких, пішли додому. У ході наступного розгляду матеріалів, було встановлено, що торговий павільйон, який вказує у своєму поясненні гр.ОСОБА_7, належить СПД "ОСОБА_5", де усі справи по його функціонуванню, за довіреністю, виконує гр. ОСОБА_10 та гр. ОСОБА_11. У ході опитування їх за фактами, зазначеними у заяві та у поясненнях гр.ОСОБА_8 та гр.ОСОБА_7, вони пояснили, що дійсно останній запропонував їм провести до їх павільйону водопровід, при цьому пояснив, що є працівником ЖКХ, та зробить усе офіційно, де вони обговорили з ним усі подробиці, але із-за відсутності фінансової можливості, пояснили, що подумають над його пропозицією, та остаточної відповіді йому не дали. Також, пізніше, гр.ОСОБА_7 звернувся до Портофранківського ВМ з поясненням, у якому він підтверджує початок виконання ним робіт без дозволу.

Таким чином, постановою від 17.04.2012 року про відмову у порушенні кримінальної справи Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС встановлено та підтверджено факт того, що ОСОБА_4 діяв на замовлення ФОП ОСОБА_5 Вищезазначена постанова є чинною та на момент розгляду справи №5017/3144/2012 місцевим господарським судом оскаржувана та скасована не була.

Відповідно до п.2.ст.1166 ЦК України, особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ст.614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Чинне законодавство передбачає презумпцію вини контрагента або особи, яка завдала шкоду, як підставу для відшкодування заподіяних збитків (шкоди): за приписами ст.614, п.2 ст.1166 Цивільного кодексу України.

Особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона сама не доведе відсутність своєї вини (у зв'язку із наявністю вини іншої особи або у зв'язку із дією об'єктивних обставин).

Так, постановою про відмову у порушенні кримінальної справи підтверджується факт того, що справи по функціонуванню торгового павільйону, який належить ФОП ОСОБА_5 виконує ОСОБА_4

ФОП ОСОБА_5 є відповідальна за дії, який заподіяв ОСОБА_4 при проведенні відкритих земельних робіт та діяв на замовлення ФОП ОСОБА_5, тим самим доведений факт перебування ОСОБА_4 у відносинах з ФОП ОСОБА_5

Збитки завдані ОСОБА_4, який проводив відкриті земельні роботи по функціонуванню торгового павільйону, внаслідок чого був пошкоджений електричний кабель введення до ЦРП „Привоз" власником якого є ПАТ "ФК "Чорноморець", відшкодовує особисто ФОП ОСОБА_5, оскільки є власницею вищезазначеного торгового павільйону та роботи проводились на її замовлення.

Таким чином, ФОП ОСОБА_5 відшкодовує збитки які завдані ОСОБА_4 під час виконання останнім робіт по завданню, замовленню власниці торгового павільйону та в її інтересах.

Місцевий господарський суд при прийняті судового рішення передчасно зробив висновки відносно того, що відсутній причинний зв'язок між противоправною поведінкою ОСОБА_4, який діяв по замовленню ФОП ОСОБА_5 та наявністю складу господарсько-правового правопорушення, тим самим виніс незаконне та необґрунтоване рішення.

Так, ПАТ „ФК „Чорноморець" довів факт перебування ОСОБА_4 у відносинах з ФОП ОСОБА_5 та наявність підстав для відшкодування шкоди.

Таким чином, ПАТ „ФК „Чорноморець" не повинно доказувати наявність вини ФОП ОСОБА_5 у заподіянні шкоди. Навпаки, на ФОП ОСОБА_5 покладено тягар доказування того, що в її діях відсутня вина у заподіянні шкоди, що зроблено відповідачем в суді апеляційної інстанції не було.

Але відповідачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності в її діях вини у заподіянні збитків позивачу.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що ПАТ „ФК „Чорноморець" обґрунтовано, правомірно та належним чином довело правові підстави для відшкодування збитків, завданих в результаті самовільного проведення відкритих земельних робіт та надано достатні докази для встановлення та підтвердження наявності складу господарсько-правового правопорушення, що є підставою для притягнення ФОП ОСОБА_5 до відповідальності.

Враховуючи викладене, судова колегія цілком і повністю погоджується з позовними вимогами ПАТ „ФК „Чорноморець" про стягнення з ФОП ОСОБА_5 збитків у сумі 43 578 грн. 88 коп., завдані внаслідок самовільного проведення земельних робіт в результаті чого був пошкоджений електричний кабель введення до ЦРП „Привоз", у зв'язку з чим такі позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідач ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надав, а тому зазначені вище факти під час розгляду апеляційної скарги та справи в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2013 року по справі № 5017/3144/2012 не відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, а тому підлягає скасуванню, а позовна заява та апеляційна скарга ПАТ „ФК „Чорноморець" - задоволенню.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 49, 99, 101-105 Господарського

процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства „Футбольний клуб „Чорноморець" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Одеської області від „19" лютого 2013 року по справі № 5017/3144/2012 скасувати.

Позов Приватного акціонерного товариства „Футбольний клуб „Чорноморець" задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (АДРЕСА_1, реєстраційний номер фізичної особи - підприємця ЄДР НОМЕР_1) на користь Приватного акціонерного товариства „Футбольний клуб „Чорноморець" (65058, м. Одеса, пр. Гагаріна,12-а, п/р № 26004013004294 у АТ „Сбербанк Росії", МФО 320627, код ЄДРПОУ 22449841) збитки у сумі 43 578 грн. 88 коп. (сорок три тисячі п'ятсот сімдесят вісім гривень вісімдесят вісім копійок), судовий збір за розгляд позовної заяви в сумі 1 609,50 грн. (одна тисяча шістсот дев'ять гривень п'ятдесят копійок).

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1, реєстраційний номер фізичної особи - підприємця ЄДР НОМЕР_1) на користь Приватного акціонерного товариства „Футбольний клуб „Чорноморець" (65058, м. Одеса, пр. Гагаріна,12-а, п/р № 26004013004294 у АТ „Сбербанк Росії", МФО 320627, код ЄДРПОУ 22449841) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 860,25 грн. (вісімсот шістдесят гривень двадцять п'ять копійок).

4. Видачу наказів за постановою доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено „20" травня 2013 року.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя М.С. Петров