Рішення № 31074551, 22.04.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №784/1440/13 22.04.2013 22.04.2013 22.04.2013

Провадження №22-ц/784/1427/13 Суддя по 1 інстанції - Батченко О.В.

Категорія 27 Доповідач апеляційного суду - Шолох З.Л.

Рішення

Іменем України

22 квітня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Лисенко П.П.,

суддів - Шолох З.Л., Серебрякової Т.В,.

при секретарі судового засідання - Скопенко В.М.,

за участю представника позивачки ОСОБА_2 - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою

представника ОСОБА_2

на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 лютого 2013 року у справі за

позовом

ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Центральний відділ державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановила:

У вересні 2012 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивачка вказувала, що 21 грудня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим № 12515 вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки від 19 грудня 2007 року, укладеному між ним та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», яке є правонаступником публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі -Банк), яким звернуто стягнення на її квартиру АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 19 грудня 2007 року. Про виконавчий напис дізналася у липні 2012 року .

Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено без дотримання вимог закону, оскільки про розмір заборгованості, визначеної у ньому, вона не повідомлялася та він не є безспірним, позивачка просила про задоволення її позову.

Заперечуючи проти позову представник Банку та приватний нотаріус ОСОБА_4 посилались на те, що виконавчий напис відповідає вимогам закону та положенням, укладеного позивачкою договорів.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 лютого 2013 року позов задоволено частково. Визнано оскаржуваний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, частково, а саме: в частині задоволення вимог Банку щодо розміру пені на суму 15 058,11 грн. Відмовлено у задоволенні інших позовних вимог. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі представник позивачки, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення районного суду, просив його скасувати та постановити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які брали участь у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність й обґрунтованість рішення районного суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, 19 грудня 2007 року між позивачкою та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладений кредитний договір, за умовами якого позивачка отримала споживчий кредит в сумі 59 806,28 доларів США строком до 15 грудня 2037 року з виплатою 3,99 % річних на придбання квартири.

Сторони узгодили, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка (фіксований відсоток + FIDR).

В забезпечення кредитного договору, 19 грудня 2007 року позивачка уклала договір іпотеки, предметом якого була придбана нею квартира квартиру АДРЕСА_1.

Позичальник неналежно виконувала свої зобов'язання за кредитним договором, в зв'язку з чим утворилася заборгованість. Тому Банк подав заяву про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки.

21 грудня 2009 року (реєстровий № 12515) приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки від 19 грудня 2007 року. Цим виконавчим написом за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, що знаходиться в іпотеці, запропоновано задовольнити безспірні вимоги Банку, строк платежу за яким настав 14 серпня 2009 року, включаючи:

- залишок заборгованості за кредитом - 59 441,09 доларів США;

- відсотки за користування кредитом за період з 19 грудня 2007 року по 8 грудня 2009 року - 4 838,20 дол. США;

- пеня за прострочення виконання зобов'язань за період з 16 лютого 2009 року по 15 жовтня 2009 року - 17 797,09 грн.;

- штраф - 75 грн., а також 1700 грн. витрати за вчинення виконавчого напису.

А всього 64 279,29 дол. США, що за курсом НБУ станом на 21 грудня 2009 року (1 дол. США = 7,97 грн.) становить 512 305,94 грн. та 19 572,09 грн., а загальна сума в гривневому еквіваленті становить 531 878,03 грн.

Так, відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», якому відповідає ст. 6 договору іпотеки, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання.

Статтею 35 цього ж Закону передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання, та /або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю (та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця) письмову вимогу про усунення порушень. У вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вимоги щодо форми та змісту виконавчого напису виписані в ст.ст. 87- 89, Закону України «Про нотаріат» та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року, в редакції чинній на час вчинення виконавчої дії.

Відповідно до пунктів 282, 283, 286 цієї Інструкції перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 затверджено такий перелік документів, відповідно до п.1 цього переліку для одержання виконавчого напису надається оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Між тим, зазначених вимог закону дотримано не було.

Як вбачається із матеріалів справи, приватному нотаріусу на підтвердження належного повідомлення боржника (а.с.31) про усунення порушення була надана досудова вимога Банку від 26 травня 2009 року, отримана боржником 14 липня 2009 року, в якій зазначена заборгованість станом на травень 2009 року і заборгованість складала:

- по кредиту 59 441,09 дол. США;

- по відсоткам - 2 004,61 дол. США;

- по пені - 2 738,98 грн.

- штрафу - 75 грн.

В порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо змісту письмової вимоги про усунення порушення, в цій вимозі відсутнє попередження Банку про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 31).

21 грудня 2009 року нотаріусом вчинено виконавчий напис на підставі розрахунку Банку, зробленого вже станом на 8 грудня 2009 року на іншу збільшену суму заборгованості, а саме:

- по кредиту 59 441,09 дол. США;

- по відсоткам - сумі 4 838,20 дол. США за період 19 грудня 2007 року по 8 грудня 2009 року

- по пені -17 797,09 грн. за період з 16 лютого 2009 року по 15 жовтня 2009 року;

- штраф - 75 грн.

До того ж, не зазначено станом на який період утворилася заборгованість по кредиту (тіло), що є неконкретним і некоректним, оскільки унеможливлює перевірку інших складових кредитної заборгованості (відсотків, пені, штрафу) (а.с. 6, 30).

Отже, боржник не повідомлявся про заборгованість вказану у виконавчому написі, що є порушенням ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Сам розрахунок заборгованості, наданий Банком приватному нотаріусу та покладений ним в основу виконавчого напису, не є достатнім документом, що підтверджував би безспірність заборгованості боржника та встановлював прострочення виконання зобов'язання, як це передбачено у п. 1 переліку постанови КМ України від 29 червня 1999 року № 1172 (а.с. 30).

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови , що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

На зазначені протиріччя та неповноту документів не звернув уваги приватний нотаріус, хоча зазначене є його обов'язком.

За такого, посилання приватного нотаріуса в запереченнях на те, що наданий Банком розрахунок заборгованості, є належним та достатнім документом для підтвердження заборгованості є помилковим.

З врахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову не відповідає фактичним обставинам справи, які суд з'ясував неповно. В зв'язку з чим рішення суду підлягає скасуванню на підставі п .1 ч. 1 ст. 309 ЦПК України з ухваленням нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 303, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 лютого 2013 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 21 грудня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим № 12515 на договорі іпотеки від 19 грудня 2007 року, укладеним між ОСОБА_2 та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», яке є правонаступником публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», за яким звернуто стягнення на належну ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 для задоволення вимог публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» в розмірі 64 279,29 доларів США (еквівалент 512 305,94 грн.) та 19 572,09 грн., а всього на суму 531 878,03 грн. у гривневому еквіваленті.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом двадцяти днів може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий Судді: