Ухвала суду № 31032198, 30.04.2013, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0310/537/2012 Провадження №11/773/215/13 Головуючий у 1 інстанції:Войтюк Л.М. Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: Силка Г. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2013 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Силки Г.І.,

суддів - Хомицького А.М., Бешти Г.Б.,

при секретарі - Старенько Л.М.,

з участю прокурора - Кухтей - Хилюк Л.В.,

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1,

підсудних - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2, підсудного ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 15січня 2013 року, яким ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з вищою освітою, працюючого опалювачем та машиністом з прання одягу Підгороденського ДНЗ, одруженого, раніше не судимого, засудженого:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності;

- ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна засудженого, що є у його власності.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, що є у його власності.

Початок строку відбуття основного покарання засудженому ОСОБА_4 постановлено рахувати з часу його затримання - з 15 січня 2013 року, зарахувавши в строк основного покарання термін його перебування під вартою з 03 грудня 2011 року по 05 грудня 2011 року та з 31 травня по 7 серпня 2012 року включно.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, з вищою освітою, неофіційно працюючого на станції технічного обслуговування фарбувальником машин, неодруженого, згідно ст. 89 КК України не судимого,

засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого, що є у його власності.

Початок строку відбуття основного покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з часу його затримання - з 15 січня 2013 року, зарахувавши в строк основного покарання термін його перебування під вартою з 31 травня по 7 серпня 2012 року включно.

Запобіжні заходи до вступу вироку в закону силу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту та взято їх під варту негайно в залі суду.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в доход держави судові витрати за проведення експертиз по 421 (чотириста двадцять одній) грн. 92 коп. з кожного.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними у вчиненні наступних злочинів.

Так, ОСОБА_4 в листопаді 2011 року в с. Підгородне Любомльського району, Волинської області, попередньо домовившись із легендованою особою ОСОБА_6 про продаж останньому наркотичних засобів та отримавши для цього 100 грн., в центрі с. Підгородне незаконно придбав у невстановленої особи за 75 грн. паперовий згорток з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку він вважав за марихуану та яку в подальшому переніс до себе додому і зберігав до 27 листопада 2011 року. Близько 14 години 27 листопада 2011 року в центрі с. Підгородне, діючи з корисливих мотивів, під час проведення оперативної закупівлі збув ОСОБА_6, речовину рослинного походження зеленого кольору, вагою 1,88 грама, яку він вважав за марихуану і яка за висновком експерта від 09.12.2011 року до наркотичних засобів не відноситься.

Він же, з метою подальшого збуту, попередньо домовившись про це з ОСОБА_5, близько 20 години 02 грудня 2011 року, на вул. Володимирській в м. Ковелі придбав в нього за 75 грн. 2,59 гр особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, тоді ж переніс його в автомашину ОСОБА_6 та повторно незаконно збув останньому за 100 грн.

ОСОБА_5 у серпні 2011 року в м. Ковелі по вул. Грибоєдова, поблизу приватних гаражів, з метою подальшого збуту знайшов рослину коноплі, обірвав з неї листя, висушив, подрібнив, переробивши в особливо небезпечний наркотичний засіб - 2,59 грама канабіс, який зберігав під дахом гаража. А 02 грудня 2011 року близько 18 години, попередньо домовившись з ОСОБА_4, ОСОБА_5 автомобілем свого товариша марки «Фольксваген Т-5» забрав марихуану з свого гаража, яку біля 19 години перевіз на вул. Володимирська в м. Ковель, де незаконно збув ОСОБА_4 домовившись, що останній віддасть йому гроші пізніше. Згідно висновку експерта від 09.12.2011 року, вилучена у ОСОБА_4 речовина, яку він придбав у ОСОБА_5 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, що в перерахунку на суху речовину складає 2,59 грама.

В своїх апеляціях ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_2, не оспорюючи доведеність винності ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій, в той же час вказують, що при призначенні покарання суд не врахував його щире каяття у вчиненому, сприяння органам досудового слідства у розкритті злочину, позитивну характеристику по місцю проживання та роботи, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності та спільно проживає з двома батьками інвалідами, які потребують постійного догляду та допомоги. Просять вирок суду в частині обраного покарання ОСОБА_4 змінити, призначивши останньому покарання не пов'язане з позбавленням волі та із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляції захисник підсудного ОСОБА_5 - ОСОБА_3, вказує на неповноту досудового та судового слідства, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону. Вважає, що висновки суду про доведеність винуватості його підзахисного в інкримінованому йому злочині, не відповідають фактичним обставинам справи. В обґрунтування зазначає, що докази на досудовому слідстві були здобуті обманним шляхом і не знайшли свого підтвердження під час судового слідства, відтворення обстановки та обставин події проводилось з явним порушенням кримінально-процесуального закону, а також, що досудовим слідством було грубо порушено право його підзахисного на захист. Просить вирок скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_5 закрити, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутності в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, пояснення підсудного ОСОБА_4, його захисника ОСОБА_2, які просять задовольнити їхні апеляційні скарги, пояснення підсудного ОСОБА_5 та його захисників, які спочатку підтримали подану апеляцію та змінили її в судових дебатах та просили пом'якшити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, міркування прокурора, який заперечив подані апеляції, перевіривши матеріали справи та провівши частково слідство, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника ОСОБА_3 підлягає задоволенню частково, а апеляції ОСОБА_4 і його захисника ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обстави скоєння злочину і його висновок про доведеність винності ОСОБА_5 у незаконному придбанні, зберіганні, виготовленні та перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу(маріхуани) масою 2,59 грам, грунтується на об'єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально - процесуального закону, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника ОСОБА_3 в апеляції, що досудове слідство проведено неповно і необ'єктивно, докази здобуті з порушенням кримінально - процесуального закону, а ОСОБА_5 засуджений безпідставно, колегія суддів вважає такими, що суперечать матеріалам справи і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Як показав підсудний ОСОБА_4, що 02 грудня 2011 року він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_5 з проханням допомогти йому придбати марихуану з метою подальшого її збуту, на що останній погодився. Цього ж дня вони домовилися про зустріч близько 20 години в м. Ковелі по вул. Володимирській неподалік АЗС «Мавекс» біля гаражів. Приїхавши в указане місце ОСОБА_5, який знаходився за кермом автомобіля марки «Фольксваген Т-5» передав йому у паперовому згортку марихуану, яку він за 100 грн. збув ОСОБА_6. Гроші ОСОБА_5 в сумі 75 грн.,за даний наркотичний засіб, він мав передати, як було домовлено, в с. Підгородне, коли той приїде.

Як видно з постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 02 грудня 2011 року, її проведення було доручено громадянину під вигаданим прізвищем ім'ям та по батькові - ОСОБА_6 ( т.1 а.с.24).

Згідно акту огляду покупця від 02.12 2011 року, перед проведенням оперативної закупки працівники міліції оглянули ОСОБА_6 та вручили йому гроші в сумі 100 грн., купюрами 4 по 20 грн. та 2 по10 грн. ( т.1 а.с.26).

Об'єктивність показань ОСОБА_4 щодо часу, місця і обставин збуту йому ОСОБА_5 наркотичного засобу марихуани підтвердив свідок ОСОБА_6. Цей свідок також пояснив, що його працівники міліції запросили для проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_4. З цією метою йому вручили 100 гривень, з яких 4 купюри по 20 грн. і 2 купюри по 10 грн. Приїхавши в с.Підгородне, ОСОБА_4 повідомив, що необхідно їхати в м. Ковель, так як він домовився про купівлю марихуани з своїм знайомим. Після 19 год., приїхавши на вул. Володимирська неподалік АЗС « Мавекс» ,він разом з ОСОБА_4 підійшли зі сторони водія до білого мікроавтобуса « Фольксваген Т-5». ОСОБА_4 забрав згорток з наркотичним засобом і передав йому, а він останньому 100 грн., які отримав від працівників міліції і які були помічені.( т.2 а.с.47).

Свідок ОСОБА_7 показав, що він, як понятий разом з ОСОБА_8 і легендованою особою ОСОБА_6, який представлявся як ОСОБА_9, та ОСОБА_4, на початку грудня 2011 року їздили у м. Ковель, де неподалік автозаправочної станції біля гаражів ОСОБА_4 ходив до мікроавтобуса білого кольору звідки приніс згорток з наркотичним засобом та передав ОСОБА_6 По дорозі біля села Підгородне їх зупинили працівники міліції та вилучили у ОСОБА_6 наркотичний засіб, а у ОСОБА_4 помічені гроші ( т.2 а.с.39).

З протоколу добровільної видачі та протоколу огляду місця події від 02.12.2011 року, вбачається, що після проведення оперативної закупки ОСОБА_6 видав паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження світло зеленого кольору, а у ОСОБА_4 вилучено гроші в сумі 100 грн., з яких 4 купюри по 20 грн. та 2 купюри по 10 грн. з тими ж номерами, які були вручені ОСОБА_6 ( т.1 а.с.27, 32-35).

З висновку експерта видно, що надана на дослідження речовина рослинного походження, яку ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_5 і збув 02.12.2011 року під час проведення оперативної закупки легендованій особі ОСОБА_6, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 2,59 грами (т.1 а.с. 54-57).

Будь - яких підстав сумніватися у правдивості показань підсудного ОСОБА_4, на що вказує в апеляції захисник ОСОБА_3, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено.

Сам ОСОБА_5 на досудовому слідстві, як підозрюваний і обвинувачений давав показання, щодо аналогічних обставин збуту ним 02 грудня 2012 року в м. Ковелі на вулиці Володимирській біля АЗС « Мавекс» наркотичного засобу ОСОБА_4 ОСОБА_5 також стверджував, що в зазначене місце, на яке він сам і вказав, під'їхав на автомобілі марки «Фольксваген Т-5», який належить ОСОБА_10 і до нього підійшов ОСОБА_4, який вийшов з автомобіля Фольксваген Пасат , темно синього кольору. Він з ОСОБА_4 привітався і передав йому у паперовому згортку коноплю. Дану коноплю влітку 2011 року він зірвав біля гаражів, висушив, обірвав листя із стебла, перетер руками і загорнув у паперовий згорток, який зберігав під шифером у гаражі( т.1 а.с.86, 144).

Аналогічні показання ОСОБА_5 давав і при відтворенні обстановки і обставини події ( т.1 а.с.89).

Будь - яких підстав вважати, що дане відтворення обстановки і обставини події проведено з порушенням процесуального законодавства, про що вказує в апеляції захисник, колегія суддів не вбачає. Оскільки понятий ОСОБА_9 в апеляційному суді підтвердив, що він та інший понятий ОСОБА_11 були запрошені працівниками міліції перед початком проведення цієї слідчої дії і підписали протокол після її закінчення. Такі ж показання, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, дали свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14.

Свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтвердили, що на вул. Володимирську у район гаражів в м. Ковель 02.12.2011 року, разом з ОСОБА_4, який мав придбати наркотичний засіб, вони приїхали саме на автомобілі Фольксваген Пасат темно синього кольору.

Про те, що ОСОБА_5 часто користувався автомобілем марки «Фольксваген Т5» належний ОСОБА_10, підтвердив у суді і сам ОСОБА_10 ( т.2 а.с.39).

Такі ж обставини, щодо придбання, зберігання виготовлення та перевезення з метою збуту і незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_4 давав ОСОБА_5, власноручно пишучи явку з повинною( т.1 а.с. 83).

Сам ОСОБА_5 в апеляційній інстанції також підтвердив, що він в грудні 2012 році на прохання ОСОБА_4 передав йому наркотичний засіб на вулиці Володимирська в м. Ковелі.

Вищенаведеними доказами, спростовуються твердження захисника в апеляції про непричетність ОСОБА_5 до злочину, за яким його засуджено.

Доводи захисника в апеляції і пояснення ОСОБА_5 про те, що на досудовому слідстві останній оговорив себе і ОСОБА_4 по проханню працівників міліції, які йому обійцяли, що він буде свідком по справі, були предметом перевірки і оцінки з боку суду. Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді підтвердили, що явку з повинною та показання на досудовому слідстві ОСОБА_5 давав добровільно без будь -якого фізичного чи морального тиску. Прокуратурою Любомльського району також проводилась перевірка по цьому факту і постановою заступника Любомльського міжрайонного прокурора від 15 жовтня 2012 року відмовлено в порушенні кримінальної справи, щодо зазначених осіб, так як будь -яких доказів про застосування ними незаконних методів дізнання чи слідства не встановлено ( т.2 а.с.2-3). Крім того, як видно з постанови про пред'явлення ОСОБА_5 обвинувачення, в ній викладена суть пред'явленого йому обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, і він визнавав себе винним у цьому обвинуваченні( т.1 а.с.141 -142,144). Тому, давши об'єктивну оцінку показанням вищенаведених свідків з урахуванням показань самого ОСОБА_5, суд правильно визнав показання останнього, в тому що він оговорив себе і ОСОБА_4 по проханню працівників міліції такими, що не відповідають дійсності.

Підстав для сумніву в обгрунтованості такого висновку суду у колегії суддів немає так як він ґрунтується на наведених у вироку доказах.

Сам ОСОБА_5 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді підтвердив, що працівники міліції на досудовому слідстві до нього ні фізичного ні психічного тиску не застосовували.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_3 про порушення прав ОСОБА_5 на захист під час досудового слідства, то вони не знайшли свого підтвердження. Перед допитом ОСОБА_5 як підозрюваного і пред'явлення йому обвинувачення, останньому були роз'яснені права, у відповідності зі ст. ст. 140,142 КПК України, в тому числі мати захисника, найнявши його самостійно або через родичів, чи користуватись послугами захисника за призначенням органами досудового слідства. ОСОБА_5 вирішив захищатися сам, написавши власноручно, що він відмовляється від захисника і це не пов'язано з відсутністю у нього коштів( т.1 а.с.84-85, 139-143). Його захист у суду здійснював найнятий ним адвокат.

Посилання захисника в апеляції на те, що по місцю проживання ОСОБА_5 під час проведення обшуку не було виявлено наркотичних засобів не є свідченням того, що останній не вчиняв інкримінованого йому злочину.

Будь - яких порушень кримінально - процесуального закону, які могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законне і обґрунтоване рішення по справі, колегією суддів також не встановлено.

Не встановлено також ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом, що докази на досудовому слідстві здобуті обманним шляхом, про що зазначає захисник в апеляції.

Вищенаведені докази, спростовують твердження захисника в апеляції про непричетність ОСОБА_5 до злочину, за який останнього засуджено.

Дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, виготовлення та незаконне перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_5 із закриттям провадження у справі за відсутністю у діях останнього складу злочину, за яким він засуджений, про що вказує в апеляції захисник.

Постановляючи свій вирок у частині призначеного покарання ОСОБА_5, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував пом'якшуючі покарання обставини та дані про особу ОСОБА_5, які давали підстави для застосування ст.69 КК України. Суд у вироку зазначив, що пом'якшуючих покарання обставин ОСОБА_5 не встановлено.

Однак, як встановлено матеріалами справи, ОСОБА_5 хоч і вчинив злочин, який відноситься, відповідно ст.12 КК України, до категорії тяжких, однак від його вчинення будь - яких наслідків не наступило, так як він скоєний під контролем працівників міліції, здійснюючи оперативну закупку, незначний розмір збутого наркотичного засобу.

За місцем проживання ОСОБА_5 виключно позитивно характеризується ( т.1 а.с.127), працював до затримання на станції технічного обслуговування фарбувальником машин, на досудовому слідстві не заперечував обставини вчинення ним злочину, які підтвердив в апеляційному суді, що є обставинами, які пом'якшують покарання.

Тому, враховуючи наявність вказаних пом'якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин та враховуючи те, що злочин вчинений під контролем працівників міліції і будь-яких наслідків не наступило, незначну кількість наркотичного засобу, колегія суддів знаходить за можливе застосувати до ОСОБА_5 ст.69 КК України, пом'якшивши йому покарання за ч.2 ст.307 КК України. Дане покарання призначене ОСОБА_5 буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Зважаючи на суспільну небезпечність даного злочину та те, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів не вбачає підстав для застосування йому ст. 75 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні ним зазначених у вироку злочинів відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються зібраними у справі і перевіреними у судовому засіданні доказами і ніким не оспорюються.

Дії ОСОБА_4 за ч.2ст.15 ч.2 ст.307, ч.2 ст.307 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується покарання , обраного судом першої інстанції ОСОБА_4 то воно відповідає тяжкості злочину, даним про особу винного і визначено з урахуванням всіх обставин, що пом'якшують покарання, в тому числі і тих, на які в апеляціях посилається сам засуджений і його захисник. Зокрема, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_4 позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, його щире каяття і активне сприяння у розкритті злочину і те, що злочин вчинено ним вперше, що є обставинами, які пом'якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що дало можливості застосувати ст.69 КК України при визначенні покарання, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 і ч.2 ст.307 КК України. Своє рішення про призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.65 КК України, належним чином умотивував, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, два факти збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та те, що ініціатором придбання цих наркотичних засобів у ОСОБА_5 був ОСОБА_4. Тому колегія суддів знаходить це рішення переконливим.

У даному випадку призначене покарання ОСОБА_4 є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. А тому підстав для визначення ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.75 КК України колегія суддів не вбачає і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 і самого ОСОБА_4 не знаходить. Не є підставою для призначення ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 75 КК України і те, що він проживає із двома батьками, які є інвалідами третьої групи, що підтверджується довідками ( т.1 а.с.182-183).

Разом з тим, суд, призначаючи покарання ОСОБА_4 за сукупністю злочинів, безпідставно послався на ст. 69 КК України. Тому, в порядку ст. 365 КПК України, слід виключити з резолютивної частини вироку ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів.

Керуючись п. 11 Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року, ст.ст. 365, 366, КПК України від 1960 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду від 15 січня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити. Пом'якшити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України і вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України на 3(три) роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого, що є в його власності.

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України, виключити із призначеного покарання ОСОБА_4 на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів ст. 69 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: