Постанова № 31074987, 29.04.2013, Підволочиський районний суд Тернопільської області

1/604/8/13

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2013 року смт. Підволочиськ

Підволочиський районний суд Тернопільської області

в складі :

головуючого - судді Сташківа Н.Б.

за участю

секретаря судового засідання Стадніцької З.О.

прокурора Яреми А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в сел. Підволочиську Тернопільської області кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового слідства підсудна ОСОБА_1 обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, вчиненого за наступних обставин :

Так, 10 лютого 2009 року між ТОВ «СУПП «Енергія - КВ» та акціонерним товариством «INWESТУСJА S.А.", м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству лінію для брикетування соломи загально вартістю 2 117 500 грн.

24 лютого 2009 року, після ввезення вищевказаної лінії для брикетування соломи з Республіки Польща в Україну, на підставі поданих службовими особами ТОВ «СУПП «Енергія -КВ » товарно-супровідних документів, проведено митне оформлення обладнання в Тернопільській митниці та сплачено при цьому ТОВ «СУПП «Енергія - КВ» податок на додану вартість в сумі 423 500 грн.

22 червня 2009 року між ТОВ «СУПП «Енергія - КВ» та акціонерним товариством «INWESТУСJА S.А.", м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству два прес-підбирачі соломи марки «CLAAS Variant - 180», загальною вартістю 205 419,73 грн.

08 липня 2009 року, після ввезення вищевказаних двох прес-підбирачів з Республіка Польща на Україну, на підставі поданих службовими особами ТОВ «СУШІ «Енергія -КВ» товарно-супровідних документів, проведено їх митне оформлення в Тернопільській митниці та сплачено при цьому ТОВ «СУПП «Енергія -КВ» податок на додану вартість в сумі 41084 грн.

У подальшому директор ТОВ «СУПП «Енергія-КВ», зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного одержання бюджетного відшкодування з ПДВ, який визнаний винним та засуджений за ст. 364 ч.2 КК України вироком Підволочиського районного суду від 06 жовтня 2011 року, знаючи, що вищевказане обладнання, а саме: лінія для виробництва брикетів із соломи та два прес-підбирачі соломи марки «CLAAS» Variant - 180 » перебувають у ТОВ «СУПП «Енергія - КВ», згідно укладених із польською фірмою «INWESТУСJА S.А." S.А." договорів, в оренді, і сплачений при їх ввезені в Україну податок на додану вартість в сумі 464 584 грн. (423 500 грн. + 41 084 грн.) не відноситься до податкового кредиту, а тому не підлягає бюджетному відшкодуванню, в порушення пп.7.4.1. п.7.4, п.п.7.7.1. п.7.7.2 п.7.7. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97 (із змінами та доповненнями), вніс в податкові декларації з ПДВ за лютий та липень 2009 року 423500 грн. та 41084 грн., як суми дозволеного податкового кредиту з ПДВ, зависив від'ємне значення з ПДВ, а також склав та подав в ДПІ в Підволочиському районі податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2009 року в яку вніс 545 000 грн., як суму податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року від'ємного значення з ПДВ.

Для підтвердження достовірності нарахування ТОВ СУПП „Енергія- КВ" суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку в сумі 545 000 грн, яке виникло за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31.10.2009 року, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року від'ємного значення з ПДВ, на підставі направлення №000205 від 15.12.2009 р. та Наказу № 269 від 15.12.2009 року, виданого ДПІ у Підволочиському районі, у період з 15.12.2009 року по 21.12.2009 року старшим державним податковим ревізор-інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі ОСОБА_1, відповідно до п.9 ч.б ст. 11-1 Закону України від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні», п.п. 7.7.5. п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (з наступними змінами та доповненнями) проведено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ СУПП „Енергія-КВ".

ОСОБА_1, перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі та будучи в силу цього службовою особою, при проведенні вищевказаної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ СУПП „Енергія-КВ", не будучи обізнана із злочинними намірами директора ТОВ «СУПП «Енергія - КВ», неналежно виконуючи свої службові обов'язки через недбале та несумлінне до них ставлення, не дослідивши особливості формування податкового кредиту при імпорті обладнання на умовах оперативного лізингу, в порушення вимог п.7.4.1. п.7.4.ст.7 Закону України від 03 квітня 1997р. № 168/97 ВР «Про податок на додану вартість» (з наступними змінами та доповненнями), згідно з яким податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання не є придбаним, а лише отриманим у користування, орендар не придбаває об'єкт лізингу у власність, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, до податкового кредиту не відноситься, склала довідку №977/23/35969900 від 23.12.2009р. «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СУПП «Енергія-КВ» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, що виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31 жовтня 2009 року, якою підтверджено відображене ТОВ СУПП "Енергія-КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування в сумі 545000 грн., в тому числі 464 584 грн за операціями ввезення на умовах оперативного лізингу обладнання.

В подальшому, на підставі складеної ОСОБА_1 довідки №977/23/35969900 від 23.12.2009р. службовими особами ДПІ в Підволочиському районі складено Довідку №1177/23 від 23.12.2009р. «Про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами позапланової виїзної (документальної) перевірки", службовими особами ДПА у Тернопільській області підготовлено лист №19529/8/19-010-01 від 25.12.2009 року "Щодо надання реєстрів про відшкодування ПДВ", в якому в додатковий реєстр по відшкодуванню ПДВ включено 545 000 грн. по ТОВ "СУПП "Енергія-КВ" та 4.02.2011 року Управлінням Державного казначейства у Підволочиському районі з Державного бюджету на рахунок ТОВ "СУПП "Енергія-КВ" у Тернопільській філії ВАТ "Кредобанк" неправомірно відшкодовано 464 584 грн., в тому числі за лютий 2009 року в сумі 423 500 грн та за липень 2009 р. в сумі 41084 грн.

Таким чином, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі, здійснюючи функції представника влади та будучи, внаслідок цього службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через недбале та несумлінне до них ставлення, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання - лінія по виробництву брикетів із соломи та два прес-підбирачі не є придбаними, а лише отриманими у користування, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, відповідно до вимог пп.7.4.1., п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» з змінами та доповненнями, до податкового кредиту не відноситься, підтвердила відображене ТОВ СУПП "Енергія КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування у сумі 545000 грн., що призвело до неправомірного відшкодування із Державного бюджету на рахунок ТОВ СУШІ "Енергія КВ" коштів у розмірі 464 584 грн., що в 1535,8 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим заподіяла тяжкі наслідки Державному бюджету.

Таким чином, своїми діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну коду охоронюваним законом державним інтересам, ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України.

В судовому засіданні підсудна заявила клопотання про направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування з підстав пред'явлення їм неконкретного, противоречивого обвинувачення, зокрема ні з тексту постанови про притягнення її в якості обвинуваченої, ні з обвинувального висновку, ні з матеріалів справи не вбачається в чому саме полягає неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків через недбале та несумлінне ставлення до них при проведенні позапланової перевірки ТОВ СУПП «Енергія», та в якому безпосередньо причинному зв'язку із складеною ОСОБА_1 довідкою знаходиться відшкодування із державного бюджету на рахунок ТОВ «СУПП Енергія КВ» коштів у розмірі 464 584 грн., оскільки в процесі судового слідства встановлено, що основним документами, на підставі яких здійснювалось та було відшкодовано ПДВ стала не складена ОСОБА_1 довідка з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами позапланової виїзної перевірки № №977/23/35969900 від 23 грудня 2009 року, а інші документи, котрі були складені посадовими особами ДПІ в Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області, зокрема це довідка про підтвердження суми бюджетного відшкодування від 23 грудня 2009 року, яка була складена начальником відділу та безпосереднім керівником ОСОБА_1, і яка стала підставою та предметом дослідження при прийнятті колегіальних рішень та висновків комісій ДПІ в Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області щодо законності такого відшкодування. При цьому, як було встановлено, висновки комісій щодо підтвердження суми бюджетного відшкодування ТОВ СУПП «Енергія КВ» ПДВ розмірі 464 584 грн. було зроблено відповідно до регламенту формування реєстрів про відшкодування ПДВ та передачі до Державної податкової адміністрації України отриманого згідно телеграми ДПА України від 16 жовтня 2009 року № 22720/7/19-0417; порядку відшкодування податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України та Державного казначейства України від 02 липня 1997 року № 209,72 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 18 липня 1997 року №263/2067; інших доручень ДПА України щодо покращення адміністрування бюджетного відшкодування ПДВ, направлених до регіональних ДПА. Тому вважає, що відсутній будь-який причинний зв'язок між складеною довідкою ОСОБА_1 з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ від 23 грудня 2009 року та виплатою ТОВ СУПП «Енергія КВ» суми бюджетного відшкодування ПДВ в розмірі 464584 грн. Таким чином наведені вище неповнота, неправильність, однобічність та поверхневість досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а тому просить дану кримінальну справу направити прокурору для організації проведення додаткового розслідування та вирішити питання щодо наявності в діях посадових осіб ДПІ в Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області, які приймали рішення по відшкодуванню ПДВ складу злочину передбаченого КК України та вирішити питання про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за відсутністю складу злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Суд, заслухавши клопотання підсудної про направлення справи на додаткове розслідування, міркування прокурора який вважає, що підстав направлення справи на додаткове розслідування немає, вивчивши та проаналізувавши зібрані у справі докази, вважає що кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.367 КК України, слід направити прокурору для організації проведення додаткового розслідування виходячи з наступних підстав :

Так, відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним та неконкретним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22 і 64 КПК України не були дослідженні, або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний вирок.

Під час судового слідства судом було встановлено, що досудовим слідством були допущені порушення права підсудної на захист, зокрема пред'явлення неконкретного, противоречивого та неповного обвинувачення, яке суперечить вимогам ст. 132 КПК (в редакції 1960 р.) України.

До таких порушень у відповідності до п.3 ч.2 ст. 370 КПК (в редакції 1960 р.) України законодавець відносить порушення прав обвинуваченого на захист - пред'явлення неконкретного обвинувачення, яке є противоречивим та неповним.

Так органами досудового слідства підсудна ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі та будучи в силу цього службовою особою, при проведенні перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ СУПП „Енергія-КВ", не будучи обізнана із злочинними намірами директора ТОВ «СУПП «Енергія - КВ», неналежно виконуючи свої службові обов'язки через недбале та несумлінне до них ставлення, склала довідку №977/23/35969900 від 23 грудня 2009 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СУПП «Енергія-КВ» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, в наслідок чого ТОВ СУПП «Енергія КВ» було незаконно відшкодовано 464 584 грн. за операціями ввезення на умовах оперативного лізингу обладнання, що в 1535,8 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим заподіяла тяжкі наслідки Державному бюджету, вчинивши таким чином злочин передбачений ч.2 ст. 367 КК України.

Проте органами досудового слідства не у повній мірі проведено аналіз зібраних доказів у їх сукупності, не дано належної правової оцінки показам підсудної та свідків, не досліджено об'єктивну сторону складу злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, суб'єкта вчинення злочину та не встановлено причино наслідкового зв'язку із прийнятою ОСОБА_1 довідкою «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СУПП «Енергія-КВ» та безпосереднім поверненням із державного бюджету суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість зокрема :

Як убачається із посадової інструкції старшого податкового ревізора-інспектора ДПІ у Підволочиському районі ОСОБА_1 до кола її повноважень входить зокрема здійснення перевірок з відшкодування податку на додану вартість платникам податків.

Підсудна ОСОБА_1, виконуючи свої посадові обов'язки в силу наданих їй повноважень у період з 15 грудня 2009 року по 21 грудня 2009 року на підставі направлення №0000205 від 15 грудня 2009 року та наказу №269 від 15 грудня 2009 року виданого ДПІ в Підволочиському районі, провела виїзну позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ СУПП «Енергія КВ».

За наслідками проведеної перевірки на підставі складеної ОСОБА_1 довідки №977\23\359699900 від 23 грудня 2009 року, начальником відділу ДПІ у Підволочиському районі складено довідку №1177\23 від 23 грудня 2009 року «Про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ та направлено лист № 11859.223-026 за підписом заступника начальника ДПІ у Підволочиському районі ОСОБА_3, яку виконувала безпосередній керівник підсудної ОСОБА_1 - ОСОБА_5 і якій було відомо, що лінії по виробництву брикетів із соломи було отримано в оренду.

У подальшому 25 грудня 2009 року колегіальним органом робочої групи по опрацюванню реєстрів з відшкодування ПДВ було складено протокол, відповідно до якого усі присутні члени вирішили погодитись із включенням до реєстру з відшкодувань ПДВ ТОВ СУПП «Енергія КВ» на суму 545 000 гривень.

Цього ж дня службовими особами ДПА у Тернопільській області підготовлено лист №19529/8/19-010-01 від 25 грудня 2009 року «Щодо надання реєстрів про відшкодування

ПДВ» у якому в додатковий реєстр по відшкодуванню ПДВ включено 545 000 грн. по ТОВ «СУПП «Енергія КВ».

Таким чином довідка №977\23\359699900 від 23 грудня 2009 року, котра складена старшим податковим ревізором ОСОБА_1, перевірялась службовими особами ДПІ у Підволочиському районі котрі і склали свою довідку та підготували лист «Щодо надання реєстрів про відшкодування ПДВ», тим самим підтвердивши правомірність дій ОСОБА_1 щодо сум бюджетного відшкодування ПДВ ТОВ СУПП «Енергія КВ».

Крім того, для погодження реєстрів про відшкодування ПДВ, які формуються і передаються до ДПА України у відповідності із регламентом, 28 грудня 2006 року було створено комісію (спеціальну робочу групу) з вивчення питань відшкодування ПДВ.

У відповідності до розпорядження Державної податкової адміністрації України № 191-р від 28 грудня 2006 року до повноважень спеціальної колегіальної робочої групи входить прийняття рішень, щодо включення СПД до остаточного реєстру з відповідним записом у протоколі засідання робочої групи.

Як убачається з реєстру декларацій або висновків на відшкодування податку на додану вартість, що передаються управлінням державного казначейства України у Підволочиському районі № 656 від 30 січня 2010 року, що прийнятий на підставі рішення спеціальної колегіальної робочої групи ТОВ СУПП «Енергія КВ», було включено у список та прийнято рішення про повернення 545 000 повернення суми бюджетного відшкодування.

Таким чином судом встановлено, що погодження реєстрів про відшкодування ПДВ приймалось не ОСОБА_1 а спеціально створеною робочою групою.

Як убачається з п.1-7 порядку взаємодії між органами державної податкової служби України, Міністерства фінансів України та державного казначейства України, Департамент оподаткування юридичних осіб Державної податкової адміністрації України на основі отриманих матеріалів проводить ретельний аналіз інформації про підготовлені органами державної податкової служби висновки щодо відшкодування податку на додану вартість на поточні рахунки суб'єктів підприємницької діяльності, за якими прийнято обґрунтоване рішення щодо законності відшкодування податку на додану вартість. Департамент оподаткування юридичних осіб Державної податкової адміністрації України за наявності достатніх підстав згідно з висновками Департаменту контрольно-перевірочної роботи та головного управління податкової міліції Державної податкової адміністрації України готує та надає керівництву Державної податкової адміністрації реєстри суб'єктів підприємницької діяльності на відшкодування податку на додану вартість.

Державна податкова адміністрація України за наявності достатніх підстав уважати, що відшкодування податку на додану вартість може бути отримано незаконно або порушено регіональними податковими органами вимоги цього Порядку, у терміни до трьох годин з моменту отримання інформації від Державного казначейства України факсом та засобами електронного зв'язку через мережу інтернет повідомляє про це державне казначейство України.

Крім того відповідно п.4.1 порядку про відшкодування податку на додану вартість, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України №209\72 від 02 липня 1997 року, відшкодування податку на додану вартість з бюджету здійснюється органами Державного казначейства України за висновками податкових органів (форма наведена в додатку № 2) або за рішенням суду п.4.3. згаданого Наказу органи державного казначейства України на підставі висновків про відшкодування податку на додану вартість протягом 5 днів платіжним дорученням перераховують кошти з рахунку обліку доходів державного бюджету на рахунок, указаний у висновку чи рішенні суду.

Крім того, будучи допитаними у судовому засіданні в якості свідків працівники ДПІ в Підволочиському районі та ДПА В Тернопільській області зокрема ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,ОСОБА_11, ОСОБА_12 ствердили, що складена довідка ОСОБА_1 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ СУПП «Енергія-КВ» у подальшому підлягала перевірці її безпосереднім керівником та була направлена на розгляд комісій, на підставі рішень яких і було проведено відповідне відшкодування. Ствердили, що на підставі довідки складеної ОСОБА_1 Державне казначейство України не відшкодувало б ТОВ СУПП «Енергія КВ» податку на додану вартість, оскільки це не є підставою для відповідного бюджетного відшкодування.

Таким чином судом встановлено, що відшкодування податку на додану вартість здійснюється органами Державного казначейства України за висновками податкових органів (форма наведена в додатку № 2). Також питання про відшкодування ПДВ вирішується та приймається колегіальними органами на засіданнях відповідних комісій та проходять низку дій і заходів на яких і вирішується правомірність відшкодування податку на додану вартість, тому висновок органів досудового слідства щодо винності підсудної ОСОБА_1 , а саме те, що на підставі складеної підсудною ОСОБА_1 довідки було проведено відшкодування ТОВ СУПП «Енергія КВ» суми ПДВ не ґрунтується на нормативно правових актах ДПА України та матеріалах справи.

З огляду на викладене, а також із урахуванням посадових інструкції затверджених ДПА України, незрозумілим також залишається причино-наслідковий зв'язок між складеною довідкою підсудної ОСОБА_1 та безпосереднім поверненням суми бюджетного відшкодування ТОВ СУПП Енергія КВ», так як останнє здійснюється на підставі висновків податкових органів, а не довідки складеної ОСОБА_1, тобто не до кінця досліджена об'єктивна сторона складу злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, а також суб'єкт вчинення злочину, не до кінця належним чином обґрунтовано в чому саме полягає неналежне виконання ОСОБА_1 своїх обов'язків через недбале та несумлінне ставлення до них при проведенні позапланової перевірки ТОВ СУПП Енергія КВ.

Також відповідно до положення про відділ податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі затвердженого начальником державної податкової інспекції у Підволочиському районі від 14 березня 2008 року відповідальність за виконання завдань поставлених перед відділом і визначених положенням несе начальник відділу. Відповідальність інших працівників структурного підрозділу визначається посадовими інструкціями.

Начальником відділу податкового контролю юридичних осіб являється ОСОБА_5, котра є безпосереднім керівником підсудної ОСОБА_1, яка і погодила довідку складену підсудною щодо бюджетного відшкодування ПДВ ТОВ СУПП «Енергія КВ».

Органами досудового слідства не надано обгрунтовно правової оцінки діям безпосереднього керівника ОСОБА_5, котра погоджувала складену підсудною ОСОБА_1 довідку, а також не дано належної правової оцінки складу робочої групи, котра колегіально приймала рішення щодо бюджетного відшкодування на підставі і якої відшкодовано ПДВ ТОВ СУПП «Енергія КВ» вказані грошові кошти.

Крім того, як убачається з листа Державної податкової адміністрації України від 18 червня 2011 року №11326\6\15-0516 згідно з пп. 7.4.1 п.7.4. Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит згідно звітного періоду визначався виходячи із договірної вартості товарів, але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари, та складався із сум податків, нарахованих платником податку за ставкою, встановленою п.6.1 ст.6 Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з, зокрема придбанням або виготовленням товарів в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Відповідно до пп.3.1.2 п. 3.1 Закону про ПДВ з метою оподаткування до імпорту також прирівнювалось ввезення з-за меж митного кордону України на митну територію України товарів за договорами лізингу (оренди) (у тому числі у разі повернення об'єкта лізингу лізингодавцю-резиденту або іншій особі за дорученням такого лізингодавця), застави, та іншими договорами, які не передбачають передання права власності на такі товари (майно) або передбачали їх обмін на корпоративні права чи цінні папери), у тому числі якщо таке ввезення пов'язане із поверненням товарів у зв'язку з припиненням дії зазначених договорів. Пунктом 201.12 ст. 201 розділу V Кодексу встановлено, що у разі ввезення товарів на митну територію України документом, що посвідчую право на віднесення сум податку до податкового кредиту, вважається митна декларація, оформлена відповідно до вимог законодавства, яка підтверджує сплату податку. Таким чином, відповідно до наведених норм Кодексу, та Закону про ПДВ, що був чинний до 01 січня 2011 року до податкового кредиту включаються суми податку на додану вартість, сплачені на підставі вантажних митних декларацій за операціями з ввезення на митну територію України в митному режимі «імпорті» товарів, незалежно від передачі права власності на них, для подальшого використання товарів в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності.

У матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази котрі б могли лягти в основу обвинувального вироку (висновки експертиз, спеціалістів з питань податкового законодавства), щодо дійсності неправомірного відшкодування ПДВ ТОВ СУПП «Енергія КВ».

Таким чином судом встановлено, що органами досудового слідства під час розслідування кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України не виконано вимоги ст. ст. 22, 64 КПК (в редакції 1960 р.) України, а допущена неповнота та неправильність розслідування, не може бути усунена в судовому засіданні, шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, проведення експертиз (аудиторських висновків) з метою з'ясування чи є складена ОСОБА_1 довідка з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось у період з 01 лютого 2009 року по 31 жовтня 2009 року від 23 грудня 2009 року № 977\23\35969900 (Т.3 а.с. 20-34;) безпосередньою та прямою підставою для виплати ТОВ СУПП «Енергія КВ» суми бюджетного відшкодування в розмірі 464584 грн. з урахуванням порядку взаємодії між органами державної податкової служби, Міністерства фінансів України, Державного казначейства України та інших нормативно - правових актів чинних на час вчинення інкримінованого діяння в процесі відшкодування податку на додану вартість за висновками органів державної податкової служби України, а також з'ясувати чи сума податку на додану вартість, що сплачена ТОВ СУПП «Енергія КВ» при ввезені товарів на митну територію України зі свого поточного рахунку, вірно була включена до податкового кредиту в 2009 році згідно вимог діючого законодавства та роз'яснень ДПА України. Крім того органам досудового слідства з метою встановлення вказаних обставин слід вчинити інші процесуальні дії для беззаперечного доведення винуватості підсудної ОСОБА_1 у вчинення інкримінованого злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, встановити які конкретні обов'язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці, чи мала вона реальну можливість виконати ці обов'язки у даній обстановці, чітко зазначити в чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов'язків, чи знаходились вони у причинному зв'язку з наслідками, що настали, тобто належним чином розкрити об'єктивну сторону інкримінованого злочину та вжити заходів поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу.

Крім того органам досудового розслідування слід належним чином дослідити суб'єкт злочину що інкримінується, оскільки як встановлено у судовому засіданні підсудна ОСОБА_1 вчинила інкримінований їй органами досудового слідства злочин при цьому працюючи на вказаній посаді лише 3 місця і її діяльність та прийняття рішення у формі довідки неодноразово перевірялась посадовими особами ДПА у Тернопільській області, котрі підтвердили правомірність її дій. Проте, як убачається із коментованої статті злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов'язків, що і інкримінується підсудній ОСОБА_1, виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання нею покладених на неї службових обов'язків

У відповідності до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 р.), суд повертає справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, лише тоді коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

За вказаних обставин, суд вважає такі порушення істотними, такими, що не можуть бути усуненими в судовому засіданні та унеможливлюють прийняття всебічного, повного та об'єктивного рішення по справі, в зв'язку з чим кримінальна справа підлягає поверненню для провадження досудового слідства.

На підставі наведеного, керуючись ст. 281 КПК України (в редакції 1960 р.) суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 обвинуваченої у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, повернути прокурору для провадження додаткового розслідування.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Тернопільської області через Підволочиський районний суд протягом семи діб.

Головуючий