Постанова № 31242125, 15.05.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2013 року Справа № 5019/1826/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І. , суддя Крейбух О.Г.

при секретарі Макаревич В.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Буковський В.М.;

від відповідача: Сократова А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 08 грудня 2013 року в справі № 5019/1826/12 (суддя Заголдна Я.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Рівне-Борошно"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Рівне-Борошно» (надалі - Позивач) звернулося в господарський суд Рівненської області з позовною заявою (том 1, а.с. 2-6) до Публічного акціонерного товариства «АЕС Рівнеобленерго» (надалі -Відповідач), в якій просить скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 28151 грн. 54 коп., застосованої Відповідачем у формі протокольного рішення комісії від 20 листопада 2012 року № 116 за актом про порушення від 10 листопада 2011 року № Р 001276.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 8 лютого 2013 року (том 1, а.с. 151-159) з підстав, вказаних у цьому рішенні, позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 28151 грн. 54 коп., застосованої Відповідачем у формі протокольного рішення комісії від 20 листопада 2012 року № 116 за актом Рівненської комерційної дільниці Відповідача про порушення від 10 листопада 2011 року № Р 001276.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Відповідач звернувся з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 3-6) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Рівненської області від 8 лютого 2013 року в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права. Крім того, Позивач як на підставу скасування рішення суду, посилається на те, що після проголошення рішення суду Відповідачу стало відомо, що Владіміров В.І. працює в Позивача, про що відповідно були додані докази та не взято до уваги пункт 4.3 Договору № 342.

Ухвалою суду від 1 березня 2013 року (том 2, а.с. 2) апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 20 березня 2013 року на 15 годину 50 хвилин.

Голова Рівненського апеляційного господарського суду, своїм розпорядженням від 18 березня 2013 року (а.с. 40), з підстав вказаних у ньому, вніс зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді, визначив колегію в складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І., суддя Петухов М.Г..

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 14-20), в якому з підстав висвітлених в цьому відзиві, заперечує проти доводів зазначених в апеляційній скарзі та просить залишити рішення господарського суду Рівненської області без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20 березня 2013 року (том 2, а.с. 54), з підстав, висвітлених в даній ухвалі, розгляд спарви відкладено на 15 травня 2013 року на 14 год. 50 хв..

Голова Рівненського апеляційного господарського суду, своїм розпорядженням від 13 травня 2013 року (а.с. 57), з підстав вказаних у ньому, вніс зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді, визначив колегію в складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г..

Під час розгляду Рівненським апеляційним господарським судом апеляційної скарги, з підстав, висвітлених в заяві Відповідача (том 2, а.с. 58) та доданих до неї доказів (том 2, а.с 59-95), було замінено найменування Відповідача із Публічного акціонерного товариства «АЕС Рівнеобленерго» на Публічне акціонерне товариство «Рівнеобленерго».

В судовому засіданні від 15 травня 2013 року представник Відповідача підтримали доводи висвітлені в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні від 15 травня 2013 року представник Позивача заперечив проти апеляційної скарги, вважають доводи Позивача необґрунтованими, рішення суду першої інстанції - правомірним та законним.

Заслухавши пояснення представника Позивача, представника Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Рівненської області від 8 лютого 2013 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення. При цьому апеляційний господарський суд виходив з такого.

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, 13 липня 2005 року між Позивачем та Відповідачем було укладено договір про постачання електричної енергії № 342 (надалі - Договір-1; том 1, а.с 9-14 ) за умовами якого, останній, як постачальник, взяв на себе обов'язок продавати електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб його електроустановок, а Позивач, у свою чергу зобов'язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

На час пред'явлення позову до суду: згідно, рішенням зборів акціонерів назва Закритого акціонерного товариства "Ей-І-Ес Рівнеенерго" (код ЄДРПОУ 05424874) змінилась на Публічне акціонерне товариство "АЕС Рівнеенерго"; згідно, з рішенням зборів акціонерів назва Закритого акціонерного товариства „Рівне-Борошно" (код ЄДРПОУ 31435947) змінилась на Приватне акціонерне товариство „Рівне-Борошно".

Розділом 2 та підпунктом 2.2.1 даного Договору передбачено, що: під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені Договором, Позивач та Відповідач зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ); Позивач зобов'язується виконувати умови Договору.

Згідно підпунктів 3.1.4 та 4.2.3 Договору-1: Відповідач має право вимагати відшкодування збитків, завданих Відповідачу внаслідок порушення позивачем умов цього Договору; Позивач сплачує Відповідачу вартість електроенергії, розраховану згідно з методикою, затвердженою НКРЕ у разі таких дій Позивача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно пунктів 10.3 та 10.4 Договору-1: спірні питання та розбіжності щодо виконання умов Договору, щодо яких Позивачем та Відповідачем не буде досягнуто згоди, вирішуються у порядку, встановленому законодавством України; цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк на термін до 31 грудня 2005 року. Договір уважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Дозволена потужність по лічильнику № 180997 типу ЕМS 132.00.1 визначена в Додатку 3 до вищевказаного Договору-1 та складає 320 кВт (том 1, а.с. 17-18).

2 лютого 2012 року між Позивачем та Відповідачем було укладено договір про постачання електричної енергії № 342 (надалі - Договір-2; том 2, а.с 126-131) за умовами якого, Відповідач взяв на себе обов'язок продавати електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб електроустановок Позивача з дозволеною потужністю (згідно додатку № 6; том 2, а.с. 138), а Позивач, у свою чергу зобов'язався оплачувати Відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до пункту 10.4 Договору-2: Договір-2 набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2012 року; Договір-2 вважається продовженим щорічно на тих самих умовах, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Як вбачається з матеріалів справи 10 листопада 2011 року представниками Відповідача було проведено перевірку засобів обліку позивача, в ході якої було виявлено порушення, про що складено Акт про порушення № Р 001276 (надалі - Акт про порушення; том 2, а.с. 24), відповідно до якого за результатами перевірки при обстеженні точки обліку Позивача (в м.Рівне, вул.Біла, 35) лічильника № 180997 типу ЕМS 132.00.1, було виявлено порушення п.6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкодження та повторне використання пломби енергопостачальної організації та втручання в роботу електричного лічильника. З вказаним актом представник Позивача Мушинський Я.Ю. не погодився та відмовився його підписувати.

15 листопада 2011 року комісія Відповідача у складі начальника відділу метрології Попружука В.І, електромонтера Месніковича Р.І., представника ДП „Рівнестандартметрологія" провідного інженера Лобача О.А. та в присутності представника Позивача Буковського В.М. було проведено експертизу лічильника № 180997 типу ЕМS 132.00.1, оформлену актом № 629 (том 1, а.с.25-26) під час якої встановлено, що даний прилад непридатний для подальшого використання через підробку пломб держповірки та ОТК. Пломба енергопостачальної організації № 2390463 пошкоджена та використана повторно. Метрологічні характеристики (витяг з протоколу) в нормі: при струмі навантаження: Імакс - похибка (-0,09%); Іном-похибка (-0,11%); 0,2 іном- похибка (-0,04%); 0,05 Іном-похибка (-0,09%). Рахівний механізм справний, Самохід відсутній. Чутливість в нормі. Лічильник пакується в поліетиленовий пакет для подальшого направлення на криміналістичну експертизу. Пломба пакується в поліетиленовий пакет для подальшого направлення на криміналістичну експертизу. Водночас представник Позивача з вказаним висновком не погодився, про що було зазначено в самому акті. На підставі акта № 629 від 15 листопада 2011 року комісією з розгляду Акта про порушення № Р 01276 від 10 листопада 2011 року було вирішено відкласти розгляд акта порушення для проведення криміналістичної експертизи.

Водночас, 20 листопада 2012 року комісією по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією було складено протокол № 116 (том 1, а.с. 34) у відповідності до якого було вирішено Позивачу по дозволеній потужності 250 кВт з 6 жовтня 2011 року по 10 листопада 2011 року згідно з пунктом 2.1 підпунктом 2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії (надалі - Методика), не облікованої внаслідок порушення Позивачем ПКЕЕ, провести нарахування обсягу не облікованої електроенергії 27660 кВт*год на суму 28151 грн. 54 коп.. Вказаний протокол містить запис представника Позивача «з вказаним протоколом не згідний» та підпис. Разом з копією протоколу № 116 від 20 листопада 2012 року представнику Позивача було вручено розрахунок проведених нарахувань.

Згідно статті 173 Господарського кодексу України: господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (уравнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

За змістом статті 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання; до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Положенням статті 235 Господарського кодексу України, передбачено, що: за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Водночас, нормами статті 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У відповідності до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України: порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором; у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосування, та право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено, також і ПКЕЕ.

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Водночас, при розгляді даної апеляційної скарги, Рівненський апеляційний господарський суд врахувує положення статті 27 Закону України "Про електроенергетику" відповідно до якої: правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність; правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В силу дії частини 1 статті 277 Господарського кодексу України: абоненти користуються електричною енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

З огляду на вищевисвітлене, колегія суду зауважує, що відповідно до пункту 3.32 ПКЕЕ: при пломбуванні оформляється акт про пломбування, у акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається Позивачеві (що й було здійснено Відповідачем, дане підтверджується наявністю в матеріалах справи саме копії акта, а не оригінала). Акт підписується представником Відповідача (електропередавальної організації) та представником Позивача. У разі відмови Позивача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Позивач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (чого останнім зроблено не було). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 3.33 Правил користування електричною енергією: електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку; технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків; споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до пункту 2.1 Методики: ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Відповідно пунктів 4.6-4.7 Методики: в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення; в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків; виправлення чи підчищення не допускаються; текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

З огляду на усе вищезазначене колегія суду звертає увагу на те, що представниками Відповідача, які здійснювали перевірку засобів обліку Позивача не були зазначені відомості та вихідні дані, обов'язкова наявність яких передбачена Правилами користування електричною енергією та Методикою, а саме: не зазначені місце, кількість та тавро всіх установлених пломб (індикаторів), згідно з актом збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан; не зазначені межі балансової належності, перерізи та матеріал всіх проводів (кабелів) наявних у схемі підключення, відомості щодо фазування приладу обліку на дату оформлення Акта про порушення; не зазначені відомості про результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта про порушення; не зазначений перелік струмоприймачів споживача, приєднаних до електричної мережі та режим їх роботи.

Таким чином, в Акті про порушення відсутні вихідні дані, обов'язкова наявність яких передбачена Правилами користування електричною енергією та Методикою для визначення обсягу недовраховної електричної енергії, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 6.41 Правил користування електричною енергією.

Згідно підпунктів 1, 2 пункту 2.1 Методики: Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до пункту 3.32 Правил користування електричною енергією: при пломбуванні оформляється акт про пломбування.

У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Колегія суду зауважує, що пунктом 4.4 Договору-2 передбачено, що: у разі виявлення Позивачем або Відповідачем порушень умов Договору-2, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збиткі, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень; акт складається у присутності представників Позивача та Відповідача в двох примірниках; сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження; сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта; інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Відповідач у апеляційній скарзі (том 2, а.с. 5) зазначає, що 10 жовтня 2007 року інженером Відповідача оформлено завдання на уточнення номеру приладу обліку № 1495, згідно якого, лічильник № 180997 та три пломби прийняв на відповідальне зберігання уповноважений представник Позивача - Владіміров В.І.. З приводу чого, колегія Рівненського апеляційного суду зауважує наступне.

Згідно пунктів 3.1 - 3.3 ПКЕЕ: електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії; розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

В свою чергу Відповідачем в підтвердження передачі Позивачу на відповідальне зберігання пломби енергопостачальної організації № 2390463 надано завдання на уточнення номера лічильника № 1495 від 10 жовтня 2007 року. У вказаному завданні зазначено, що електролічильники 1 шт. і 3 шт. пломб прийняв на відповідальне зберігання та зазначений споживач Владіміров В.І..

У відповідності до частини 2 статті 17 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" в редакції станом на 10 жовтня 2007 року в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості щодо юридичної особи в тому числі прізвище, ім'я, по батькові та ідентифікаційні номери фізичних осіб - платників податків, які обираються (призначаються) до органу управління юридичної особи, уповноважених представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори.

В свою чергу частиною 1 статті 18 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" в редакції станом на 10 жовтня 2007 року було визначено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Виписками з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААА № 217521 від 4 червня 2007 року та серії ААА № 218166 від 1 листопада 2007 року (а.с. 146) передбачено прізвище, ім'я та по батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, а саме Горбатюк Олександр Анатолійович, при цьому будь-яких інших осіб вказані виписки не містять.

Що ж стосується доказу, поданого Відповідачем (том 2, а.с. 10) списку осіб, які мають право вести оперативні переговори, пермикання з черговим диспетчером ОДГ Рівненської міської ЕД ПАТ «АЕС Рівнеобленерго», в якому міститься прізвище Владімірова В.І., то колегія суду зазначає, що даний список не підтверджує наділення Владімірова В.І. відповідними повноваженнями на підписання від імені Позивача будь-яких документів, в тому числі завдання на уточнення номера лічильника № 1495 від 10 жовтня 2007 року. До того ж, вказане завдання містить інформацію про отримання на відповідальне зберігання трьох пломб, при цьому не зазначено яких саме конкретно. Також з даного списку не вбачається, в якій період він діяв.

З огляду на вказане завдання на уточнення номера лічильника № 1495 від 10 жовтня 2007 року не є документом, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладу обліку, а саме лічильника № 180997 типу ЕМS 132.00.1 пломбою енергопостачальної організації № 2390463.

Проаналізувавши норми законодавства в сукупності із матеріалами справи, колегія суду констатує, що відповідальність за збереження і цілісність пломби енергопостачальної організації № 2390463 відповідно до завдання на уточнення номера лічильника № 1495 від 10 жовтня 2007 року на Позивача не покладались, а отже підстави для застосування Методики відсутні.

Що стосується посилання Відповідача у своїй апеляційній скарзі на висновок спеціаліста, колегія суду зауважує слідуюче.

Відповідно до абзацу 1 пункту 6.42 Правил користування електричної енергії, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Згідно абзацу другому пункту 3.30 Правил користування електричною енергією, експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Водночас, колегія суду зауважує, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Відповідно і частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Сукупний аналіз вищевказаних норм права вказує на те, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказ Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5 (далі - Інструкція) в редакції, що діяла станом на 22.10.2012 року (дата складання висновку спеціаліста № 393), експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження із зазначенням спеціалізації.

Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за такими винятками: у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку (п.4.23 Інструкції).

Пунктом 2.1. Методики передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно, із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що факт порушення Позивачем Правил користування електричною енергією має бути підтверджений експертизою, у передбачений чинним законодавством спосіб та порядку. Водночас, наявний в матеріалах справи висновок спеціаліста від 22 жовтня 2012 року № 393 (том 1, а.с 30-33) не є висновком експертизи, оскільки даний спеціаліст, відповідно до норм Кримінального кодексу, не попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку експерта.

Що ж стосується застосування пункту "в" 2.5 Методики у даних правовідносинах, то колегія суду зазначає наступне.

Згідно пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою: Wдоб = P · tдоб · Kв, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Отже, з врахуванням наведеного вище в зв'язку із сукупним аналізом умов Договору та ПКЕЕ, колегія суду констатує, той факт, що передумови застосування пункту "в" у даних правовідносинах були відсутні, з огляду на таке: відсутність доказів вимірювання; акт про порушення жодних зауважень з приводу не допуску представників Відповідача на територію Позивача не містить, про ненадання Позивачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів запис також відсутній; докази відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність в матеріалах справи також відсутні.

Рівненський апеляційний господарський суд, критично відноситься до посиланнь Позивача на недопуск працівників Відповідача до об'єкту перевірки та ненадання паспортних даних струмоприймачів, що, як зазначає Відповідач, було відображено в службовій записці, дані судження спростовується самою ж службовою запискою (том 1, а.с. 113) та актом про порушення (том 1, а.с. 24), в якому також відсутні буть-які зауваження щодо не допуску працівників Відповідача та ненадання відповідних даних, що ж стосується сомої службової записки, то в ній зазначено, що зробити заміри всіх ввімкнених струмоприймачів на момент перевірки не було можливості по причині технологічного циклу виробництва продукції.

Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суду приходить до висновку, що оскільки в порушення вимог абзацу другого пункту 6.41 Правил користування електричною енергією в Акті про порушення не було зазначено необхідних та достатніх вихідних даних для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих позивачем збитків, зокрема, результатів вимірювання струму навантаження струмоприймачів позивача, переліку струмоприймачів (найменування струмоприймачів), їхньої кількості, потужності, режиму роботи, то відсутні і правові підстави (критерії) для застосування будь-якого значення "Р" - потужності (кВт), у тому числі і дозволеної договірної потужності.

Крім того, Відповідачем не було надано будь-яких доказів, які підтверджують правомірність визначення дозволеної потужності Позивача відповідно до умов договору 250 кВт (п.5 акту про порушення), при складанні 10 листопада 2011 року акта про порушення.

Разом з тим, застосування Відповідачем при нарахуванні оперативно-господарської санкції дозволеної потужності у 250 кВт, тобто в редакції договору про постачання електричної енергії № 342 від 2 лютого 2012 року є безпідставним, оскільки вказаний договір в момент складання акту про порушення не був сторонами укладений та набрав чинності лише 2 лютого 2012 року.

Крім того, колегія суду звертає увагу, що пунктом 2.5 Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним 0,75. Тобто, обов'язковою умовою застосування коефіцієнта використання 0,75 є не допуск споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складення переліку струмоприймачів.

Таким чином, застосування Відповідачем коефіцієнта використання рівним 0,75 при визначені величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу є таким, що суперечить пункту 2.5 Методики, оскільки мав використовуватися коефіцієнт використання струмоприймачів 0,5.

Водночас колегія суду зауважує, що відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З огляду на усе наведене вище у цій постанові та з огляду на докази наявні у матеріалах справи, колегія Рівненського апеляційного господарського суду відхиляє заперечення Відповідача, висвітлені у апеляційній скарзі, оскільки вони не відповідають обставинам справи, спростовуються наявними у справі доказами, а також спростовані усім вищевказаним у даній судовій постанові.

Отже, враховуючи усе вищевказане, колегія апеляційного господарського суду констатує доведеність Позивачем підставності своїх позовних вимог щодо скасування оперативно-господарської санкції, а тому задовольняє дані позовні вимоги.

З огляду на усе вищевисвітлене у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Рівненської області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Відповідачем.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 08 лютого 2013 року в справі № 5019/1826/12 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 5019/1826/12 повернути господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.