Ухвала суду № 31230535, 14.05.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №784/1685/13 14.05.2013 14.05.2013 14.05.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/374/13 Категорія: ст. 367 ч. 2 КК України

Головуючий у першій інстанції Коротков Т.В.

Доповідач апеляційного суду Фаріонова О.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 14» травня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області в складі:

Головуючого Дзюби Ф.С.

суддів Чебанової-Губарєвої Н.В., Фаріонової О.М.

за участю прокурора Титаренка Ю.О.

виправданої ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора прокуратури Корабельного району м. Миколаєва на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка смт. Березнегувате, Миколаївської області, раніше не судима:

виправдана за ст. 367 ч. 2 КК України за відсутністю в її діях складу злочину на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України (1960 року).

ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачується в наступному.

ОСОБА_4 згідно наказу № 71-0 від 08.09.2006 року по Державній податковій інспекції (далі - ДПІ) в Жовтневому районі Миколаївської області в період з 08.09.2006 року по 16.01.2007 року, мала спеціальне звання радника податкової служби 3 рангу, та займала посаду заступника начальника відділу оподаткування юридичних осіб ДПІ, розташованої по вул. Торговій, 63, «а» в м.Миколаєві.

Згідно займаної посади, ОСОБА_4, будучи службовою особою, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та до її функціональних обов'язків входило здійснення контролю за правильністю стягнення податку на додану вартість (далі - ПДВ) з суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, що стоять на обліку в ДПІ як платники податків.

20 жовтня 2006 року за вхідним № 16041 в ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області надійшла податкова декларація з ПДВ, подана товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська аграрна компанія» (далі - ТОВ «МАК»).

13 листопада 2006 року, виконуючи покладені на неї функціональні обов'язки, ОСОБА_4 провела камеральну перевірку податкової декларації з ПДВ за вересень 2006 року, поданої ТОВ «МАК», на предмет її відповідності вимогам податкового законодавства. За підсумками камеральної перевірки ОСОБА_4 власноруч у четвертій графі даної декларації зроблено запис : «порушень (помилок) не виявлено», в чому вона власноруч розписалася, написала своє прізвище та ініціали, а також поставила дату перевірки.

Фактично встановлено, що податковою декларацією за вересень 2006 року від 20.10.2006 року ТОВ «МАК» задекларовано податкові зобов'язання 0,00 грн. і податковий кредит також у сумі 0,00 грн. У рядку 23 (залишок від'ємного значення попереднього звітного періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного періоду) підприємством вказана сума 165713 грн.

Зазначена сума, відповідно до вимог заповнення та подання податкової декларації з ПДВ, затвердженого Наказом ДПА України від 15.06.2005 року № 213, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.06.2005 року № 702/10982, складається з значення рядків 23.1, 23.2, 23.3 і 23.4 цієї ж декларації. Значення рядка 23.1 - 7001 грн., значення рядка 23.2 - 158.712,00 грн., значення рядків 23.3 та 23.4 - 0,00 грн.

При цьому значення рядка 23.2 повинна дорівнювати значенню рядка 26 податкової декларації попереднього податкового періоду, тобто декларації за серпень 2006 року, яка була надана до ДПІ 20.09.2007 року, яке дорівнює 60045 грн.

Декларації за серпень та вересень 2006 року камерально перевірена ОСОБА_4, і помилки в рядках 23. і 23.2 нею виявлені не були.

Таким чином, ОСОБА_4 при проведенні камеральної перевірки податкової декларації з ПДВ ТОВ «МАК» за вересень 2006 року, в порушення вимог порядку заповнення та подання податкової не виявлено у рядку 23 декларації завищення залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного періоду, розмір якої помилково вказаний в сумі 165713 грн., а фактично становив 67046 грн.

За зазначеної вище причини помилкова сума 165713 грн. (замість правильної 67046 = 7.001+60.045) була відображена в податкових деклараціях з ПДВ ТОВ «МАК» за жовтень, листопад і грудень 2006 року, камеральні перевірки яких також проводила ОСОБА_4

01.02.2007 року уточнюючими розрахунками податкових зобов'язань з податку на додану вартість до декларації за листопад 2006 року, розрахунком суми бюджетного відшкодування та заявою ТОВ «МАК» про повернення суми бюджетного відшкодування заявлено до відшкодування з бюджету 97333 грн.

В подальшому, невиявлені ОСОБА_4 у рядку 23 податкової декларації з ПДВ за вересень 2006 року ТОВ «МАК» завищення залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного періоду, розмір якої помилково зазначений 165713 грн., а фактично становив 67046 грн., використаний працівниками ДПІ при проведенні перевірок на предмет наявності у ТОВ «МАК» права на бюджетне відшкодування ПДВ за 2006 рік, а саме:

- при складанні акта № 237/23-30742278 від 20.03.2007 року виїзної позапланової перевірки ТОВ «МАК» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за період грудень 2006 року;

- при складанні акта № 13 від 27.04.2007 року службового розслідування щодо старшого держподатревізора-інспектора відділу аудиту юридичних осіб ДПІ, який здійснював виїзну позапланову перевірку з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок ТОВ «МАК »за декларацією за грудень 2006 року щодо якості проведення виїзної позапланової перевірки;

- при складанні довідки № 381/15-30742278 від 26.04.2007 року про результати камеральної перевірки податкової декларації з ПДВ за січень 2006 року ТОВ «МАК»;

- при складанні довідки № 114/15 від 26.04.2007 року про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами документальної невиїзної (камеральної) перевірки,

що призвело до того, що ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області зроблений висновок про суму відшкодування ПДВ за № 0000000007 від 10.05.2007 року, яким підтверджено право ТОВ «МАК» на бюджетне відшкодування сум ПДВ за 2006 року в сумі 97333 грн., та висновок направлений в Головне управління державного казначейства України у Миколаївській області.

29.05.2007 року ГУ державного казначейства України в Миколаївській області здійснено відшкодування ПДВ шляхом перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «МАК» 97333 грн.

Внаслідок порушень податкового законодавства, допущених ОСОБА_4 при проведенні камеральної перевірки, ТОВ «МАК» необґрунтовано отримало бюджетне відшкодування з ПДВ у сумі 75275 грн.

У результаті таких дій ОСОБА_4, пов'язаних з неналежним виконанням своїх службових обов'язків, що виявилися у несумлінному ставленні до них, державі було завдано збитків у сумі 75275 грн.

Дії ОСОБА_4 органами досудового кваліфіковані за ст. 367 ч. 2 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Виправдовуючи ОСОБА_4, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність причинного зв'язку між діями ОСОБА_4 та завданою державі шкодою.

Суд мотивував прийняте рішення тим, що при проведенні камеральної перевірки податкової декларації за вересень 2006 року ОСОБА_4 не виявила арифметичну помилку, допущену директором ТОВ «МАК» ОСОБА_5

Проте, як встановлено судом, бюджетне відшкодування ПДВ здійснено ТОВ «МАК» за декларацією за грудень 2006 року та на підставі висновків виїзної позапланової перевірки ТОВ з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ за період грудень 2006 року, про що складався акт № 237/23-30742278 від 20.03.2007 року за підписом іншої особи, і в проведенні цієї перевірки ОСОБА_4 участі не приймала.

Отже, як зазначено у вироку, камеральна перевірка, яка проведена ОСОБА_4, не стала підставою для бюджетного відшкодування ПДВ в сумі 97333 грн.

Стосовно висновків судово-економічної експертизи про необгрунтованність бюджетного відшкодування ТОВ «МАК» ПДВ в сумі 75275 грн., суд послався на пояснення експерта ОСОБА_6, яка пояснила, що при проведенні експертизи в її розпорядження не надані первинні документи, що стосуються формування податкового кредиту ТОВ «МАК» за 2006 рік, при дослідженні яких висновки експертизи могли бути б іншими.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та містять істотні суперечності.

На думку апелянта, суд належним чином не мотивував прийняте рішення, не зазначив у вироку, чому взяв до уваги показання ОСОБА_4, яка не визнала вину, та відкинув інші докази по справі, які їм суперечили.

Вважає, що судом не дана належна оцінка показанням свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно підстав відшкодування ПДВ ТОВ «МАК».

Як зазначає апелянт, показання цих свідків узгоджуються з висновками судово-економічної експертизи про необгрунтованність бюджетного відшкодування ТОВ «МАК» ПДВ в сумі 75275 грн., та підтверджують ту обставину, що ОСОБА_12, шляхом умисного завищення залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду в деклараціях TOB «МАК» по ПДВ за вересень-грудень 2006 року, сформувала від'ємне значення між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ.

В той же час, на думку апелянта, вказані порушення ОСОБА_4, використовуючи своє службове становище, при проведенні камеральної перевірки вказаної декларації умисно не виявляла, чим надавала даному документу відповідне юридичне значення, що дозволило його використовувати в подальшому для незаконного отримання бюджетного ідшкодування ПДВ.

Вважає, що, завіривши документи, що містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_4, створила умови для незаконного заволодіння ОСОБА_5 державним майном у вигляді бюджетного відшкодування ПДВ і сприяла його вчиненню, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст. ст. 191 ч.3, 366 ч.1 КК України.

Зазначає, що прокурор перед судовими дебатами заявив клопотання про відновлення судового слідства для зміни обвинувачення підсудній. Однак суд, не заслухавши думки учасників процесу, не вирішив це клопотання по суті, а лише обмежився вказівкою у вироку на те, що відновлення судового слідства допускається виключно для надання нових доказів, що, на думку апелянта, не відповідає вимогам ст. ст. 318, 319, 326 КПК України 1960 року. Вважає, що таким чином суд порушив загальні засади кримінального процесу такі як змагальність і рівність сторін при розгляді справи, допустивши істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляції, заперечення виправданої ОСОБА_4, яка просила залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, та її виправдання на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України (1960 року) є обгрунтованими.

Суд першої інстанції дослідив усі наявні в матеріалах кримінальної справи докази, навів їх у вироку та надав їм належну оцінку, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Доводи апелянта стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, позбавлені підстав, з огляду на наступне.

Як встановлено судом, 20 жовтня 2006 року до ДПІ у Жовтневому районі Миколаївської області від ТОВ «МАК» надійшла податкова декларація з ПДВ за вересень 2006 року (т.2, а.с. 36-37).

Судом досліджена зазначена податкова декларація, в якій задекларовано податкові зобов'язання 0,00 грн. і податковий кредит також у сумі 0,00 грн. У рядку 23 (залишок від'ємного значення попереднього звітного періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного періоду) підприємством вказана сума 165713 грн.

Відповідно до вимог заповнення та подання податкової декларації з ПДВ, затвердженого Наказом ДПА України від 15.06.2005 року № 213, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.06.2005 року № 702/10982, зазначена сума складається зі значення рядків 23.1, 23.2, 23.3 і 23.4 цієї ж декларації.

Як слідує з даних, зазначених у податковій декларації за вересень 2006 року, значення рядка 23.1 - 7001 грн., значення рядка 23.2 - 158712 грн., значення рядків 23.3 та 23.4 - 0,00 грн. При цьому значення рядка 23.2 повинно дорівнювати значенню рядка 26 податкової декларації попереднього податкового періоду, тобто декларації за серпень 2006 року, яка була надана до ДПІ 20.09.2007 року, і яке дорівнює 60045 грн. (т.2, а.с. 39-40).

Податкова декларація за серпень 2006 року камерально перевірена також ОСОБА_4, про що свідчить її підпис, яким посвідчені результати перевірки (т.2, а.с. 39-40).

В судовому засіданні ОСОБА_4 вину не визнала і пояснила, що вона проводила камеральні перевірки декларацій TOB «МАК» з ПДВ, у тому числі за серпень та вересень 2006 року. Остання арифметично була складена вірно, у зв'язку з чим нею був зроблений висновок про відсутність порушень при заповненні граф декларації. При цьому, бюджетне відшкодування було проведено не на підставі камеральної перевірки, проведеної нею, а на підставі виїзної документальної перевірки, яка проводилася іншими особами, в період, коли вона вже не працювала в ДПІ у Жовтневому районі.

Пояснення ОСОБА_4 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_5 (директора ТОВ «МАК»), досліджених судом, з яких вбачається, що нею помилково в податковій декларації за вересень 2006 року в рядку 23 вказана сума 158712 грн. замість 60045 грн. Але ж в подальшому до ДПІ був поданий уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок. Зазначена помилка в податковій декларації за вересень 2006 року не потягла зміни суми податкового кредиту з ПДВ, зазначеної в податковій декларації за грудень 2006 року, на підставі якої здійснено бюджетне відшкодування (т. 3, а.с. 89-90).

З дослідженої судом заяви ТОВ «МАК» про повернення суми бюджетного відшкодування, поданої 01.02.2007 року до ДПІ, слідує, що одночасно з нею поданий розрахунок та уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок (т. 2, а.с. 22-25), що підтверджує показання свідка ОСОБА_5

В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснила, що нею проводилася виїзна документальна перевірка TOB «МАК» на предмет правомірності заяви до бюджетного відшкодування ПДВ по декларації за грудень 2006 року. Перевірка проводилася з вивченням первинних документів і показала правомірність заявленої суми (т.4, а.с. 59).

При постановленні вироку судом враховано, що відповідно акту №237/23-30742278 від 20.03.2007 року виїзної позапланової перевірки ТОВ «МАК» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок за період грудень 2006 року, складеного старшим держподатревізором-інспектора відділу аудиту юридичних осіб ДПІ ОСОБА_7, підтверджено заявлену ТОВ «МАК» суму бюджетного відшкодування в сумі 97333 грн. (т.2, а.с. 92-109).

При складанні зазначеного акту не допущені порушення податкового законодавства, тобто підтверджені висновки про обгрунтованність заявленої ТОВ «МАК» суми бюджетного відшкодування в сумі 97333 грн., про що свідчить акт № 13 від 27.04.2007 року службового розслідування відносно ОСОБА_7 з питання якості проведення виїзної позапланової перевірки (т.2, а.с. 115-120).

Про правомірність заявленої ТОВ «МАК» суми бюджетного відшкодування в сумі 97333 грн. зазначено у довідці № 381/15-30742278 від 26.04.2007 року про результати камеральної перевірки податкової декларації з ПДВ за січень 2006 року (т.2, а.с. 125-131), а також в довідці №114/15 від 26.04.2007 року про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами документальної невиїзної (камеральної) перевірки за підписом ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 (т.2, а.с.132).

Крім того, відповідно акту № 871/23-30742278 від 26.10.2007 року про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «МАК» з питання дотримання вимог податкового законодавства щодо правильності формування залишку від'ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду за травень-жовтень 2006 року, встановлено порушення підпунктів 5.7 та 5.8 пункту 5 Порядку заповнення та подання податкової декларації з ПДВ, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997 року, в частині відображення невірного значення залишку від'ємного значення попереднього звітного (податкового) періоду, по рядку 23 податкової декларації з ПДВ за вересень 2006 року. Однак, як зазначено в акті, ці порушення не вплинули на суму бюджетного відшкодування ПДВ за грудень 2006 року (т.1, а.с. 74 -82).

Судом також досліджений висновок про суми відшкодування ПДВ за №0000000007 від 10.05.2007 року, яким підтверджено право ТОВ «МАК» на бюджетне відшкодування ПДВ за 2006 року в сумі 97333 грн., який підписаний першим заступником начальника ДПІ у Жовтневому районі ОСОБА_9 (т. 3, а.с. 12), на підставі якого, як слідує з листа ГУ державного казначейства України у Миколаївській області здійснено відшкодування ПДВ шляхом перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «МАК» 97333 грн. (т.1, а.с.92).

Є безпідставними доводи апелянта стосовно неналежної оцінки показанням свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно підстав відшкодування ПДВ ТОВ «МАК». Суд послався на показання цих свідків у вироку, і їх показання повністю узгоджуються з вищенаведеними доказами по справі.

Зокрема, як слідує з показань свідків ОСОБА_8 (заступника начальника відділу ДПІ), та ОСОБА_9 (першого заступника ДПІ), при камеральній перевірці податкової декларації за вересень 2006 року ОСОБА_4 перевіряла лише податкову декларацію. Однак відшкодування ПДВ проведено не на підставі камеральної перевірки, а за результатами документальної виїзної позапланової перевірки, проведеної держподатревізором-інспектором ОСОБА_7, в ході якої вивчалися первинні документи (т.4, а.с. 59-60).

Аналогічні показання надані свідками ОСОБА_10 (т. 3, а.с. 92-93, 334) та ОСОБА_11 (т. 3, а.с. 104-106, 335), які досліджені судом.

З огляду на наведене, в ході судового розгляду не знайшли підтвердження доводи обвинувачення про те, що камеральна перевірка податкової декларації за вересень 2006 року, яка проведена ОСОБА_4, стала підставою для бюджетного відшкодування ПДВ ТОВ «МАК», на що вірно послався суд у вироку.

Згідно висновків судово-економічної експертизи від 27.08.2008 року, бюджетне відшкодування TOB «МАК» ПДВ у сумі 75275 грн. по декларації за грудень 2006 року здійснено необґрунтовано (т.3, а.с. 81-88).

Між тим, суд першої інстанції допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_6, яка пояснила, що при проведенні експертизи в її розпорядження не надані первинні документи, що стосуються формування податкового кредиту ТОВ «МАК» за 2006 рік, при дослідженні яких висновки експертизи могли бути б іншими.

Враховуючи ці пояснення експерта, суд в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року прийняв належні заходи щодо вилучення первинних документів, на підставі яких формувалася сума податкового кредиту за вересень 2006 року. Проте, як слідує з протоколів обшуку (т.4, а.с.23,34) та показань свідка ОСОБА_16 - директора ТОВ «МАК» в період 2010-2011 років, ці первинні документи не збереглися.

Отже, висновки судово-економічної експертизи не можна вважати достовірним доказом, оскільки вони зроблені без врахування первинних документів, на підставі яких формувалася сума податкового кредиту за вересень 2006 року. Крім того, ці висновки експертизи не узгоджуються з актом №237/23-30742278 від 20.03.2007 року виїзної позапланової перевірки ТОВ «МАК» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ, який складений з урахуванням первинних документів.

Таким чином, дослідивши усі докази по справі, суд послався на них у вироку, належним чином мотивував прийняте рішення, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Не знайшли свого підтвердження доводи апелянта стосовно істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону при розгляді справи судом.

Відповідно до вимог ст. 277 КПК України 1960 року прокурор вправі змінити обвинувачення під час судового розгляду до закінчення судового слідства.

Цим правом прокурор не скористався під час судового слідства по справі. Твердження апелянта про незадоволення такого клопотання перед судовими дебатами є неправдивими, оскільки згідно протоколу судового засідання в судовому засіданні 18.12.2012 року (т.4, а.с.65) прокурор заявив клопотання про перерву у розгляді справи для зміни обвинувачення, і це клопотання судом задоволено. Між тим, після перерви, в судових засіданнях 24.12.2012, 21.01.2013 та 31.01.2013 року прокурор не скористався правом на зміну обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України 1960 року.

Більш того, повторно про необхідність зміни обвинувачення прокурор заявив в промові в судових дебатах (т.4, а.с.67), що, як правильно вказав у вироку суд, є неприпустимим, оскільки прокурор має право змінити обвинувачення під час судового розгляду до закінчення судового слідства, та відповідно до вимог ч.3 ст. 318 КПК України 1960 року таке клопотання не є підставою для відновлення судового слідства.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_4 є законним та обгрунтованим, а тому не має підстав для задоволення апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів , -

п о с т а н о в и л а :

Апеляцію прокурора прокуратури Корабельного району м.Миколаєва залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 11 березня 2013 року у відношенні ОСОБА_4 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: