Постанова № 31106278, 26.04.2013, Одеський апеляційний адміністративний суд

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2013 р.Справа № 2-а-1080/10/2170

Категорія: 8.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Зуєвої Л.Є., Романішина В.Л.

за участю секретаря - Цуцкірідзе М.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у м. Нова Каховка Херсонської області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2011 року за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних матеріалів №1» до Державної податкової інспекції у м. Нова Каховка Херсонської області про визнання неправомірними дій та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2010 року позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та просив: скасувати податкові повідомленні-рішення Державної податкової інспекції у м. Нова Каховка Херсонської області (надалі - ДПІ): №0008342301/0, №0008362301/0, №0008342301/1, №0008362301/1 від 17 вересня 2009 року; №0008342301/2, №0008362301 від 03 грудня 2009 року; №0008342301/3, №0008362301/3 від 09 лютого 2010 року; визнати неправомірними дії посадових осіб ДПІ під час проведення перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних матеріалів №1» (надалі - Товариство) на підставі якої складено акт від 04 серпня 2009 року №921/230-35115625.

У листопаді 2010 року Товариство доповнило позовні вимоги виклавши їх наступним чином: скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ №0008342301/1 від 17 вересня 2009 року, №0008342301/2, №0008342301/3 від 09 лютого 2010 року на підставі яких зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 8597660 грн.; скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ №0008342301/0, №0008362301/1 від 17 вересня 2009 року, №0008362301/2 від 03 грудня 2009 року, №0008362301/3 від 09 лютого 2010 року, на підставі яких встановлено невідповідність суми бюджетного відшкодування сумі заявленій у податкових деклараціях та збільшено суму податку на додану вартість, що підлягає сплаті Товариством до державного бюджету - у розмірі 7967986 грн.; зобов'язати відповідача утриматися від вчинення дій щодо виключення з облікової картки особового рахунку платника податків Товариства, суми податкового кредиту з податку на додану вартість в розмірі 8597660 грн. та суми податкових зобов'язань з податку на додану вартість в розмірі 7967986 грн.

За результатами розгляду справи Херсонським окружним адміністративним судом 28 січня 2011 року ухвалено постанову про часткове задоволення адміністративного позову.

Суд першої інстанції скасував податкові повідомлення-рішення ДПІ: від 17 серпня 2009 року №0008362301/0, від 17 вересня 2009 року 0008362301/1, від 03 грудня 2009 року №0008362301/2, від 09 лютого 2009 року №0008362301/3 щодо збільшення суми бюджетного відшкодування із податку на додану вартість на 7967986 грн. Скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ від 17 серпня 2009 року №0008342301/0, від 17 вересня 2009 року №0008342301/1, від 03 грудня 2009 року, №0008342301/2 від 09 лютого 2009 року №0008342301/3 в частині зменшення суми бюджетного відшкодування на 7700138 грн.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що до обов'язків позивача не входить контроль за сплатою податку на додану вартість постачальником товарів (робіт, послуг) по наданим ним податковим накладним, оскільки податкове законодавство України не передбачає механізму такого контролю з боку отримувача податкових накладних, цей обов'язок покладено на податкові органи, тобто на відповідача.

В апеляційній скарзі ДПІ, посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування судом обставин справи, просить рішення суду скасувати в частині задоволення адміністративного позову та повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Спірні податкові повідомлення-рішення були складені на підставі висновків акту від 04 серпня 2009 року №921/230-35115625 позапланової виїзної перевірки позивача з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість за квітень 2009 року та за результатами апеляційного узгодження змінених Товариству зобов'язань з податку на додану вартість.

Наведений висновок зроблено на підставі автоматичної програми «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України, даних додатку 5 до податкової декларації, «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», затвердженого наказом ДПА України від 30 травня 1997 року №166 (а.с. 6 Акту перевірки).

Так, в акті перевірки зазначено, що Позивачем в порушення вимог підпункту 7.5.1 пункту 7.5. підпункту 7.7.2 пункту 7.7 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (зі змінами і доповненнями) віднесено до складу податкового кредиту у березні 2009р. суму ПДВ у розмірі 7818106 грн. та у квітні 2009р. суму ПДВ у розмірі 243858 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у момент виникнення їх податкових зобов'язань, що підлягає відображенню у складі податкового кредиту у періоді виникнення податкових зобов'язань продавця.

Відповідно до підпункту 7.5,1 пункту 7.5 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. (зі змінами і доповненнями) датою виникнення права на податковий кредит є дата здійснення першої з подій; або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чеку - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків: або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Варто зазначити, що відповідно до пункту 7.2.3 пункт 7.2 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість"' від 03.04.97р. (зі змінами і доповненнями) податкова накладна складається в момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках, оригінал якої надає покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). З цього можна зробити висновок, що податкова накладна отримується покупцем у звітному періоді, на який припадає дата виникнення податкових зобов'язань продавця. У разі ж відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку заповнення документу, отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою включення сум цього податку до складу податкового кредиту

Законом України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. не передбачено можливості для платника самостійно визначати податковий період в якому настане відшкодування, або вирішувати питання щодо відстрочення реалізації своїх прав на отримання податкового кредиту після настання дати виникнення права на податковий кредит.

Позивачем, як під час перевірки так і в суді першої та апеляційної інстанцій, не надано доказів, які б підтверджували факт отримання податкових накладних у березні та квітні 2009р., а саме - не надано конвертів з печаткою пошти стосовно отримання Товариством від постачальників податкових накладних безпосередньо у березні та квітні 2009р., Виходячи з цього, Одеський апеляційний суд вважає правильним висновок податкового органу відносно використаного права і добровільної відмови підприємства на відшкодування податку на додану вартість, за березень 2009 р. у розмірі 7818106 грн. та у квітні 2009р. у розмірі 243858 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у момент виникнення їх податкових зобов'язань, що підлягає відображенню у складі податкового кредиту в періоді виникнення податкових зобов'язань продавця передбаченого підпунктом 7.2,6 пункту 7.2. статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість". Суд першої інстанції наведеним обставинам не дав належної правової оцінки, а послався лише на гіпотетичне право позивача отримати сплачену ним в ціні товару суму.

Підпунктом 7.7.11 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", передбачено :"Такі особи не мають права на отримання бюджетного відшкодування: а) особа, яка: була зареєстрована як платник цього податку менш ніж за 12 календарних місяців до місяця, за наслідками якого подається заява на бюджетне відшкодування (крім нарахування податкового кредиту внаслідок придбання або спорудження (будівництва) основних фондів за рішенням Кабінету Міністрів України.."

Товариство зареєстровано платником ПДВ 17 липня 2007р. Отже, протягом 12 календарних місяців - до вересня 2008 року, підприємство не мало права заявляти суми бюджетного відшкодування, навіть, за наявності сплаченого залишку від'ємного значення.

Товариством, без обґрунтування причин, не віднесено до складу податкового кредиту суми ПДВ у наступних періодах:

у березні 2009 року суму ПДВ у розмірі 135411 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у березні 2009 року;

у лютому 2009 року суму ПДВ у розмірі 375220 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у лютому 2009 року:

у січні 2009 року суму ПДВ у розмірі 430925 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у січні 2009 року:

у грудні 2008 року суму ПДВ у розмірі 1759290 гри. по податковим накладним, виписаним продавцями у грудні 2008 року:

у листопаді 2008 року суму ПДВ у розмірі 243362 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у листопаді 2008 року:

у жовтні 2008 року суму ПДВ у розмірі 458470 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у жовтні 2008 року:

у вересні 2008 року сум}' ПДВ у розмірі 67218 грн., по податковим накладним, виписаним продавцями у вересні 2008 року:

у серпні 2008 року сум} ПДВ у розмірі 636827 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у серпні 2008 року;

у липні 2008 року суму ПДВ у розмірі 214156 грн., по податковим накладним, виписаним продавцями у липні 2008 року:

у червні 2008 року суму ПДВ у розмірі 832190 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у червні 2008 року:

у травні 2008 року суму ПДВ у розмірі 603009 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у травні 2008 року;

у квітні 2008 року суму ПДВ у розмірі 436157 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у квітні 2008 року:

у березні 2008 року суму ПДВ у розмірі 256880 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у березні 2008 року:

у лютому 2008 року суму ПДВ у розмірі 193647 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у лютому 2008 року;

у січні 2008 року суму ПДВ у розмірі 197549 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у січні 2008 року;

у грудні 2007 року суму ПДВ у розмірі 200215 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями грудні 2007 року:

у листопаді 2007 року суму ПДВ у розмірі 193711 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у листопаді 2007 року;

у жовтні 2007 року суму ПДВ у розмірі 191781 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у жовтні 2007 року;

у вересні 2007 року суму ПДВ у розмірі 627095 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у вересні 2007 року:

у серпні 2007 року суму ПДВ у розмірі 8851 грн. по податковим накладним, виписаним продавцями у серпні 2007 року.

Самостійно визначивши податковий період в якому настане відшкодування, та вирішивши питання щодо відстрочення реалізації своїх прав на отримання податкового кредиту після настання дати виникнення права на податковий кредит, позивач, фактично порушив вимоги Закону, що врегульовують це питання.

Згідно вимог п.п. 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закот України "Про податок на дану вартість: "Сума податку, що підлягає сплаті перерахуванню до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7,1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду». Відповідно вимог п.5.11 Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997р. № 166, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.06.05р. за № 702/10982 (зі змінами та доповненнями від 17.03.08р. № 159), - "Якщо за результатами поточного звітного (податкового) періоду платником податку визначено від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань і сумою податкового кредиту сума визначеного від'ємного значення враховується у зменшення суми податкового боргу за попередні звітні (податкові) періоди з податку на додану вартість, у тому числі розстроченого або відстроченого, відповідно до закону (відображається у рядку 22.1 податкової декларації), а решта зараховується де складу податкового кредиту наступного податкового періоду (відображається у рядку 22.2 податкове;) декларації поточного звітного (податкового) періоду та переноситься до рядка 23.1 податкової декларації: наступного звітного (податкового) періоду)".

З акту перевірки вбачається, що Товариство порушило вимоги п.п.7,7.2 п.7' ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість"де передбачено:"Якщо у наступних податкових періодах сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг)..." до р. 25 податкова декларацій з податку на додану вартість не включено суми ПДВ по наступним деклараціям з ПДВ:

декларація за вересень 2008р. у розмірі 4564455грн.;

декларація за жовтень 200Н р. у розмірі 43800грн:

декларація за листопад 2008р. у розмірі 459552грн:

декларація за грудень 2008р. у розмірі 108827грн;

декларація за січень 2009р. у розмірі 1885478грн;

декларація за лютий 2009р. у розмірі 428784грн:

декларація за березень 2009р. у розмірі 342573грн;

декларація за квітень 2009р. у розмірі 134517грн.

Від'ємне значення, яке виникло за період з 01.07.2007р. по 31.03.2009р та залишилося непогашеним податковими зобов'язаннями Товариства, підтверджується журналами-ордерами по рахункам 371, 631, 6852 за період з 01.07.2007р. по 31.03,2009р., реєстрами отриманих податкових накладних за березень, квітень 2009р.. додатками 5 "Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" по деклараціям з ПДВ за березень 2009 р. квітень 2009р.

Отже, перевіркою встановлено заниження платником податку суми, що підлягає бюджетному відшкодуванню у розмірі 7967986 грн., а саме: по декларації за вересень 2008 р. у розмірі 4564455грн., по декларації за жовтень 2008 р. у розмірі 43800грн, по декларації за листопад 2008р. у розмірі 459552грн. по декларації за грудень 2008р. у розмірі 108827грн. по декларації за лютий 2009р. у розмірі 1885478грн, по декларації за лютий 2009р. у розмірі 428784грн. по декларації за березень 2009р. у розмірі 342573грн. по декларації за квітень 2009р. у розмірі 134517грн.

Податкове повідомлення-рішення від 03.12.2009 року № 18342301/0. про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 8 597 660 грн.

Підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення стало встановлення під час перевірки порушення Товариством вимог п.1.8 ст.1. пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" стосовно віднесення до складу податкового кредиту у березні 2009р. суми ПДВ у розмірі 846314 гривень на підставі наступних податкових накладних:

№110 від 11 грудня 2008р. на загальну суму 665342,17 грн.. у т.ч. ПДВ 110890,36 грн., отриману від ПП "Євро Декор Буд» м. Київ, у ЗВ'ЯЗКУ із придбанням послуг з встановлення фундаментів міксерної станції;

№ 114 від 24 грудня 2008р. на загальну суму 136541,60 грн.. у т.ч. ПДВ 22756,94 грн., отриману від ПП "Євро Декор Буд" м. Київ, у зв'язку із придбанням бетону;

№ 243 від 18 грудня 2008р. на загальну суму 397903,56 грн.. у т.ч. ПДВ 66317,26 грн., отриману від ПП «Мерідіум Софт» м. Київ, у зв'язку із придбанням послуг по монтажу мережі;

№ 762 від 18 грудня 2008р. на загальну суму 639097,00 грн.. у т.ч. ПДВ 106516,17 грн.. отриману від В ,.Будмонтажвисот"' м. Київ, у зв'язку виконанням будівельно-монтажних робіт;

№4121 від 04 грудня 2008р. на загальну суму 1118000,00 грн.. у т.ч. ПДВ 186333,33 грн., отриману ТОВ ..Будівельна фірма ,.Будіндустрія" м. Київ, у зв'язку із придбанням послуг по устаткуванню фундаментів міксерної станції;

№ 147 від 20 липня 2007р. на загальну суму 50500,00 грн.. у т.ч. ПДВ 8416,67 грн., отриману від ТОВ «Енергомаш-Інвест» м. Київ, у зв'язку із придбанням консультаційно-правових послуг;

№ 148 від 24 липня 2007р. на загальну суму 75750,00 грн.. у т.ч. ПДВ 12625.00 грн. отриману від ТОВ .,Енергомаш-Інвест" м. Київ, у зв'язку із придбанням консультаційно-правових послуг;

№ 151 від 08 серпня 2007р. на загальну суму 1994750.00 грн.. у т.ч. ПДВ 332458,33 грн., отриману від ТОВ „Енергомаш-Інвест" м. Київ, у зв'язку із придбанням консультаційно-правових послуг.

Під час проведеної перевірки, на підставі наданих Позивачем документів, податковим органом встановлено наступне.

Товариство придбало послуги з будівництва та будівельні матеріали, у зв'язку з будівництвом заводу по виготовленню газобетонних виробів. Однак, в перелічених нижче документах, пов'язаних з будівництвом заводу, а це:

- заява Товариства до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської області про надання дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції недобудованих будівель під "Корпус з виробництва стінових матеріалів з легкого бетону" та "Адміністративно-побутової будівлі", а також будівництво "Котельної" позивача за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка. вул. Першотравнева, 79.;

- дозвіл на виконання будівельних робіт № 55 від 05.03.2008р.,

- Акт готовності об'єкта до експлуатації № 18 від 02.04.2009р.

- Свідоцтво № 22000015 про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, видане Товариству 09 квітня 2009 року,

генеральним підрядником підприємства, яким виписувалися податкові накладні, вказано ТОВ "Піонер новітніх технологій", а не ТОВ "Будівельна фірма Будіндустрія", ПП «Євро Декор Буд", ТОВ "Мєрідіум Софт'', ТОВ "Будмонтажвисот".

Також, позивачем встановлено, що згідно листів Інспекції державного технічного нагляду виконавчого органу Київської міської ради від 9 липня 2009 року №078-893 та Управління МВС України Херсонській області від 27.08.2009р. №6/12-7315 транспортні засоби та техніка у згаданих вище підприємств відсутня.

Згідно до бази даних ДПА України у підприємств відсутні основні засоби виробництва, чисельність працівників складає 0 або 1 чоловік, підприємства банкрути, ліквідовані, не знаходяться за місцезнаходженням. Зазначене, також, підтверджується отриманими відповідями від державних податкових інспекцій на обліку яких знаходять контрагенти Товариства:

- місцезнаходження контрагента-постачальника ПП «Євро Декор Буд» не встановлено, у 4-кварталі 2008 року звітність про працюючих не подавалася, відсутні основні фонди. В листі ДПІ у Голосіївському районі м. Києва від 17 ліг 2009 року №12901/7/23-0910. зазначено, що ПП «Євро Декор Буд» було надано дозвіл та видано ліцензію проведення будівельних робіт 20 січня 2009 року, а послуги з встановлення фундаментів міксерної станції здійснювались у грудні 2008 року (акт виконаних робіт), тобто до надання дозволу.. Згідно умов договору поставки № 234 від 04.12.2008р. бетону М-300, зокрема зазначено, що перевезення здійснюється транспортом Продавця та за рахунок; останнього(п.3.5 Договору), пунктом доставки товару є склад Покупця (п.3.6 Договору), передача товару Продавцем Покупцеві здійснюється на складі Покупця за супровідними докуменами._Під час перевірки продавця ДПІ товарно-транспортні накладні підприємством не були надані.

Згідно договору підряду від 01.12.08р № 07112/08 ПП «Євро Декор Буд» є підрядником. Проте у ході перевірки позивачем не надавалися документи, що вказують на залучення до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), а ПП «Євро Декор Буд» на час надання послуг не мало ліцензії на проведення будівельних робіт та не мало відповідних трудових та матеріальних ресурсів для постійного виконання відповідних робіт по влаштуванню фундаментів міксерної станції.

- контрагент-постачальник ТОВ «Будмонтажвисот» (договір підряду №5/10/08 від 5 квітня 2008 року). Постановою господарського суду від 12 травня 2009 за №15/92-Б. 16 червня 2009 року, з підстав визнання банкрутом, скасовано державну реєстрацію підприємства.

ДПІ в Шевченківському районі м. Києва встановлено що чисельність працюючих, у тому числі в 4 кварталі 2008 року на підприємстві відсутня. «Будмонтажвисот» податкову звітність за формою №1ДФ з моменту реєстрації до ДПІ не подавало, основні фонди на підприємстві відсутні.

До матеріалів справи залучено пояснення від 12.02.2010р., громадянина ОСОБА_2, засновника та керівника підприємства ТОВ «Будмонтажвисот». Він пояснив, що до нього звернувся незнайомець, який назвався Дмитром, та запропонував за винагороду зареєструвати на його ім'я підприємство ТОВ «Будмонтажвисот». також додав, що особисто отримував дозвіл на виготовлення печатки. Рахунки у банківських установах не відкривав, ніякихфінансово-господарських документів не підписував, фінансово-господарську діяльність не здійснював нікому не надавалось ніяких довіреностей на ведення діяльності. З підприємством ТОВ «За будівельних матеріалів №1» ніяких взаємовідносин не мав. Підпис на договорі №5/10/08 від 5 жовтня 2008 року та довідці про вартість виконаних підрядних робіт не його. Осіб в якості працівників підприємства не наймав, до державної інспекції архітектури м. Києва стосовно отримання ліцензії на проведе будівельних робіт не звертався, будь-якої ліцензії, транспорту підприємство не мало.

Отже, відповідачем встановлено, а судом першої інстанції не спростовано того факту, що ТОВ «Будмонтажвисот» не мало відповідних трудовий матеріальних ресурсів для самостійного виконання відповідних робіт по влаштуванню фундаменту міксерної станції, що вказує на відсутність можливості фактичного виконання робіт контрагентом.

- контрагент-постачальник ТОВ «Мерідіум Софт» (договір від 10.10.08р № 3-2008).

Згідно до акту ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 16 вересня 2009 року №Г6731/7/23-ПС від 15.02.2010р. ТОВ «Мерідіум Софт» за юридичною адресою не знаходиться. Встановлено, що в 4 кварталі 2008 року на підприємстві відсутні працівники, що працюють за договором. Податкову звітність за формою №1 з моменту реєстрації до ДПІ підприємство не надавало, основні фонди відсутні.

З пояснення від 14.06.2009р., залученого до матеріалів справи громадянина ОСОБА_3, який є засновником та керівником підприємства ТОВ «Мерідіум Софт» вбачається, що до нього звернулись знайомі особи та запропонували за винагороду зареєструвати на своє ім'я підприємство ТОВ «Мерідіум Софт». Також додав, що ним особисто не отримувалось дозволів на виготовлення печатки, рахунки у банківських установах не відкривав. Господарської діяльності не вів та нікому не надавав ніяких довіреностей на ведення діяльності. З підприємства ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1» ніяких взаємовідносин не мав. Суд першої інстанції вказані обставини не перевірив та не дав їм належної правової оцінки.

Таким чином, в ході перевірки не встановлено залучення до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), а ТОВ «Мерідіум Софт» не мало відповідних трудових і матеріальних ресурсів для самостійного виконання відповідних робіт по проектуванню та комп'ютерних мереж. Наведене свідчить про неможливість фактичного виконання робіт контрагентом.

- контрагент-постачальник ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» (договір підряду 01.12.2008р № 1/12/08).

Постановою господарського суду від 26 лютого 2009 №28/55. визнано банкрутом Відповідно до акту від 15.02.2010р. ДПІ у-Святошинському районі м. Києва ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» за юридичною адресою не знаходиться. Під час перевірки встановлено відсутність працюючих на підприємстві за трудовим договором у 4 кварталі 2008 року, крім директора.

24 січня 2008р. Святошинським районним судом м. Києва розглянуто справу № 1-100 2008р. Під час судового слідства встановлено, що директором ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» ОСОБА_4 для отримання ліцензії на " будівельної діяльності ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» було підроблено наступні документи:

- професійну структуру ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія»;

- засвідчені в установленому порядку копії документів, що підтверджують рівень освіти і кваліфікації ІТП ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія»;

- наказ про призначення відповідальної особи з питань охорони праці ТОВ «Будівельна фірма Будіндустрія»;

до яких внесена інформація про те що на ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» працюють робітники. які там ніколи не працювали та інше.

17.10.2005р. було надано до Державного комітету України з будівництва та архітектури заяву ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» про надання ліцензії на провадження будівельної діяльності, професійну структуру ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія», засвідчені в установленому порядку копії документів, що підтверджують рівень освіти і кваліфікації ІТП. про призначення відповідальної особи з питань охорони праці ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія».

На підставі наданих ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» документів, які містять завідомо неправдиву інформацію, державний комітет України з будівництва та архітектури 25.10.2005р. видав ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» ліцензію на здійснення будівельної діяльності серія АБ №206312.

Допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА_4 свою винну інкримінованому йому злочині, передбаченому ст.366 ч. І КК України визнав повністю і підтвердив суду обставини його вчинення.

Святошинський районний суд м. Києва постановив вирок за яким визнав ОСОБА_4 винним у вчинені злочину, передбаченого ст.. 366 ч.1 КК України.

Однак, незважаючи на вимоги п.4 ст.72 КАС України, що зобов'язують суд враховувати обставини, встановлених вироком суду в кримінальній справі, які набрали законної сили стосовно питань, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою, суд першої інстанції не поклав в основу судового рішення ці обставини чим грубо порушив норми процесуального права.

Вказане, дає підстави стверджувати, що ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія» не мала ліцензій на проведення робіт по устаткуванню фундаментів міксерної станції, не мала відповідних трудових та матеріальних ресурсів для самостійного виконання відповідних робіт з устаткування фундаментів міксерної станції, а тому не могла фактично виконати роботи.

- контрагент-постачальник ТОВ «Енергомаш-Інвест». Постановою господарського суду №44/73-6 від 6 лютого 2009 року, порушено провадження у справі про банкрутство. 26 лютого 2009 року господарським судом ухвалено постанову про визнання ТОВ «Енергомаш-Інвест» банкрутом. З матеріалів наданих податковим органом вбачається, що в четвертому кварталі 2008 року працюючих на підприємстві за трудовим договором, крім директора, не було. Основні фонди на підприємстві відсутні. Залучених до виконання робіт третіх осіб не встановлено. Отже, ТОВ «Енергомаш-Інвест» не мало відповідних трудових та матеріальних ресурсів для самостійного виконання робіт за договором №10/07-07 від 10 липня 2007 року про надання інформаційно-консультативних, маркетингових, правових послуг.

Все вищенаведене дає підстави стверджувати про неможливість реального здійснення контрагентами Позивача операцій, передбачених укладеними між ними договорами. Судом, на підставі зібраних фактичних даних та письмових доказів, встановлена відсутність у контрагентів майна економічно необхідного для виконання робіт (послуг), необхідних умов для досягнення результатів, правлінського та технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, техніки.

За браком підтверджень надмірної сплати ПДВ, відсутні і підстави для відшкодування державою податку на додану вартість.

Наведене вище свідчить, що Херсонським окружним адміністративним судом не приділено належної уваги дослідженню обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку. При цьому на підтвердження або спростування даних податкового обліку не дано оцінки жодному з первинних документів, які можуть бути складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

З метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування податкового кредиту з податку на додану вартість суду належало з'ясовувати, зокрема, такі обставини:

1. Рух активів у процесі здійснення господарської операції.

При цьому дослідженню підлягали усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції, - договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Не перевірено фізичні, технічні та технологічні можливості контрагентів до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення саме цього виду господарської діяльності;

2. Установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції.

Зокрема, підлягало встановленню чи зареєстрована особа, що видає податкову накладну, як платник податку на додану вартість на момент вчинення відповідної господарської операції.

3. Установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку.

При цьому в обов'язковому порядку необхідно було дослідити наявність господарської мети при вчиненні відповідних дій платника податку.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції, також, звертає увагу на таке.

Згідно з підпунктом 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону «Про податок на додану вартість» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Пунктом 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 зазначеного Закону встановлено, що податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги) на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Відповідно до підпункту 7.2.1 пункту 7.2 цієї статті Закону «Про податок на додану вартість» платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: порядковий номер; дату виписування податкової накладної; повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача у цифровому значенні; загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

За змістом пункту 2 Порядку податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника ПДВ. Пунктом 5 цього Порядку визначено, що податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказано у пункті 2 Порядку.

За правилами заповнення податкової накладної, встановленими у пункті 18 Порядку, усі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг), та скріплюється печаткою такого платника податку - продавця.

У ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ "Будівельна фірма Будіндустрія", ПП «Євро Декор Буд", ТОВ "Мєрідіум Софт'', ТОВ "Будмонтажвисот", податкові накладні яких стали підставою для формування позивачем податкового кредиту, зареєстровані в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України і Реєстрі платників податку на додану вартість за зверненням осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності цих товариств, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, отже, виписані від їх імені податкові накладні не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Наведена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 5 березня 2012 року №21-421а 11.

Відповідно до п.1, 3, 4 ч. 1 ст.202 КАС України: «Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи…».

Оскільки Херсонським окружним адміністративним судом при ухваленні постанови від 28 січня 2011 року неповно з'ясовано обставин справи, що мають значення для справи, висновки суду, викладені у постанові, не відповідають обставинам справи. До того ж, судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення про відмову Товариству у задоволенні заявлених позовних вимог.

Керуючись: ст.. ст..185, 195, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Нова Каховка Херсонської області - задовольнити повністю.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2011 року - скасувати та прийняти нову постанову суду.

У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних матеріалів №1» до Державної податкової інспекції у м. Нова Каховка Херсонської області про визнання неправомірними дій та скасування податкових повідомлень-рішень - відмовити повністю.

Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України на протязі двадцяти днів.

Суддя-доповідач:

Судді: