Ухвала суду № 31233042, 16.05.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Агевич К.В.

Суддя-доповідач - Жаботинська С.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2013 року справа №812/1143/13-а приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

Судді - доповідача: Жаботинської С.В., суддів: Сіваченко І.В., Шишова О.О., секретар судового засідання Казакова Т.М, за участю представника позивача Рибас А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства фірма "Боско" на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 18 березня 2013 р. у справі № 812/1143/13-а за позовом Приватного підприємства фірма "Боско" до Державної податкової інспекції в м. Сєвєродонецьку Луганської області Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 16.03.2012 р. № 0000542301, № 0000552301,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, звернувся до суду з позивом до Державної податкової інспекції в м. Сєвєродонецьку Луганської області Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 16.03.2012 р. № 0000542301 та № 0000552301.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність в його діях порушень податкового законодавства, спірне податкове повідомлення-рішення прийнято відповідачем з урахуванням безпідставних висновків акта перевірки позивача, які ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача щодо нікчемності угод, укладених позивачем з контрагентами.

Вказує, що має всі необхідні документи, що свідчать про правомірність формування ним сум податкового кредиту та правомірно включив до податкового кредиту суму податку на додану вартість, вважає, що висновок податківців про заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість та нікчемності договорів є необґрунтованим. Також вказував на те, що перевірка відбувалась на підставі постанови слідчого, у зв'язку з чим оскаржувані повідомлення - рішення також винесені до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду, що суперечить вимогам ст. 86.9 Податкового кодексу України.

З вказаними повідомленнями рішеннями позивач не згоден, у зв'язку з чим просив суд їх визнати протиправними та скасувати.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 18 березня 2013 року у справі № 812/1143/13-а у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в який просять скасувати постанову суду першої інстанції, виклавши антологічну позицію позовній заяві, просить скасувати постанову суду, як прийняту з порушенням норм матеріального права, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне:

На підставі направлень від 20.01.2012 р. № 37/01-16 та № 36/01-16 виданих ДПІ в м. Сєвєродонецьку, наказу ДПІ в м. Сєвєродонецьку від 19.01.2012 р. № 99-п та у зв'язку з отриманням постанови старшого слідчого по ВВС СВ ПМ ДПА в Луганській області від 24.12.2011 р. про призначення позапланової виїзної документальної перевірки відповідачем проведена позапланова виїзна документальна перевірка Приватного підприємства фірма «Боско» з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ПП «Інтенція» за період з 01.05.2011 р. по 30.06.2011 р., ТОВ «Оріал» за період з 01.03.2011 р. по 30.06.2011 р. та ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» за період з 01.05.2011 р. по 31.05.2011 р. Направлення від 20.01.2012 р. № 37/01-16 та № 36/01-16 та копію наказу від 19.01.2012 р. № 99-п отримав під розписку директор позивача (а.с. 182-183, 202).

На підставі направлень від 26.01.2012 № 65/01-16 виданого ДПІ в м. Сєвєродонецьку, наказу ДПІ в м. Сєвєродонецьку від 26.01.2012 р. № 133-п та у зв'язку з отриманням постанови старшого слідчого по ВВС СВ ПМ ДПА в Луганській області від 24.12.2011 р. про призначення позапланової виїзної документальної перевірки, (а.с. 184) проведена позапланова виїзна документальна перевірка Приватного підприємства фірма «Боско» з питання дотримання вимог податкового законодавства з податку на прибуток по взаємовідносинам з ПП „Інтенція" за період з 01.04.2011 р. по 30.06.2011 р., ТОВ „Оріал" за період з 01.01.2011 по 30.06.2011, ТОВ „Лугпромстройсантехмонтаж" за період з 01.04.2011 р. по 30.06.2011 р. Направлення від 26.01.2012 р. № 65/01-16 та копія наказу від 26.01.2012 р. № 133-п вручено 26.01.2012 р. під розписку директору ПП фірма «Боско» Волоху Андрію Анатолійовичу (а.с. 184-185, 205).

За результатами перевірок податковим органом встановлені порушення, які відображені в актах від 02.02.2012 р. № 160/22-25365145 та від 02.02.2012 р. № 161/22-25365145 (а.с. 186-201), в а саме порушення:

- п. 198.1, п. 198.3, п. 198.4, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді з 01.03.2011 р. по 30.06.2011 р., на загальну суму 58 935,00 грн., в тому числі за березень 2011 року в сумі 11521,00 грн., квітень 2011 року в сумі 2645,00 грн., травень 2011 року в сумі 37133,00 грн., червень 2011 року в сумі 7636,00 грн.;

- п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку» та п. 138.1, п. 138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді з 01.01.2011 р. по 30.06.2011 р., на суму 68929,00 грн., в тому числі за І квартал 2011 року в сумі 14402,00 грн., II квартал 2011 року в сумі 54527,00 грн.

В подальшому 16.03.2012 р. на підставі актів від 02.02.2012 р. № 160/22-25365145 та від 02.02.2012 р. № 161/22-25365145 ДПІ в м. Сєвєродонецьку Луганської області винесено податкові повідомлення-рішення № 0000542301 та № 0000552301 про донарахування відповідно податку на додану вартість на загальну суму 580936,00 грн. та про донарахування податку на прибуток на загальну суму 68930,00 грн. (а.с. 41-42).

У відповідності із статтею 198 Податкового кодексу України:

- право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу (пункт 198.1);

- датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається: дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною (пункт 198.2);

- податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду (пункт 198.3);

- якщо платник податку придбає (виготовляє) товари/послуги та необоротні активи, які призначаються для їх використання в операціях, що не є об'єктом оподаткування або звільняються від оподаткування, то суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не відносяться до податкового кредиту зазначеного платника (пункт 198.4);

- не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу) (пункт 198.6).

Відповідно до пункту 201.1 статті 201 Податкового кодексу України платник податку зобов'язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою податкову накладну, яка згідно з пунктом 201.6 статті 201 Податкового кодексу України є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов'язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця.

Податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту (пункт 201.10 статті 201 Податкового кодексу України).

Пункт 44.1. ст. 44 ПК України визначає, що для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту. У випадках, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, платники податків мають право вносити відповідні зміни до податкової звітності у порядку, визначеному статтею 50 цього Кодексу.

Відповідно до п. 44.3. ст.44 ПК України платники податків зобов'язані забезпечити зберігання документів, визначених у пункті 44.1 цієї статті, а також документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а у разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності. У разі ліквідації платника податків документи, визначені у пункті 44.1 цієї статті, за період діяльності платника податків не менш як 1095 днів, що передували даті ліквідації платника податків, в установленому законодавством порядку передаються до архіву.

Вищим адміністративним судом України у листі від 02.06.11 № 742/11/13-11 зазначено, що з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування податкового кредиту з податку на додану вартість належить з'ясовувати рух активів у процесі здійснення господарської операції, при цьому дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що ПП фірма «Боско» укладено угоду з ПП „Інтенція" від 16.05.2011 р. № 0511 про постачання будівельних матеріалів. На виконання умов угоди між ПП фірма «Боско» та ПП «Інтенція» оформлено документи на реалізацію будівельних матеріалів на загальну суму 238715,75 грн., у тому числі ПДВ 198929,79 грн. (а.с. 46-47).

Постачання будматеріалів, їх отримання та оплата по Договору № 0511, на думку позивача, підтверджуються первинними документами - договором № 0511 від 16.05.2011 р., рахунками-фактурами № 9 від 16.05.2011 р. та № 209 від 30.06.2011 р., видатковими накладними № 9 від 16.05.2011 р. та № 209 від 30.06.2011 р., податковими накладними № 9 від 16.05.2011 р. та № 209 від 30.06.2011 р., банківськими виписками.(а.с. 48-63).

