Ухвала суду № 31204608, 16.05.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1017/5638/12 Головуючий у І інстанції КаліновськаПровадження № 11/780/498/13 Доповідач у 2 інстанції Загоруйко В.В.Категорія 21 16.05.2013

УХВАЛА

Іменем України

« 16» травня 2013 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ОРЕЛ А.І.,

суддів - НАГОРНОГО А.М. та ЗАГОРУЙКА В.В.,

за участю прокурора ГЕТЬМАН В.О., засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції Гетьмана В.О., на вирок Миронівського районного суду Київської області від 20 лютого 2013 року, за яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Неркін Гешатан Мартунівського району республіки Вірменія, вірменін, гр.-н України, одружений, працює директором ПП «Ліліт-ка», проживає за адресою: АДРЕСА_1, депутат Миронівської районної ради Київської області 6-го скликання, раніше несудимий,

засуджений за ч. 4 ст. 189 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Неркін Гешатан Мартунівського району республіки Вірменія, вірменін, гр.-н України, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше несудимий,

засуджений за ч. 4 ст. 189 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Миронівка Київської області, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, раніше несудимий,

засуджений за ч. 4 ст. 189 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов'язків передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком, з серпня 2011 року по 27 лютого 2012 р. у складі організованої ОСОБА_2 злочинної групи, до складу якої входили ОСОБА_3, ОСОБА_4, систематично вчиняли вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7 при наступних обставинах. Зокрема, з червня 2011 р. ОСОБА_7, будучи суб'єктом підприємницької діяльності, зареєстрованим Білоцерківською районною державною адміністрацією Київської області в квітні 2010 р., розпочав надавати оплатні послуги фізичним особам по користуванню комп'ютерами та всесвітньою мережею Інтернет в орендованих ним приміщеннях по АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4. ОСОБА_2 дізнався про прибуткову діяльність ОСОБА_7, після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне систематичне заволодіння частиною отриманого ОСОБА_7 прибутку, шляхом вимагання.

У серпні 2011 року ОСОБА_2 з метою успішного вчинення злочину та незаконного збагачення за рахунок чужого майна, склав план злочинної діяльності, направленої на вчинення корисливого злочину проти власності - вимагання. Планом організованої групи охоплювалось готування та безпосереднє вчинення вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7 Готування до вчинення злочину полягало у визначенні майнового стану потерпілого ОСОБА_7, підшукуванні співучасників вчинення злочину, умисному створенні умов для вчинення вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7 та здійсненні психологічного тиску на нього шляхом відкритого заволодіння майном, що знаходилось в приміщеннях комп'ютерних клубів та належало особисто йому.

Так. реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом вимагання грошей, ОСОБА_2 вирішив організувати злочинну групу з числа знайомих йому осіб, а саме свого брата - ОСОБА_3 та знайомого - ОСОБА_4, з яким перебував у дружніх відносинах, повідомивши їх про такий намір, запевнивши у можливості отримання матеріальних благ, шляхом вчинення вказаних злочинів, без ризику викриття їх злочинних дій правоохоронними органами. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 схвалили його пропозицію та надали свою добровільну згоду на участь у організованій ОСОБА_2 групі. Для реалізації задуманого, ОСОБА_2, за взаємною згодою із ОСОБА_4, та ОСОБА_3 очолив організовану злочинну групу, визначивши необхідну для досягнення загальної злочинної мети кількість учасників групи, при цьому керуючись бажанням спільного вчинення особливо тяжких злочинів на території м. Миронівка та Миронівського району Київської області, діючи з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення, шляхом вчинення заздалегідь спланованого та систематичного вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7 із застосуванням погроз щодо закриття його підприємницької діяльності, у разі невиконання їх вимог щодо передачі грошей, мотивуючи свої вимоги наявністю зв'язків в контролюючих органах.

Таким чином, ОСОБА_2 організував стійку, згуртовану групу, з розподілом ролей її учасників, до якої крім нього увійшли ОСОБА_3 та ОСОБА_4, метою організованої групи стало систематичне, протиправне здійснення вимагання грошей у ОСОБА_7

ОСОБА_3 - організатор групи, керував нею, розподіляв ролі учасників організованої ним групи, надавав завдання кожному з учасників на вчинення дій, направлених на реалізацію злочинного плану, координував поведінку учасників групи, розподіляв кошти, які були незаконно отримані шляхом вимагання у ОСОБА_7 між учасниками злочинної групи, безпосередньо вчиняв дії щодо вимагання та отримання грошових коштів у потерпілого.

ОСОБА_3 - співвиконавець та активний учасник створеної та організованої ОСОБА_2 групи, активно брав участь у здійсненні вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7, отримував кошти від потерпілого, втілював у реальність погрози, що виражались у відкритому заволодінні майном ОСОБА_7

ОСОБА_4 - співвиконавець та активний учасник створеної та організованої ОСОБА_2 групи, активно брав участь у здійсненні вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7, мав улагоджувати проблемні питання, при їх виникненні із невдоволеними наданням послуг клієнтами.

Для об'єднання було характерним стійкість, наявність єдиного плану щодо готування та безпосереднє вимагання коштів у суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_7, розподілення ролей кожного з учасників організованої групи, спільність в діях учасників щодо вимагання грошових коштів у потерпілого, умисне вчинення умов для вчинення вимагання грошей у суб'єкта підприємницької діяльності, розподілення коштів, отриманих внаслідок злочинної діяльності, між учасниками організованої злочинної групи існував високий рівень узгодженості дій щодо здійснення злочинної діяльності та тиску на потерпілого. Учасники групи на виконання плану, відомого всім учасникам групи та узгодженого ними, відповідно до відведених їм ролей, брали участь в її діяльності: здійснювали тиск на потерпілого, що виражалось у погрозах припинення його підприємницької діяльності та відкритому заволодінні майном потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вимагання, переконавши ОСОБА_7 в реальності своїх погроз та настання для нього негативних наслідків у разі невиконання викладених вимог, ОСОБА_2, висунув ОСОБА_7 незаконну вимогу про щомісячну передачу грошей у сумі 3000 грн. з кожного орендованого приміщення за надання ОСОБА_7 можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, погрожуючи у разі несплати перешкоджанням здійснення підприємницької діяльності шляхом її закриття. В разі щомісячної сплати ОСОБА_7 коштів, в сумі, визначеній ОСОБА_2, останній пропонував забезпечити вирішення конфліктних питань із невдоволеними клієнтами, що згідно розробленого ним плану мав здійснювати ОСОБА_4 Влагоджувати всі питання, які виникають із органами державної влади з приводу діяльності комп'ютерних клубів, ОСОБА_2 планував здійснювати особисто, посилаючись на свій статус депутата Миронівської районної ради Київської області.

З метою унеможливити викриття організованої ним групи, ОСОБА_2 визначив, що кошти від ОСОБА_7 будуть отримуватись поза межами м. Миронівка, за відсутності сторонніх осіб.

Між учасниками організованої групи були постійні внутрішні зв'язки та спільні дії по вчиненню вимагання.

ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в середині серпня 2011 року почали вимагати від ОСОБА_7 передати їм гроші у виді щомісячної плати рівними частинами по 6000 грн. за надання можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність.

Демонструючи реальність своїх погроз та настання для ОСОБА_7 негативних наслідків, після несплати останнім чергового щомісячного платежу, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3, діючи відповідно до раніше розробленого плану, відомого всім учасникам групи, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне збагачення за рахунок чужого майна, з метою примушування ОСОБА_7 сплатити незаконно встановлену щомісячну плату за надання можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність. 05.02.2012 року у вечірній час, перебуваючи у приміщенні комп'ютерного клубу, що по АДРЕСА_3 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від'єднали від електричної мережі та відкрито заволоділи належною ОСОБА_7 комп'ютерною технікою. Після чого, погрузили їх до належного ОСОБА_3 автомобіля марки "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 та вивезли зазначену техніку в невідоме місце, таким чином змусивши ОСОБА_7 сплачувати щомісячні платежі для надання останньому можливості здійснювати підприємницьку діяльність. При цьому учаснику організованої групи ОСОБА_4 було заздалегідь відомо про вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зазначених дій щодо вивезення належної ОСОБА_7 техніки. Після отримання від ОСОБА_7 коштів, ОСОБА_2, повернув належну потерпілому комп'ютерну техніку.

Усвідомлюючи реальність погроз підсудних, ОСОБА_7 у період з серпня 2011 по 27.02.2012 р. систематично сплачував учасникам організованої групи грошові кошти.

Так, ОСОБА_7 через ОСОБА_8, що допомагала у підприємницькій діяльності ОСОБА_7 в середині серпня 2011 року, точної дати не встановлено, неподалік комп'ютерного клубу, що по АДРЕСА_3 м. Миронівка на вимогу ОСОБА_2 щодо сплати йому грошових коштів, передав йому гроші в сумі 1500 грн.

Наступного дня, в серпні 2011 року, ОСОБА_2, перебуваючи неподалік комп'ютерного клубу, що по АДРЕСА_3, на виконання своєї вимоги щодо щомісячної сплати ОСОБА_7 грошей, через ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 1500 грн.

15.11.2011 р. ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на виконання плану організованої групи щодо вимагання грошей у ОСОБА_7, усвідомлюючи небезпечність своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій та дій учасників організованої групи та бажаючи їх настання, на автомобілі марки "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 прибули до кафе, розташованого на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу отримали від ОСОБА_7 гроші в сумі 2000 грн.

21.11. 2011 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 прибули на невстановленому автомобілі до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, та перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу щодо щомісячної сплати їм грошових коштів отримали від ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 4000 грн.

23.12.2011 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 перебуваючи біля орендованого ОСОБА_7 приміщення по АДРЕСА_3 отримали від ОСОБА_7 гроші у сумі 4000 грн., після чого через декілька годин на свою вимогу щодо щомісячної сплати їх грошових коштів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 отримали від ОСОБА_7 решту грошей у сумі 2000 грн.

10.01.2012 року ОСОБА_4 в орендованому ОСОБА_7 приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_3 на вимогу ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_7 гроші у розмірі 2000 грн.

01.02.2012р. ОСОБА_2 в орендованому ОСОБА_7 приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_3 на свою вимогу отримав від ОСОБА_7 гроші у розмірі 500 грн.

08.02.2012 року ОСОБА_2 прибувши на автомобілі марки «Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, розташованого на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 3500 грн.

21.02.2012 року ОСОБА_2 через ОСОБА_9, що працювала у орендованому ОСОБА_7 приміщені, яке розташоване по АДРЕСА_3 на свою вимогу отримав від ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 2000 грн.

22.02.2012 року ОСОБА_3 перебуваючи біля кафе, що на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, на вимогу ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 1000 грн.

27.02.2012р. ОСОБА_2 , прибувши на автомобілі марки " Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу отримав від ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 3000 грн.

Таким чином, з середини серпня 2011 року по 27.02.2012р. ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, систематично, шляхом погроз ОСОБА_7 щодо припинення його підприємницької діяльності, вимагали та отримували від ОСОБА_7 гроші у розмірі 27000 грн.

Не погоджуючись з даним вироком прокурором, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції подано апеляцію, в якій він просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 20 лютого 2013 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 4 ст. 189 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у його власності, ОСОБА_3 - за ч. 4 ст. 189 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у його власності, ОСОБА_4 - за ч. 4 ст. 189 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є у його власності; запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання змінити на тримання під вартою в Київському СІЗО УДПС в м. Києві та Київській області. Не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених, апелянт вказує, що вирок, на його думку є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування кримінального закону та м'якість призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених, у зв'язку з чим просить вирок скасувати. На думку апелянта, застосування до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 одночасно вимог ст. 69 та ст. 75 КК України є таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

В запереченнях захисник засуджених просить апеляцію прокурора відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок залишити без змін; запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання залишити без змін, та викликати його та засуджених в судове засідання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляцію, засуджених та захисника засуджених, які просили відмовити в задоволенні апеляції, виступи засуджених в судових дебатах та їх звернення до суду з останнім словом, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Апеляцію прокурора колегія суддів визнає такою, що підлягає частковому задоволенню, оскільки судом 1-ї інстанції дійсно не повному обсязі виконано вимоги ст. 65 КК України. Так, призначаючи винним покарання, суд застосував ст. 69 КК України, призначивши їм покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 189 того ж КК, та ще й звільнив їх від відбування покарання у відповідності до вимог ст. 75 КК України. При цьому свої висновки в цій частині суд 1-ї інстанції обґрунтував вкрай недостатньо, стосовно всіх засуджених одночасно, що суперечить основним засадам індивідуалізації призначення покарання. До того ж, з урахуванням скоєного винними, суд явно переоцінив обставини, яки впливають на їх відповідальність, не навівши жодної обставини, що пом'якшує їх покарання.

Так, рішення про застосування ст. ст. 69 та 75 КК України було прийняте судом 1-ї інстанції лише після наведення даних про посередні характеристики ОСОБА_2 та ОСОБА_4, відсутність даних про їх притягнення до кримінальної відповідальності, та про те, що вони не перебувають на обліку у наркологів та психіатрів, що на переконання колегії суддів, не може слугувати законною підставою для такого значного пом'якшення покарання, яке було застосовано судом, та подальшого звільнення від відбування покарання.

На цей висновок колегії суддів не впливає і врахування судом наявності на утриманні у ОСОБА_2 двох малолітніх дітей, оскільки він являється депутатом районної ради, та його дії не сприяли підвищенню авторитету цього органу самоврядування. Стосовно інших осіб, притягнутих до відповідальності за цією ж кримінальною справою, судом 1-ї інстанції взагалі не наведено пом'якшуючих їх відповідальність обставин, яки б слугували підставою для звільнення їх від призначеного покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання про обґрунтованість апеляції прокурора в частині явної невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м'якості, та неправильного застосування кримінального закону.

Однак при цьому колегією суддів при цьому встановлені обставини, яки перешкоджають апеляційному суду постановити свій вирок по даній справі. Так, стаття 365 КПК України (1960 року), встановлюючи обсяг перевірки справи, зобов'язує апеляційний суд прийняти рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли.

В даному конкретному випадку, засуджені та їх захисник, хоча і не подали апеляцій, однак в судовому засіданні висловили незгоду з пред'явленим їм обвинуваченням в частині кваліфікації їх дій. Так, вони заперечували як проти обвинувачення в організації злочинної групи, так і проти самого факту вимагання, розцінюючи їх як шахрайство.

Обміркувавши доводи учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку, що пред'явлене винним обвинувачення підлягає усесторонньому та детальному дослідженню, особливо в частині створення організованої групи. До такого висновку колегія суддів приходить на тій підставі, що така група може бути створена для скоєння декількох злочинів стосовно різних осіб, а факт вимагання коштів у однієї особи групою осіб, частина яких до того ж, пов'язана сімейними вузами, сам по собі не може слугувати беззаперечною обставиною для визнання такого обвинувачення доведеним.

Оскільки для всебічної перевірки цих обставин необхідно проведення повноцінного судового слідства, ретельних аналіз встановлених фактів, то колегія суддів вважає за необхідне та доцільне вирок по даній справі скасувати, та направити справу на новий судовий розгляд, під час якого суду 1-ї інстанції слід ретельно перевірити пред'явлене притягнутим до кримінальної відповідальності особам обвинувачення, встановити в повному обсязі всі обставини справи, в тому числі, що стосуються створення та діяльності організованої злочинної групи, перевірити ступінь участі у скоєнні злочинних дій кожного, та з урахуванням достовірно встановлених фактів прийняти по справи законне та обґрунтоване рішення.

Одночасно колегія суддів зазначає, що у випадку встановлення фактичних обставин справи у пред'явленому ОСОБА_3, ОСОБА_2, та ОСОБА_4 обсязі, призначене їм покарання вироком суду від 20 лютого 2013 року слід вважати занадто м'яким.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів апеляційного суду Київської області,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції Гетьмана В.О. задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 20 лютого 2013 року стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - підписку про невиїзд - залишити без зміни.

ГОЛОВУЮЧИЙ

СУДДІ