Ухвала суду № 31197477, 16.05.2013, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/1690/1114/2012 Номер провадження 11/786/34/2013 Категорія: ч.4 ст.191Головуючий у 1-й інстанції Гольник Доповідач Куліш В. М.

В И Р О К

Іменем України

16 травня 2013 року м. Полтава Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді: Куліша В.М.

суддів: Нізельковської Л.В., Тараненка Ю.П.

з секретарем Журою Н.Л.

з участю прокурора Акулової С.М.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави Авраменка М.І. та адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 31 серпня 2012 року, -

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець смт. Семенівка Полтавської області, одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3, з вищою освітою, головний лікар Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судився,

- засуджений за ч.4 ст. 191 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, протягом іспитового строку два роки.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язаний протягом іспитового строку періодично з'являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено цивільний позов заступника прокурора Полтавської області та стягнуто з ОСОБА_2 на користь Головного фінансового управління Полтавської обласної державної адміністрації 97 773 (дев'яносто сім тисяч сімсот сімдесят три) грн. 95 коп. матеріальної шкоди.

Вирішено питання про речові докази: - ті, які зберігаються при матеріалах справи - залишені зберігатися при матеріалах кримінальної справи; - ті, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів СВ УСБУ в Полтавській області - повернені Полтавському обласному центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом; - трудові книжки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - повернені власникам.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_2 вчинив злочин за наступних обставин.

Обіймаючи посаду головного лікаря Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом (далі Центр), фінансування якого згідно Статуту здійснюється з державного бюджету, ОСОБА_2 відповідно до посадової інструкції, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, та упродовж липня 2006 - червня 2011 р. зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив і використав на власні потреби грошові кошти Центру на загальну суму 122 773,95 грн., що становить 397,3 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Так, на початку 2002 року ОСОБА_2 фіктивно працевлаштував до Центру ОСОБА_6, яка згідно з наказом № 13-К від 18.02.2002 р. була зарахована на посаду прибиральниці службових приміщень, у подальшому 27.06.2003 р. останню, за наказом № 65-К, було звільнено із займаної посади, а 01.08.2003 р. на підставі наказу № 78-К від 27.07.2003 р. була призначена на посаду медичної сестри Центру. На цій посаді ОСОБА_6 перебувала по червень 2011 року. Проте фактично вона у Центрі не працювала, свої службові обов'язки не виконувала, вимог внутрішнього трудового розпорядку щодо перебування на робочому місці не дотримувалась, при цьому заробітну плату та інші виплати не отримувала.

У липні 2006 року за вказівкою ОСОБА_2 ОСОБА_6 відкрила картковий рахунок на отримання заробітної плати, а видану їй у ПГРУ КБ «ПриватБанк» зарплатну картку разом із пін-кодом передала засудженогму ОСОБА_2. Останній, в період з 01.07.2006 р. по 01.07.2011 р., нараховану заробітну плату на ім'я ОСОБА_6 отримував замість неї та використовував на власний розсуд. Усього в зазначений період підсудний, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив та використав на власні потреби заробітну плату та інші доплати, нараховані на ім'я ОСОБА_6, на загальну суму 73 588,72 грн., що становить 243,9 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На початку 2003 року ОСОБА_2 фіктивно працевлаштував до Центру ОСОБА_7, якого згідно з наказом № 81-К від 31.07.2003 р. було зараховано на посаду робітника з обслуговування і поточного ремонту споруд, будівель і обладнання. В подальшому за наказом № 95-К від 24.12.2004 р. його було звільнено із займаної посади, але згідно з наказом № 30-К від 12.08.2005 р. знову фіктивно прийнятий на роботу до Центру на посаду підсобного працівника. На зазначеній посаді ОСОБА_7 рахувався по червень 2011 року. В обох випадках працевлаштування до Центру ОСОБА_7 на робочому місці жодного разу не з'являвся, свої службові обов'язки не виконував, заробітну плату не отримував.

У липні 2006 року за вказівкою ОСОБА_2 ОСОБА_7 відкрив картковий рахунок для отримання заробітної плати, а видану йому у ПГРУ КБ «ПриватБанк» зарплатну картку разом із пін-кодом передав підсудному. Останній, заробітну плату, нараховану на ім'я ОСОБА_7 в період з 01.08.2006 р. по 01.07.2011 р., отримував замість нього, а також давав вказівку підлеглим співробітникам знімати й передавати йому грошові кошти з банківської платіжної картки ОСОБА_7. Усього в зазначений період засуджений, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив та використав на власні потреби заробітну плату та інші доплати, нараховані на ім'я ОСОБА_7 на загальну суму 30 886,5 грн., що становить 107,1 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Навесні 2009 року ОСОБА_2 фіктивно працевлаштував до Центру ОСОБА_8, котра згідно з наказом № 26-К від 15.04.2009 р. була зарахована на посаду соціального працівника, на якій перебувала по червень 2011 р.. Однак, фактично свої службові обов'язки ОСОБА_8 не виконувала, вимог внутрішнього трудового розпорядку не дотримувалась, та за вказівкою ОСОБА_2 вона передала останньому свою зарплатну картку разом із пін-кодом.

Після цього нараховану на ім'я ОСОБА_8 заробітну плату, в період з 15.04.2009 р. по 01.07.2011 р. ОСОБА_2 отримував замість неї шляхом зняття коштів з її зарплатної карти. Усього в зазначений період засуджений, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив і використав на власні потреби заробітну плату та інші доплати, нараховані на ім'я ОСОБА_8 на загальну суму 18 298,96 грн., що становить 46,3 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Суд виключив із обвинувачення ОСОБА_2 епізод про те, що, перебуваючи на посаді головного лікаря Центру, він протягом 2002- 2011 років шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив грошові кошти Центру в особливо великих розмірах. А саме, що ОСОБА_2, , привласнив та використав на власні потреби заробітну плату і інші доплати, нараховані в період з 29.03.2002 р. по 01.07.2011 р. на ім'я ОСОБА_5 на загальну суму 103 356,57 грн.; - в період з 18.02.2002 р. по 01.07.2006 р.. на ім'я ОСОБА_6 на суму 18361,97 грн.; - у період з 31.07.2003 р. по 01.08.2006 р. на ім'я ОСОБА_7 на суму_6511,89 грн. Всього на суму 128230,36 грн.

Виключаючи частину обвинувачення, суд першої інстанції, покликаючись на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, прийшов до висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_2 в привласненні нарахованої заробітної плати лікарю ОСОБА_5, яка за їх свідченнями виконувала свої обов'язки на займаній посаді; та показання бухгалтерів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 - визнав недоведеним той факт що за період до запровадження в Центрі програми виплати заробітної плати за банківськими картками за ОСОБА_7 і ОСОБА_6 нараховану їм зарплату привласнював ОСОБА_2.

У поданих апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи, вважаючи що суд першої інстанції, дослідивши докази зробив неправильні висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи у зв'язку з чим безпідставно перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 з ч.5 на ч.4 КК України та призначив йому занадто м'яке покарання, безпідставно зменшив розмір цивільного позову заявленого прокурором. Обґрунтовуючи свої доводи прокурор покликався на свідчення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, вказував, що призначене покарання є занадто м'яким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, прохав скасувати вирок районного суду і постановити новий - яким призначити більш суворе покарання у межах позиції державного обвинувача у суді першої інстанції;

- захисник засудженого ОСОБА_2, адвокат ОСОБА_4 прохав скасувати вирок районного суду в частині засудження його підзахисного за ч.4 ст. 191 КК України а провадження закрити з тих підстав, що обвинувачення стосовно його підзахисного побудоване на припущеннях та сумнівних доказах. При цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи встановленим у судовому засіданні. Одночасно захисник вказує на те, що кошти, які отримувалися із заробітної плати названих у вироку працівників витрачалися на представницькі витрати. Вважає, що за таких обставин дії ОСОБА_2 можуть мати ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.367 КК України, однак через незначну суму заподіяної шкоди, визначеної захисником у сумі 24707,44 грн., такі дії слід визнати, як службовий проступок.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора Акулової С.М., яка підтримуючи апеляцію прокурора в цілому, після проведення часткового судового слідства пропонувала визнати рішення районного суду по епізод заволодіння бюджетними коштами за рахунок зарплати ОСОБА_5 правильним, та обрати ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.75 КК України; заперечення проти апеляції прокурора, захисника ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2, які прохаючи скасувати вирок районного суду з підстав відсутності у діях останнього складу злочину, після проведення часткового судового слідства вважали доведеним обвинувачення лише частково та пропонували дії винного перекваліфікувати на ч.2 ст.191 КК України., звільнивши його від кримінальної відповідальності за амністією; провівши часткове судове слідство, вислухавши виступи сторін у судових дебатах та останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду знаходить, що апеляції і прокурора і захисника ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню з наступних мотивів.

За змістом ст. 369 КПК України вирок чи постанова суду вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи:

1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні;

2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

Вирок чи постанова із зазначених підстав підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання.

Як видно із матеріалів кримінальної справи, які перевірялися районним судом та знайшли своє підтвердження при проведенні часткового судового слідства у суді апеляційної інстанції, суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті пред'явленого органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, - правильно встановив фактичні обставини справи, однак через те, що не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, допустив помилку у визначенні юридичної кваліфікації дій винного та безпідставно виключив частину обвинувачення.

Так, суд обґрунтовано визнав головного лікаря Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом ОСОБА_2 винуватим у привласненні та розтраті бюджетних коштів у великих розмірах знятих із зарплатних карточок ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом зловживання своїм службовим становищем упродовж липня 2006 - червня 2011 р., при вказаних у вироку обставинах, однак допустився при цьому математичної помилки, вказавши суму викрадених ним бюджетних коштів на 122 773,95грн., тоді як фактично ця сума складає 119944,67грн., що становить 390,94 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

При цьому суд першої інстанції правильно покликався на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які як на досудовому слідстві, так і у суді підтвердили, що будучи зарахованими на роботу до Центру, до виконання покладених на них обов'язків не приступали, а віддали свої банківські зарплатні картки ОСОБА_2, жодного разу на роботу не виходили, та грошей, як заробітну плату не отримували. Їх влаштовувало, що йшов трудовий стаж.

Показання цих свідків у судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_15, яка зокрема, повідомила, про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 на роботу жодного дня не виходили. Про вихід на роботу вона відмічала у табелі за розпорядженням із відділу кадрів, де їй повідомили, що вказані особи є людьми головного лікаря. Подібні показання давали і свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20

Допитана як на досудовому слідстві, так і у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 показала, що вона неодноразово з наданої ОСОБА_2 зарплатної картки знімала кошти та передавала йому гроші. Потім картка була вилучена у неї у віділі кадрів слідчим.

Згідно з її письмовими поясненнями вона видала слідчому банківську картку на ім'я ОСОБА_7 (а.с.20 т.1)

Про факти зняття грошей з карток вказаних осіб а також свідка ОСОБА_5 у судових засіданнях підтвердив і сам засуджений ОСОБА_22.

Згідно з його письмовими поясненнями вбачається, що він передав слідчому платіжні картки на імя ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 (а.с.21-24 т.1).

Крім того факт заволодіння ОСОБА_2 чужими коштами підтверджується долученими до справи банківськими документами у тому числі і відеозаписами з банкоматів при знятті зарплати з банківських карток ОСОБА_23, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с. 17-66 т.2., 33-57, 108-152 т.4);

Те, що на відеозаписах зафіксовано знімання грошей з банківських крток, крім ОСОБА_2 і іншими особами, не виключає відповідальності засудженого, оскільки саме йому ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 передали зарплатні картки, якими він розпоряджався на власний розсуд.

Із висновку почеркознавчої експертизи убачається, що машиністка Центру, свідок ОСОБА_25 неодноразово від імені ОСОБА_6 писала заяви про надання відпусток та підписувала їх за неї (а.с. 16-28 т.3) Ці обставини вона підтвердила і у судовому засіданні, показавши, що написані нею заяви вона передавала ОСОБА_2. Тобто, засуджений здійснював дії по створенню видимості виконання вказаним працівником своїх службових обов'язків на робочому місці.

Факт заволодіння ним грошима підтверджується і іншими доказами приведеними у вироку районного суду.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що судом правильно визнано винуватим ОСОБА_2 у привласненні ним бюджетних коштів через використання платіжних банківських карт переданих йому ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в період з упродовж липня 2006 - червня 2011 р. та з огляду на це його дії правильно кваліфіковано за ч.4 ст.191 КК України, так як сума, якою він заволодів з використанням свого службового становища за вказаний період складає 119944,67 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян за вказаний період.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне виключення із обвинувачення засудженого частини обвинувачення по факту заволодіння бюджетними коштами за рахунок зарплати ОСОБА_6.і ОСОБА_7, то вони заслуговують на увагу.

Так, вказані вище особи протягом усього слідства, а також у судовому засіданні стверджували, що не маючи наміру працювати в Центрі, за згоди із ОСОБА_2 написали заяви про прийняття на роботу на відповідні посади, при цьому жодного разу не виходили на роботу, заробітну плату не отримували, лише з липня 2006 року ОСОБА_6., а ОСОБА_7 з серпня 2006 року отримали банківські картки та передали їх ОСОБА_2. Хто отримував нараховану за відомостями зарплату їм не відомо.

Із показань свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та інших також вбачається, що вони не бачили на робочому місці, ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_7 та фактично з вказаними особами вони не знайомі, чи виконувалася за них кимось іншим робота їм також не відомо, хто отримував заробітну плату за вказаних осіб вони не знають.

Впродовж досудового слідства та у судах першої і апеляційної інстанції, ОСОБА_2 та інші працівники Центру, включаючи й бухгалтерів стверджували, що за роботу, яку мали виконувати ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інші працівники заробітну плату не отримували.

Водночас згідно з висновками судово-економічної експертизи №434 вбачається, що вказаними особам заробітна плата нараховувалася та на їх ім'я виплачувалася (а.с.43-49 т.3).

Як видно, ні під час досудового слідства, ні у судовому засіданні не було встановлено, хто конкретно отримував по відомостях нараховану ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заробітну плату, переконливих даних, що це був ОСОБА_2 не встановлено. Під час досудового слідства, відомості про нарахування заробітної плати вилучити не вдалося, оскільки за збігом встановлених термінів зберігання, вони були знищені. Отже достатніх підстав вважати, що вказаною частиною коштів заволодів саме ОСОБА_2 - немає, тому такі дії не можна визнати як привласнення ним бюджетних коштів та відповідним чином кваліфікувати їх.

Таким чином, як під час досудового слідства, так і у засіданні апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 обіймаючи посаду головного лікаря Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом (далі Центр), фінансування якого згідно Статуту здійснюється з державного бюджету, відповідно до посадової інструкції, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах інших осіб у тому числі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяв шкоду державі у виді безпідставного нарахування і виплати на їх ім'я заробітної плати на загальну суму 26005грн, що становить 297,67грн. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що була встановлена законом на той період

Так, на початку 2002 року ОСОБА_2 фіктивно працевлаштував до Центру ОСОБА_6, яка згідно наказу № 13-К від 18.02.2002 р. була зарахована на посаду прибиральниці службових приміщень, у подальшому 27.06.2003 р. останню, згідно наказу № 65-К, було звільнено із займаної посади, а 01.08.2003 р. на підставі наказу № 78-К від 27.07.2003 р. вона була призначена на посаду медичної сестри Центру. На цій посаді ОСОБА_6 перебувала по червень 2011 року. Проте фактично вона у Центрі не працювала, свої службові обов'язки не виконувала, вимог внутрішнього трудового розпорядку щодо перебування на робочому місці не дотримувалась, при цьому нараховану їй заробітну плату за відомостями в період з 18.02.2002 р. по 1 .07 2006 року в сумі 18789,51 грн. отримала невстановлена слідством особа.

На початку 2003 року ОСОБА_2 фіктивно працевлаштував до Центру ОСОБА_7, якого згідно з наказом № 81-К від 31.07.2003 р. було зараховано на посаду робітника з обслуговування і поточного ремонту споруд, будівель і обладнання. В подальшому згідно з наказом № 95-К від 24.12.2004 р. його було звільнено із займаної посади, але за наказом № 30-К від 12.08.2005 р. знову фіктивно прийнятий на роботу до Центру на посаду підсобного працівника. На зазначеній посаді ОСОБА_7 рахувався по червень 2011 року. Проте фактично він у Центрі не працювала, свої службові обов'язки не виконував, вимог внутрішнього трудового розпорядку щодо перебування на робочому місці не дотримувався, при цьому нараховану за відомостями заробітну плату в період з 31.07.2003 р. по 1.08 2006 року в сумі 7215,49грн. отримала невстановлена слідством особа.

Таким чином унаслідок зловживання своїм службовим становищем, тобто вчинення умисних дій із корисливих інтересів та в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_7, ОСОБА_2, як головний лікар Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом, будучи службовою особою всупереч інтересів служби завдав державним інтересам шкоду, яка спричинила тяжкі наслідки у виді безпідставного нарахування заробітної плати та її отриманні невстановленими особами на суму 26005 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому такі дії ОСОБА_2 Колегією суддів апеляційного суду кваліфікуються не за ст.191 КК України, як вказувалося в обвинуваченні та ставилося в апеляції прокурора, а за ч.2 ст.364 КК України.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції, щодо виключення із обвинувачення епізоду привласнення бюджетних коштів у виді нарахованої заробітної плати лікаря дерматовенеролога ОСОБА_5, колегія суддів, за наслідками проведеного часткового судового слідства прийшла до висновку, що таке рішення місцевого суду є правильним, оскільки переконливих даних, про те що остання зовсім не виконувала своїх службових обов'язків не встановлено.

Так, судом встановлено, що лікар ОСОБА_5 була зарахована на посаду з 7.03 2001 року, ще до вступу на посаду головного лікаря Центру ОСОБА_2. Останній заперечував факт невиконання ОСОБА_5 обов'язків лікаря і привласнення нарахованої на її ім'я зарплати, та стверджував, що кошти, які та надавала йому з власної ініціативи, використовував виключно на потреби медичного закладу.

Допитана у судовому засіданні, як суду першої, так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_5 стверджувала, що вона з часу прийняття на роботу до Центру виконувала покладені на неї обов'язки лікаря дерматовенеорлога, надаючи відповідні медичні консультації та медичну допомогу хворим. Так як вона не мала постійно закріпленого за нею кабінету, певний період перебувала у декретній відпустці, та в окремі періоди працювала з неповним навантаженням, окремі працівники її знали мало, і помилково стверджували, що вона не працювала в центрі., однак вона систематично виходила на роботу та здійснювала прийом хворих. Свідок підтвердила, що до запровадження в центрі зарплатних карток, вона постійно по відомостях отримувала заробітну плату. Частину з якої передавала головному лікарю для потреб закладу, оскільки її сім'я є забезпеченою, а виконання роботи її більше цікавило з точки зору набуття медичної практики.

Перевіряючи такі показання, за ухвалою апеляційного суду слідчим було проведено огляд усіх амбулаторних карток хворих, які перебувають на обліку в Центрі, при цьому встановлено, що у названих медичних документах за період з 2003 по червень 2011 роки нею було зроблено 383 записи щодо огляду хворих та проведення профілактичних оглядів (т.1-3 матеріалів судового доручення). Зважаючи на те, що прокурором у процесі, як державним обвинувачем, вказані докази під сумнів не ставляться, а допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_26, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_27- лікарі Центру стверджують, що ОСОБА_5 проводила прийом хворих, тому доводи обвинувачення в обвинувальному висновку та прокурора в поданій ним апеляції про привласнення бюджетних коштів засудженим ОСОБА_2 у виді нарахованої ОСОБА_5 заробітної плати свого підтвердження не знайшли.

Більше того знайшли підтвердження доводи засудженого ОСОБА_2 та його захисника про використання переданих йому ОСОБА_5 коштів.

Так, згідно з наданою довідкою про представницькі витрати вбачається, що протягом листопада - 2010 р. травня 2011року на представницькі витрати включаючи і на закупівлю обладнання, інтер'єру, упорядкування території за рахунок зарплати було витрачено 46031,90 грн.. Такі доводи підтверджуються долученими до справи документами, а також показаннями свідків ОСОБА_25 ОСОБА_28 із яких вбачається, що Центром неодноразово проводилися заходи по прийому делегацій проведенню семінарів і т. п. (а.с.146-151,249-251 т.3). Ці обставини органами досудового слідства не перевірялися, але у судових засіданнях як першої так і апеляційної інстанцій прокурорами не оспорювалися. Убачається, що свідок ОСОБА_5 також стверджувала, що передаючи гроші, а потім свою зарплатну картку, пропонувала ОСОБА_2 знімати з неї кошти на потреби лікувального закладу.

Таким чином доводи в апеляції прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Що стосується доводів захисника та самого засудженого, про те, що і інші кошти засудженим ОСОБА_2 використовувалися на представницькі витрати і потреби медичного закладу, то вони нічим не обґрунтовані та до уваги не приймаються, так як спростовуються приведеними вище доказами.

Згідно зі ст. 378. КПК України (ред.1960 р.) Апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:

1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин

чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було

пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні

злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.

З огляду на вказану норму закону, задовольняючи частково апеляцію прокурора, колегія суддів апеляційного суду збільшуючи обсяг обвинувачення, скасувавши частково вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне постановити новий вирок лише щодо вчинення засудженим ОСОБА_2 злочину передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Що ж стосується виду та строку основного покарання, яке необхідно застосувати щодо ОСОБА_29, то колегія суддів апеляційного суду відповідно до ст.65 КК України враховує тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи, особу підсудного, який має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем роботи, до кримінальної відповідальності притягується вперше,.

Обставинами, які пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_2, суд визнає часткове визнання вини, добровільне часткове відшкодування завданих збитків, а також виключно позитивну його характеристику, той факт, що протягом трудової діяльності підсудний неодноразово заохочувався Міністерством охорони здоров'я, управлінням охорони здоров'я обласної державної адміністрації за високі досягнення в роботі, має другу групу інвалідності.

Обставин, які обтяжують покарання підсудного, судом не встановлено.

З приведених підстав колегія суддів, погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, знаходить за можливе застосувати щодо засудженого мінімальне покарання передбачене санкціями відповідних статей.

Враховуючи дані про особу засудженого, наявність у нього тяжкого захворювання, що спричинило інвалідність, виключно позитивні характеристики та інші обставини, які пом'якшують покарання, колегія суддів апеляційного суду знаходить за можливе виправлення засудженого без відбування призначеного покарання, застосувавши щодо нього положення ст.75 КК України Отже доводи апеляції прокурора щодо призначення м'якої міри покарання засудженому ОСОБА_2 та звільнення його від відбування покарання задоволенню не підлягає.

Не підлягає задоволенню клопотання й засудженого ОСОБА_2 та його захисником про застосування акту амністії, оскільки згідно з ст..7 закону України від 8 липня 2011 року "Про амністію", він як засуджений за вчинення тяжкого злочину під дію цього закону не підпадає.

У зв'язку із збільшенням об'єму обвинувачення доведеного у судовому засіданні підлягає збільшенню й сума відшкодування заподіяної ОСОБА_2 шкоди по заявленому цивільному позову заступником прокурора Полтавської області в інтересах держави (т. 4, а. с. 29- 31) на суму дійсної прямої шкоди, яка становить 145949,67 грн. (26005+119944,67), завданої злочинними діями підсудного.

Одночасно підлягає врахуванню і часткове відшкодування засудженим ОСОБА_2 шкоди на загальну суму 25 000 грн. (а.с. 84-84 т.5)

У зв'язку з цим суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню в сумі 120949,67 грн.

Оскільки судом встановлено, що ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в Полтавському обласному центрі профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом не працювали, а в трудових книжках з цього приводу є відповідні записи, то вони підлягають направленню до цього закладу для приведення їх у відповідність згідно з встановленими правилами. Трудова книжка на ім'я ОСОБА_5 підлягає поверненню власнику. В іншій частині рішення районного суду щодо речових доказів є правильним.

Виходячи з наведеного, керуючись ст. ст. 365-366,378 КПК України (1960 р.) п.11 перехідних положень КПК України колегія суддів апеляційного суду Полтавської області, -

Присудила:

Апеляції прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 31 серпня 2012 року стосовно ОСОБА_2 частково скасувати.

Постановити новий вирок за яким визнати винуватим ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст.364 КК України (в ред. Зак. від 15.04.2008 року) та засудити його за цією статтею на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції, строком на два роки.

Вважати правильно засудженим ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 191 КК України, до покарання визначеного районним судом - 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції, строком на два роки.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим та часткового складання двох додаткових покарань, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_2 призначити покарання на 5 (п'ять років) позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції, строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжним заходом до набрання вироком законної сили ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Цивільний позов заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Головного фінансового управління Полтавської обласної державної адміністрації задовольнити частково. Стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь Головного фінансового управління Полтавської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 23809514, р/р 31411544700001, одержувач Полтавський обласний бюджет, банк одержувач ГУ ДКУ у Полтавській області, код бюджетної класифікації 24060300) - 120949 (сто двадцять тисяч дев'ятьсот сорок дев'ять) гривень 67 копійок. матеріальної шкоди.

Речові докази, ті, які зберігаються при матеріалах справи - залишити зберігати при матеріалах кримінальної справи (т. 2, а. с. 18, 68, 69, 134- 136, 144- 163, 225- 236), ті, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів СВ УСБУ в Полтавській області - повернути Полтавському обласному центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом (т. 1, а. с. 180- 181, т. 2, а. с. 1- 5); трудові книжки: - ОСОБА_5 повернути власнику; - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - адміністрації Полтавського обласного Центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом для приведення у них записів до відповідності згідно з встановленими правилами.

Вирок може бути оскаржений у місячний термін до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками процесу з часу його проголошення шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Полтавської області.

Судді:

Куліш В.М. Нізельковська Л.В. Тараненко Ю.П.