Доводи представника відповідача щодо безтоварності вказаної операції через відсутність товарно-транспортних накладних судом не приймаються через те, що пунктом 2.1 договору № 0511 від 16.05.2011 р. передбачено доставку матеріалів продавцем тобто ПП «Інтенція» і товарно-супровідних документів враховуючи вказаний пункт договору у позивача не повинно бути.

Але вищезгадані первинні документи не приймаються судом до уваги враховуючи наступне.

Пунктом 2.1 договору № 0511 від 16.05.2011 року передбачено «..вместе с материалами продавец обязан передать покупателю счет-фактуру, расходную накладную, налоговую накладную, а также документ, подтверждающий качество… ». Документів підтверджуючих якість товару позивачем надано не було. Також в наданих виписках по рахунках (а.с. 55-58) за 18.05.2011 р. та 24.05.2011 р. вказано «…за решетки ков. по сч. № 9 от 16.05.11» загальна сума оплат склала 100000 грн., в той час як у в рахунку-фактурі № 9 від 16.05.2011 р., видатковій накладній № 9 від 16.05.2011 р. та податковій накладній № 9 від 16.05.2011 р. відсутні такий товар як вказано у виписках по рахунку, за який оплачено 100000 грн.

Аналогічна ситуація склалася і по поставці по рахунку - фактурі № 209 від 30.06.2011р. вказано оплата за «..стройматериали..», отримано вітраж та провід.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо безтоварності проведених операцій позивачем з ПП «Інтенція», через неспроможність останнього здійснювати вказані операції, що підтверджується актом Алчевської об'єднаної державної податкової інспекції від 11.11.2011 р. № 1807/231//37156804 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПП «Інтенція», з питань дотримання податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 р. по 30.09.2011 р.», а також враховуючи розбіжності первинних документів.

За інформацією Управління статистики у м. Алчевську ПП «Інтенція» у 2011 році не звітувало, відсутнє за юридичною адресою. За ПП «Інтенція» не зареєстровано будь-які транспортні засоби та об'єкти нерухомого майна. Підприємство не є землекористувачем. Кількість працівників у 2011 році складала дві особи. Встановлено відсутність необхідних умов для здійснення господарської діяльності в частині купівлі, продажу, реалізації, зберігання ТМЦ в силу відсутності відповідного персоналу, транспортних засобів, приміщень та матеріальних ресурсів, що свідчить про відсутність у ПП «Інтенція» адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов'язань та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов'язань.

ТОВ „Оріал" укладено угоди з ПП Фірма «Боско» від 18.03.2011 р. № 33 про постачання на адресу останнього будівельних матеріалів і металопластикових конструкцій та від 30.06.211 р. № 25 про надання транспортно-експедиційних послуг. На виконання умов угод ТОВ «Оріал» було оформлено документи на реалізацію в адресу ПП Фірма «Боско» товарно-матеріальних цінностей і послуг на загальну суму 86900,80 грн., у тому числі ПДВ 14483,46 грн.

Постачання будматеріалів, їх отримання та оплата по Договору № 33 підтверджуються позивачем договором № 25 від 30.06.2011, рахунками-фактурами № 40 від 18.03.2011 та № 464 від 08.04.201, видатковими накладними № 40 від 18.03.2011, № 54 від 21.03.2011, № 464 від 08.04.2011,податковими накладними № 40 від 18.03.2011, № 54 від 21.03.2012, № 464 від 08.04.2011, банківськими виписками (а.с. 67-68, 70-86).

Згідно з умовами вказаного договору якість та комплектність товару, який постачається, повинні відповідати вимогам діючих законодавчих актів України, якість товару повинна бути документально підтверджена, оскільки договором передбачено надання такого документу покупцю. Таких підтверджень позивачем суду не надано. Також не надано документів, які б підтверджували оприбуткування та зберігання товару, як і не надано доказів його транспортування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що до безтоварності проведених операцій позивачем з ТОВ «Оріал», через неспроможність останнього здійснювати вказані операції, що підтверджується актом Алчевської об'єднаної державної податкової інспекції від 11.11.2011 р. № 1798/236-36917523 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Оріал», з питань дотримання податкового законодавства з податку на додану вартість за період з 01.01.2011 р. по 30.09.2011» р.

За ТОВ «Оріал» не зареєстровано будь-які транспортні засоби та об'єкти нерухомого майна. Підприємство не є землекористувачем. Протягом 2011 року кількість працівників складала одну-дві особи. Встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів економічної діяльності у зв'язку з відсутністю необхідних трудових ресурсів, основних фондів, складських приміщень, транспортних засобів; неможливість фактичного здійснення ТОВ «Оріал» господарських операцій через відсутність майна та інших матеріальних ресурсів, необхідних для здійснення операцій з купівлі-продажу.

На підтвердження транспортно-експедиційних послуг за договором № 25, їх прийняття та оплати позивачем надано - договір № 25 від 30.06.2011 р., рахунок-фактуру, акт здачі-приймання виконаних робіт, податкова накладна № 773 від 30.03.2011 р., банківські виписки та товарно-транспортну накладну (а.с. 67-69, 123-124).

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» в разі залучення експедитором до виконання його зобов'язань за договором транспортного експедирування іншої особи у відносинах з нею експедитор може виступати від свого імені або від імені клієнта.

За договором транспортного експедирування експедитор може організувати перевезення за одним товарно-транспортним документом вантажів кількох різних клієнтів, які прямують з одного пункту відправлення та/чи в один пункт призначення, за умови, що експедитор виступає від імені усіх цих клієнтів як вантажовідправник та/чи вантажоодержувач.

Платою експедитору вважаються кошти, сплачені клієнтом експедитору за належне виконання договору транспортного експедирування.

Підтвердженням витрат експедитора є документи (рахунки, накладні тощо), видані суб'єктами господарювання, що залучалися до виконання договору транспортного експедирування, або органами влади.

Перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами, складеними мовою міжнародного спілкування залежно від обраного виду транспорту або державною мовою, якщо вантажі перевозяться в Україні.

Такими документами можуть бути: авіаційна вантажна накладна (Air Waybill); міжнародна автомобільна накладна (CMR); накладна СМГС (накладна УМВС); коносамент (Bill of Lading); накладна ЦІМ (CIM); вантажна відомість (Cargo Manifest); інші документи, визначені законами України.

Факт надання послуги експедитора при перевезенні підтверджується єдиним транспортним документом або комплектом документів (залізничних, автомобільних, авіаційних накладних, коносаментів тощо), які відображають шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення.

Товарно-транспортні документи, що підтверджують перевезення вантажів, визначаються в Правилах перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року №363.

Відповідно до ст. 1 Правил товарно-транспортна документація - комплект юридичних документів, на підставі яких здійснюють облік, приймання, передавання, перевезення, здавання вантажу та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу.

Товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Як вбачається із змісту договору № 25 від 30.06.2011 р. він не містить пункту яким би було передбачено складання товарно-транспортних накладних, до наданої товарно-транспортної накладної позивачем не надано спеціалізованої форми, яка є невід'ємною частиною та містить усі назви і характеристики відпущених товарно-матеріальних цінностей, натомість у графі відомості про вантаж зазначено «видат. накл. № 21 від 30.06.2011 р.», що унеможливлює визначення предмету перевезення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції,, що надане документальне підтвердження отримання експедиційних послуг від ТОВ «Оріал» не узгоджуються з договором № 25 від 30.06.2011, тому не можуть вважатися такими, що відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» є належними первинними документами на підтвердження спірної господарської операції.

З матеріалів справи вбачається, що ПП ФІРМА «БОСКО» уклало з ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» договір підряду № 112705 від 27.05.2011 року на виконання робіт монтажу вентиляції в лабораторії виробничої будівлі цеху № 5, розташованого за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Промислова, 2.

На підтвердження виконання робіт за договором 112705, їх прийняття та оплати позивачем надано наступні первинні документи - договор № 112705 від 27.05.2011 р., договірна ціна, локальний кошторис, довідка про вартість виконаних робіт, акт здачі-приймання виконаних робіт, податкові накладні № 255 від 27.05.2011 р. та № 662 від 31.05.2011 р., банківські виписки (а.с. 88-103).

Умовами договору підряду № 112705 передбачено виконання ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» монтажних робіт на загальну суму 28 000,00 грн., в т. ч. ПДВ 4 666,66 грн. Відповідно до банківських виписок ПП ФІРМА «БОСКО» оплатило вказані роботи відповідно 27 та 31 травня 2011 року та отримало відповідні податкові накладні на загальну суму 28000,00 грн.

Договірна ціна та наданий акт виконаних робіт за серпень 2011 року містить суму 1790,64 грн. Умовами п. 3.1 вказаного договору передбачено, що у випадку, якщо підрядник не приступив до виконання договірних зобов'язань впродовж 5 днів з дати отримання передплати, замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір, також п. 2.5 договору замовник наділений правом не здійснювати оплату неякісної частини робіт, інших умов порядку оплати договір не містить як не передбачає повної передплати. Вказаним договором передбачено здійснення передплати, а проведення остаточного розрахунку віднесено після підписання акту приймання виконаних робіт, що відповідає звичаям ділового обороту. Однак як вбачається із наданих первинних документів позивачем здійснено передплату в травні 2011 року в розмірі 28000 грн., в той час як договірну ціна складено на суму 1790,64 грн. і акт виконаних робіт на суму 1790,64 грн. підписано у серпні 2011 року (а.с. 92-99).

До того ж в ході проведення перевірки на підставі наданої податковими органами інформації відповідачем установлено, що ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» має стан 3 - прийнято рішення про припинення (розпочато ліквідаційну процедуру). Підприємство відсутнє за юридичною адресою, про що складено відповідні акти. За ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» не зареєстровані будь-які транспортні засоби та об'єкти нерухомого майна на території м. Луганська. У ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» з моменту реєстрації по теперішній час відсутня матеріальна база, а саме: відсутні працівники, будь-які автотранспортні засоби для доставки товару та надання послуг, а також складські приміщення, необхідні для зберігання ТМЦ, що робить фактичне виконання умов угод неможливим.

Податкові накладні внесено до реєстру виданих та отриманих податкових накладних (а.с. 236-241).

Доводи апеляційної скарги про те, що відповідачем оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті без дотримання відповідної процедури, встановленої пунктом 86.9 статті 86 Податкового кодексу України, а тому вони є незаконними не приймаються до уваги враховуючи наступне.

Згідно п.п. 20.1.4. п. 20.1. ст. 20 ПК України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому Податковим кодексом України.

На підставі ст. 79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу.

Документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Відповідно до положень п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України перевірки призначаються у разі, якщо отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Відповідно до вимог п. 86.9 ст. 86 ПК України ( в редакції, чинній на час прийняття спірних повідомлень-рішень) у разі, якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

На підставі п.п. 54.3.2, 54.3.4. п. 54.3 ст. 54 ПК України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо: дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках; рішенням суду, що набрало законної сили, особу визнано винною в ухиленні від сплати податків.

Згідно з вимогами п. 58.4 ст. 58 ПКУ у разі, коли судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених ПКУ.

З аналізу вищезазначених норм суд приходить до висновку, що якщо відносно платника податків порушено кримінальну справу про злочин, предметом якої є податки, збори (ст. 212 КК України), то за результатами перевірки такого платника податків, призначеної в рамках порушеної відносно нього кримінальної справи, контролюючий орган визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає.

За всіма іншими випадками - за результатами перевірок платників податків відносно, яких або їх посадових осіб кримінальну справу не порушено або порушено кримінальну справу, предметом якої не є податки, збори грошові зобов'язання визначаються та приймається податкове повідомлення-рішення щодо платників податків в загальновстановленому порядку.

В подальшому законодавець конкретизував пункт 86.9. ст. 86 Податкового Кодексу України (із змінами і доповненнями, внесеними згідно із законом України від 20.11.2012 N 5503-VI), яким на даний час передбачено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким податковим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим податковим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Таким чином доводи апеляційної скарги щодо неправомірності винесення оскаржуваного податкового повідомлення - рішення у зв'язку з призначенням перевірки за постановою слідчого у рамках кримінального провадження і повідомлення - рішення не може бути винесено до набрання законної сили відповідним судовим рішенням, якого на час розгляду справи не існує є помилковими, оскільки стосовно посадових осіб позивача не порушувалася кримінальна справа про злочин, предметом якої є податки, збори, хоча перевірка позивача податковим органом призначена та проведена на підставі постанов старшого слідчого по ОВС СВ ПМ ДПА в Луганській області від 24.12.2011 р., тому ДПІ в м. Сєвєродонецьку Луганської області правомірно визначила позивачу грошові зобов'язання та прийняла спірні податкові-повідомлення рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 1 ч. 3 ст. 2 та ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи має керуватися принципом законності, відповідно до якого має перевіряти чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Згідно з статтею 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Згідно статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» організація бухгалтерського обліку на підприємстві: бухгалтерський облік на підприємстві ведеться безперервно з дня реєстрації підприємства до його ліквідації. Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Згідно з частиною 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вище первинні документи мають наведені реквізити первинного документа, зміст та обсяг господарської операції відображено через визначення конкретних заходів в конкретних вимірних одиницях кількості, вартості найменування, дат.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Судом першої інстанції, позивачу запропоновано надати до суду всі первинні документи щодо взаємовідносин з ПП «Інтенція», ТОВ «Оріал», ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» по оскаржуваних повідомленнях - рішеннях на що останній повідомив, що надав всі наявні документи.

Встановлені в судовому засіданні розбіжності у первинних документах, наданих позивачем, вказує на штучне створення документообігу з метою імітації господарських операцій.

Суд не приймає до уваги посилання представника позивача ПП Фірма «Боско» на те, що товар (послуги), який нібито був отриманий від ПП «Інтенція», ТОВ «Оріал», ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж», використано позивачем при здійсненні ним на підставі наданої первинної документації господарських взаємовідносин з Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «Сєвєродонецький Склопластик», оскільки вони не підтверджують того факту, що це саме той товар (послуги), який отриманий від ПП «Інтенція», ТОВ «Оріал», ТОВ «Лугпромстройсантехмонтаж» (а.с. 125-175).

Надані позивачем первинні документи, досліджені судами першої та другої інстанції вказують на правильність доводів податкового органу щодо безтоварності вказаних господарських операцій.

Тому оформлені з порушеннями законодавства податкові накладні не можуть бути підставою для нарахування податкового кредиту.

Пунктом 123.1 статті 123 ПК України закріплено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, неправомірно заявленої до повернення суми бюджетного відшкодування та/або неправомірно заявленої суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість; при повторному протягом 1095 днів визначені контролюючим органом суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість - тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, неправомірно заявленої до повернення суми бюджетного відшкодування та/або неправомірно заявленої суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість; при визначені контролюючим органом суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість протягом 1095 днів втретє та більше - тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 75 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, неправомірно заявленої до повернення суми бюджетного відшкодування та/або неправомірно заявленої суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість.

Разом з тим, пунктом 7 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» Податкового кодексу України регламентовано, що штрафні санкції за порушення податкового законодавства за період з 1 січня по 30 червня 2011 року застосовуються у розмірі не більше 1 гривні за кожне порушення.

Таким чином при винесенні спірних податкових повідомлень-рішень податковим органом правомірно було застосовано штрафні санкції у розмірі 1 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 24, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства фірма "Боско" - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 18 березня 2013 р. у справі № 812/1143/13-а - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.

У повному обсязі ухвала виготовлена 17 травня 2013 року.

Колегія суддів С.В. Жаботинська

І.В. Сіваченко О.О. Шишов