Ухвала суду № 31264277, 17.05.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1308/2256/12 Головуючий у 1 інстанції: Ясиновський Р.Б.

Провадження № 11/783/478/13 Доповідач: Галин В. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - Галина В.П.,

суддів - Пешкова М.І., Марітчака Т.М.,

з участю прокурора - Шахрайчук

засудженого - ОСОБА_1

потерпілої - ОСОБА_2

представника - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_1, потерпілої ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28.01.2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, народився м. Попільня Попілянського району Житомирської області, проживає АДРЕСА_1 працючого головою правління Фермерського господарства «Атлант», не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.296 КК України на 3 (три) роки обмеження волі.

ОСОБА_5 звільнено від покарання та його відбування у зв'язку із закінченням строків давності відповідно до ст.ст. 49,74 ч.5 КК України.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 до всупу вироку в законну силу залишено раніше обраний - підписку про невиїзд.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, народився с. Настасівка Житомирської області, проживає та зареєстрований АДРЕСА_2 інваліда ІІІ-групи, не працюючого, військовозобов'язаного, на військовому обліку знаходиться в Жовківському РВК, не судимого,

визнано винним за ч.1 ст.122 КК України та засуджено на 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно ст.75 КК України постановлено звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язано засудженого ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - підписку про невиїзд.

Цивільний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_5 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в користь ОСОБА_2 - 1004,20 грн. матеріальної шкоди та 3000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 - 188 грн. 30 коп. в користь НДЕКЦ при УМВСУ у Львівській області, м. Львів, вул. Григоренка, 3, УДК у Львівській області ЄДРПОУ 25575150 р/р 35221003000808, УДК у Львівській області МФО 825014 коштів затрачених на проведення експертизи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 - 225 грн. 36 коп. в користь НДЕКЦ при УМВСУ у Львівській області, м. Львів, вул. Григоренка, 3, УДК у Львівській області ЄДРПОУ 25575150 р/р 35221003000808, УДК у Львівській області МФО 825014 коштів затрачених на проведення експертизи.

За вироком суду, ОСОБА_5 28.06.2006 року близько 20 год. знаходячись в с. В. Дорошів Жовківського району Львівської області біля господарства Кобрин, підійшов до потерпілої ОСОБА_2, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, його дії супроводжувались особливою зухвалістю, що проявилось у заподіянні легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я потерпілій ОСОБА_2, якій він наніс безпричинно множинні удари в різні частини тіла.

Крім того, ОСОБА_5 21.06.2008 року біля 01 год. знаходячись в с. Стронятин Жовківського району Львівської області біля господарства гр. ОСОБА_1, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до брами господарства ОСОБА_1 та почав наносити по ній удари значної сили, чим порушив спокій громадян, його дії супроводжувались особливою зухвалістю, що проявилось у заподіянні легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я потерпілим ОСОБА_1 та ОСОБА_6, яким він наніс безпричинно множинні удари в різні частини тіла.

Так, ОСОБА_5 21 червня 2008 року біля 01 години, підійшов до господарства гр. ОСОБА_1 та став сильно стукати в металеву браму господарства чим порушив спокій громадян. Стукаючи в браму, ОСОБА_5 одночасно кричав на адресу ОСОБА_1 вислови в яких погрожував фізичною розправою ОСОБА_1 та членам його сім'ї. Під погрозою розправи ОСОБА_1 разом із дружиною ОСОБА_6 підійшов до брами господарства та відкрив фіртку на вулицю, після чого ОСОБА_5, який стояв біля брами господарства продовжуючи свої хуліганські дії підійшов до ОСОБА_6 яка стояла біля хвіртки і умисно вдарив її кулаком в голову, внаслідок чого потерпіла впала на землю. У відповідь ОСОБА_7 вистрілив із пістолета «ПМР» калібру 9 мм. в область рук ОСОБА_5 Після цього ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_1 і умисно вдарив потерпілого рукою в голову. Продовжуючи хуліганські дії ОСОБА_5 намагався вдарити рукою ОСОБА_1, але той у відповідь став стріляти в нього із пістолета. Тоді ОСОБА_1 схопив ОСОБА_5 за руки і вони впали на землю. Лежачи на землі ОСОБА_1 виштовхав ОСОБА_5 за ворота господарства та закрив хвіртку.

Крім того, ОСОБА_1 21.06.2008 року біля 02.00 год. знаходячись в с. Стронятин Жовківського району Львівської області на вулиці, поблизу власного господарства, підійшов до потерпілого ОСОБА_5 і умисно вистрілив у нього із пістолету призначеного для стрільби патронами травматичної дії з еластичним вражаючим елементом (гумовими кулями), спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я.

Апеляційну скаргу подав ОСОБА_1 в якій просить вирок суду від 28.01.2013 року скасувати та кримінальну справу за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не застосував кримінальний закон (ст.36 КК України), який підлягає застосуванню, а відтак оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню як незаконний. А враховуючи відсутність в його діях складу будь-якого злочину, у відповідності до вимог ст.376 КПК України, кримінальна справа відносно нього має бути закрита.

Вказує на те, що фактом засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст.296 КК України підтверджується вчинення відносно нього та його дружини суспільно небезпечного злочинного посягання. А тому, враховуючи ст.36 КК України, є очевидним, що він перебував у стані необхідної оборони та мав відповідно до закону право захищатись від протиправного злочинного посягання на нього та його дружину шляхом заподіяння шкоди ОСОБА_5, що ним і було зроблено.

Вважає незаконним та таким, що грубо протирічить положенням кримінального закону посилання суду у вироку на те, що він, виявивши хуліганські дії проти нього та членів його родини вчасно не звернувся за кваліфікованою допомогою у правоохоронні органи, а сам прийняв міри.

Зокрема зазначає, що згідно із положеннями ч.2 ст.36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Також вказує на те, що він заподіяв ОСОБА_5 тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості, що згідно кримінального законодавства виключає в його діях склад злочину, навіть якщо припустити, що він перевищив межі необхідної оборони. А тому в його діях в будб-якому випадку не може бути складу злочину.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить винести ухвалу, якою вирок суду від 28.01.2013 року змінити та стягнути з ОСОБА_5 в її користь 50000 (п'ятдесят тисяч) грн. завданої майнової шкоди та 100000 (сто тисяч) грн. завданої моральної шкоди.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок в частині стягнутої матеріальної та моральної шкоди є незаконним та таким, що не грунтується на обставинах справи.

На її думку, суд першої інстанції без навності до того законних підстав неправомірно, необгрунтовано стягнув з ОСОБА_5 в її користь лише 3000 грн. моральної шкоди, оскільки вирок суду в цій частині не відповідає ступеню тяжкості вчиненого засудженим злочину, не було повною мірою надано оцінку суспільної небезпечності скоєного діяння, не було враховано особу засудженого та його ставлення до скоєного ним злочину.

У матеріалах кримінальної справи відсутні докази того, що засуджений ОСОБА_5 щиро розкаявся, вжив заходів для відшкодування завданої потерпілій шкоди. Окрім цього, засуджений веде себе зухвало, заявляє, що не має наміру відшкодовувати шкоду і незважаючи на повне доведення його вини, вважає, що вказані тілесні ушкодження вона отримала внаслідок падіння і він їх не наносив. Засуджений навіть не вибачився перед нею, як перед жінкою.

Також ОСОБА_2 зазначає, що ОСОБА_8 з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський спокій та виявляючи явну неповагу до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, підійшов до неї та безпричинно наніс їй декілька ударів кулаками в голову від яких вона впала на асфальтне покриття дороги. Після того схопив її руками за волосся та тягнув по щебеню близько 150 м. Під час цього наносив їй удари ногами в різні частини тіла, що підтверджується показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та висновком судово-медичної експертизи № 434 від 28.07.2006 року.

Вважає, що належних висновків ОСОБА_8 не зробив, оскільки після вчинення злочину, шодо неї менш як за два роки вчинив знову злочин відносно родини ОСОБА_1, не вибачився ні перед нею ні перед іншими учасниками процесу, добровільно не відшкодував шкоду, не покаявся у вчиненому, а тільки намагався уникнути відповідальності. Також ним неодноразово вчинялися погрози в її адресу. Також, на думку апелянта, про відсутність каяття з боку ОСОБА_8 свідчить та обставина, що він визнав те, що лише штовхнув її, після того як він стверджує, вона впала в канаву, оскільки стояла на її краю. Однак дані твердження, на думку апелянта, спростовуються показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10та висновком судово-медичної експертизи № 434 від 28.07.2006 року, з якого вбачається, що вказані тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупих предметів, а не від падіння.

Вважає, що ОСОБА_8 продовжує бути суспільно небезпечним. Не враховано того, що при заподіянні їй тілесних ушкоджень він діяв у спосіб з метою її мучення та мордування та з метою заподіяння їй якомога більше фізичних страждань. Вказані дії було вчинено щодо жінки.

Також вважає, що висновок суду про те, що вона спровокувала конфлікт, є надуманим та таким, що не грунтується на зібраних у справі доказах, а спрямований виключно на виправдання дій підсудного відносно неї.

На думку апелянта, призначена судом сума стягнення є надто малою. Просить врахувати, що засуджений під час нанесення їй тілесних ушкоджень діяв у спосіб з метою її мучення та мордування і з метою заподіяння їй якомога більше фізичних страждань, що встановлено судом першої інстанції та відображено в оскаржуваному вироку.

Що стосується присудженого розміру відшкодування майнової шкоди, то такий на думку апелянта явно не відповідає її затратам на лікування та харчування, на придбання одягу тощо. Вважає, що судом не було взято до уваги те, що відразу після побиття та під час подальшого лікування вона як ніколи потребувала посиленого харчування, купляла ліки, крім цього витрачала гроші й на лікарів, медсестер, добирання до лікарні та з неї тощо.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати засудженого ОСОБА_5 за ч.1 ст.296 КК України по всіх епізодах. У позові ОСОБА_2 відмовити повністю. Обрати засудженому ОСОБА_1 за ч.1 ст.122 КК України покарання у вигляді позбавлення волі.

Вважає, що висновки суду суду відносно кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.1 ст.296 КК України не відповідають зібраним по справі та дослідженим в судовому засіданні доказам, а суд прийшов до помилкового висновку щодо даної кваліфікації.

Зазначає, що суд, як на доказ вини ОСОБА_5 покликається на покази свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, висновки судово-медичної експертизи ОСОБА_5 та ОСОБА_2

Однак вказує на те, що дані свідки як на досудовому слідстві так і на судовому слідстві пояснили, що конфлікт почала ОСОБА_2 - вона била палицею по машині ОСОБА_5, викрикувала та ображала його.

Ці покази підтверджено і висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_5 у якому зазначено, що спричинені йому тілесні ушкодження могли виникнути від удару палицею.

Вважає, що покликання суду, як на доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні хуліганства на покази ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є безпідставними та суперечать показам свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 і ОСОБА_14, так як покази ОСОБА_9 у зв'язку з його смертю не були перевірені в судовому засіданні, а свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні ці покази не підтвердила, пояснивши, що вона не грамотна, тому не могла читати свої покази, і покази ОСОБА_9 не підтвердила.

Крім того, вважає, що якщо навіть і врахувати покази ОСОБА_9, то з них вбачається, що він вийшов на крики ОСОБА_2, тобто в той час коли конфлікт продовжувався, а почала цей конфлікт ОСОБА_2

Тому вважає, що дії ОСОБА_5 можуть кваліфікуватися за ст.125 КК України.

По цьому ж епізоду апелянт вважає, що і позов ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 1004,20 грн. не може підлягати до задоволення, оскільки подані суду квитанції про придбання ліків не перевірені в суді. Захист, в процесі розгляду справи, ставив до відома суд, що більша частина ліків була придбана для лікування її захворювань, не пов'язаних з лікуванням спричинених тілесних ушкоджень.

Щодо стягнення частково моральної шкоди, апелянт вважає, що ОСОБА_2 винна у виникненні конфлікту, сама спровокувала його, у зв'язку із неприязними відносинами до ОСОБА_5, тому вважає, що її покликання про моральну шкоду є її бажанням помсти, а таке бажання не може розцінюватись як моральна шкода, спричинена злочином. Зокрема ОСОБА_2 пояснювала, що ОСОБА_5 тягав її за волосся, волочив по гравію. Це спростовується висновками судово-медичної експертизи де не було зазначено слідів волочіння, а жмут волосся, який подано на експертизу, відокремлено при дії предмета з загостреним краєм.

Вважає, що слідством не доведено зухвалу поведінку ОСОБА_15, не доведено, що саме ним був порушений громадський порядок, і причиною конфлікту була його неправомірна поведінка.

Враховуючи вищенаведені обставини, апелянт, вину ОСОБА_5 у злочині, передбаченому ч.1 ст.296 КК України вважає не доведеною і вважає, що його необхідно виправдати.

Також зазначає, що заздрість, бажання помсти та неприязне відношення до ОСОБА_5 з боку ОСОБА_2 аж ніяк не може розцінюватись як моральна шкода.

Вказує на те, що суд не врахував, як помякшуючі обставини, позитивну характеристику ОСОБА_5 за місцем праці та проживання, той факт, що він не ухилявся від відповідальності, сприяв слідству, розкаявся в тому, що не витримав і штовхнув потерпілу, раніше не судимий та те, що нанесення тілесних ушкоджень мало місце у зв'язку з неправомірною поведінкою ОСОБА_2

Також апелянт вважає не доведеною, вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому дій, по епізоду від 21.06.2008 року, які були кваліфіковані судом за ч.1 ст.296 КК України.

Зокрема зазначає, що ОСОБА_5 приїхав до ОСОБА_1 разом з ОСОБА_16, постукав у ворота на що у ворота вибіг ОСОБА_1, його дружина та теща, жінки почали бити ОСОБА_5, а ОСОБА_1 декілька раз вистрелив з пістолета і вони побігли в подвір'я.

Згідно висновку судово-медичної експертизи вбачається, що ОСОБА_5 спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження з тривалим розладом здоров'я.

Вважає, що прийнявши до уваги покази свідка ОСОБА_16 як правдиві суд прийшов до неправильного висновку про хуліганські дії ОСОБА_5, оскільки в суді знайшов підтвердження той факт, що ОСОБА_1 знав про те, що ОСОБА_5 приїде до нього, чекав цього приїзду та готувався до нього. Підтвердженням того є покази самого ОСОБА_1 який, почувши стук у ворота, відразу взяв пістолет і направився до воріт та почав стріляти у ОСОБА_5

Працівників міліції ОСОБА_1 не викликав, що є ще одним підтвердженням про відсутність будь-якої загрози для нього та членів його сім'ї.

На думку апелянта, суд правильно дав оцінку показам ОСОБА_1, але неправильно прийшов до висновку з приводу наявності у діях ОСОБА_5 хуліганства.

Вказує на те, що згідно висновків судово-медичних експертиз ОСОБА_1 та його дружини вбачається, що одержані ними тілесні ушкодження могли виникнути при падінні. У своїх показах ОСОБА_1 пояснив, що після того як він стріляв у ОСОБА_5, він дружину заштовхнув у ворота і зачинив їх.

Зазначає, що виходячи з тих показів, які дав ОСОБА_1 в судовому засіданні, про те, що почувши стук у ворота відразу взяв пістолет і пішов до воріт, як він ставав на одне коліно і стріляв, потім стріяляв ще декілька разів, та ще й обурювався, що ОСОБА_5 не падає можна зробити висновок, що ОСОБА_1 не мав ніякого опору від ОСОБА_5, тим більше від будь-яких інших осіб, про присутність яких він пояснював.

Відтак вважає, що порушення громадського порядку ОСОБА_5 по цьому епізоду не встановлено та не доведено, так як ніяких заяв з цього приводу від інших осіб, наприклад сусідів ОСОБА_1 не було. А тому просить за ч.1 ст.296 КК України по цьому епізоду ОСОБА_5 виправдати.

На думку апелянта суд правильно прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_1 у злочині, передбаченому ч.1 ст.122 КК України доведено.

Зазначає, що ОСОБА_1 не заперечує той факт, що стріляв у ОСОБА_5, його покази підтвердила дружина ОСОБА_1, свідок ОСОБА_16

Вказує на те, що пояснення ОСОБА_1, про те, що він діяв з метою самооборони, спростовуються його неодноразовими поясненнями з яких вбачається, що він сам та його дружина вибігли за ворота, і ОСОБА_1 почав стріляти.

Вважає, що вся поведінка ОСОБА_1, зокрема, що він залишив поранену людину без допомоги не викликав швидку допомогу може розцінюватись тільки як його бажання позбавитись ОСОБА_5, щоб ухилитися від сплати боргу, своєю поведінкою поставив під загрозу життя ОСОБА_5

Окрім того зазначає, що ОСОБА_1 не визнав вини, не розкаявся у вчиненому злочині, не приніс вибачень потерпілому ОСОБА_5, поставив під загрозу його життя, тому вважає, що судом безпідставно застосовано до нього ст.ст. 75,76 КК України.

Натомість застосування судом ч.5 ст.74 та ст.49 КК України захист не оспорює.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1, потерпілу ОСОБА_2 та в її інтересах представника ОСОБА_3, які підтримали апеляції, прокурора, яка заперечила апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, апеляції підлягають до часткового задоволення із наступних підстав.

У відповідності до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

При проведенні досудового слідства було допущено порушення вимог ст.22 КПК України та таке слідство проведено однобічно та неповно із порушенням вимог КПК України

Відповідно до ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку суду є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Саме таке порушення й були допущені у справі щодо ОСОБА_5 органами досудового слідства, прокурором та судом.

Зокрема, постановами слідчих Жовківського РВ ГУМВСУ у Львівській області від 24.10.2009 та 17.05.2010 р.ОСОБА_17 було пред"явлено обвинувачення та його дії кваліфіковано за ч.1 ст. 296 КК України.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006 року "Про судову практику у справах про хуліганство" при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії суди, пред'являючи високі вимоги щодо якості дізнання і досудового слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинувачення чи функцію захисту, а мають спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об'єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з'ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Суди зобов'язані як установлювати вину підсудних та призначати їм справедливе покарання, так і вживати всіх необхідних заходів для повного відшкодування потерпілим заподіяної матеріальної та моральної шкоди, а також з'ясовувати причини й умови, що призвели до вчинення хуліганства.

Зазначені вимоги судом першої інстанції не були виконані і не могли бути виконані, оскільки обвинувачення ОСОБА_5 було вкрай неконкретними.

Зокрема, по епізоду потерпілої ОСОБА_2 досудовим слідством встановлено свідків ОСОБА_14, ОСОБА_13 та ОСОБА_12, які дали покази про те, що вони були очевидцями того, що конфлікт між потерпілою та ОСОБА_5 розпочався із-за того, що потерпіла била палицею по капоті автомобіля останнього.

Такі покази цих свідків узгоджуються із показами ОСОБА_5 в цій частині. Окрім цього, ОСОБА_2 у своїх показах від 08.08.2006 року вказувала, що вона раніше неодноразово писала заяви у міліцію на сина ОСОБА_5, який незаконно проникав у клуб та організовував дискотеки.

Все це вказує на те, що між ними можливо існують давні неприязні відносини.

Проте, не дослідивши в повному об"ємі причину конфлікту, маючи дані про існування давніх неприязних стосунків між ними, а також даних про те, що подія розпочалась внаслідок неправомірної поведінки потерпілої, внаслідок чого між ними почалася сварка, тобто виникли неприязні відносини, досудове слідство кваліфікує дії ОСОБА_5, як безпричинні.

По епізоду відносно ОСОБА_1 на досудовому слідстві ОСОБА_5 у своїх показах пояснював, що приїхав до ОСОБА_1, оскільки той мав йому повернути гроші, які ним були дані останньому для організації гуртової торгівлі гербіцидів та оформлення відповідної ліцензії. Проте, ОСОБА_1 нічого не зробив, а тому мав повернути в цей вечір гроші. Разом вони їздили з приводу цього до Києва. Такі покази ОСОБА_5 можуть свідчити про наявність конфлікту між ними, а відтак перебування в неприязних відносинах.

Допитана в якості свідка ОСОБА_18, яка є дружиною ОСОБА_5 пояснювала, що вона особисто виносила із дому 20000 доларів США і віддала їх в руки ОСОБА_1, який приїхав до них до дому із своєю дружиною, для організації спільного бізнесу, хоча була проти цього.

Натомість, ОСОБА_1 стверджував, що ОСОБА_5 не знає і ніякі справи з ним не мав.

Досудовим слідством не досліджено, а відповідно не встановлено, чи були знайомі до події ОСОБА_1 та ОСОБА_5, що має важливе значення для встановлення їх взаємовідносин до події. Також не проведено перевірку факту передачі грошей ОСОБА_1 не як позики, а як для організації спільної підприємницької діяльності та відповідно не дано правової оцінки цим діям.

Крім цього, ОСОБА_1 на досудовому слідстві вказував, що в події також приймали участь і інші особи та в його адресу були погрози вбивством. Потерпіла ОСОБА_6 вказувала , що одного із нападників вона може опізнати і до неї кричали ділитися грошима.

Проте, досудовим слідством ці обставини не досліджувались. Фактично досудовим слідством не досліджено умисел та мотив ОСОБА_5, а маючи взаємозаперечувальні твердження, формально в обвинуваченні вказує на хуліганські спонукання.

Такі порушення на досудовому слідстві по обох епізодах стали причиною порушення права на захист ОСОБА_5, що є безумовною підставою для скасування вироку та скерування справи на додаткове розслідування.

При проведенні додаткового розслідування необхідно виконати вимоги зазначені в описовій частині даної ухвали з урахуванням доводів в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_5, а також при необхідності провести інші слідчі дії.

Крім цього, згідно висновку судово-медичної експертизи № 508/2008, видно, що у громадянина ОСОБА_5 є наступні ушкодження: рани: 1- наперсній черевній стінці в середній третині не проникаюча в черевну порожнину; 2 - в лівій паховій ділянці не проникаюча в черевну порожнину; 3 - у верхній третині правого плеча по зовнішній поверхні; 4 - на зовнішнішній поверхні лівого передпліччя; 5 - на долонній поверхні лівої кисті з пошкодженням сухожилка розгинача другого пальця. Рани утворились 21.06.2008 року від пострілів з вогнепальної зброї спорядженої гумовими кулями і відносяться до тілесного ушкодження середньої тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров'я, не могли бути наслідком падіння. /а.с. 104 том.2/

Із висновку судово-балістичної № 745 від 26.08.2008 року, видно, що пістолет калібру 9 мм., моделі ПРМ №ХКТЛ838 є заводського виробництва і вогнепальною зброєю не являється. Даний пістолет належить до спеціальних стріляючих пристроїв, призначених для стрільби патронами травматичної дії з еластичним вражаючим елементом. Гільзи патронів надані на експертизу являються частинами спеціального патрону калібру 9 мм., з еластичним вражаючим елементом, дані патрони боєприпасами не являються. /а.с. 63-66 том.2/

Із положень п.23 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я» № 2 від 07.02.2003 року вбачається, що питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.122 КК України. Проте, Колегія суддів вважає, що така кваліфікація є передчасною та визначена на неповно встановлених обставинах справи, без врахування висновків експертиз та роз»ясень Пленуму.

Зокрема, досудовим слідством не встановлено, чи були знайомі ОСОБА_5 та ОСОБА_1 до подій та чи були між ними стосунки фінансового характеру.

Адже, по показах ОСОБА_5, він дав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 20000 доларів США для організації гуртової торгівлі гербіцидів та оформлення відповідної ліцензії, тобто для ведення спільної підприємницької діяльності. В цей вечір він приїхав до ОСОБА_1 щоб той повернув йому гроші.

По показах ОСОБА_1, він відразу вийшов із будинку з пістолетом і в процесі конфлікту вистрілив всі патрони.

При проведенні додаткового розслідування необхідно встановити вказане вище, дослідити умисел ОСОБА_1, враховуючи те, що постріли здійснювались в ділянку життєво важливих органів та прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. 366, 377, 379 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1, потерпілої ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28.01.2013 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути прокурору Жовківського району на додаткове розслідування через Жовківський районний суд Львівської області.

Судді:

Галин В.П. Пешков М.І. Марітчак Т.М.