Ухвала суду № 30998439, 21.03.2013, Апеляційний суд міста Києва

Справа № 11/2690/2222/2012 Категорія : ст.ст. 201 ч. 2, 265 ч. 1 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції Криворот О.О.Доповідач Балацька Г.О.

У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - суддіБалацької Г.О.,суддівГриненка О.І., Худика М.П., при секретарі Яртим А.О.,за участі прокурораТертичного О.А., захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, обвинуваченихОСОБА_9, ОСОБА_10,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 21 березня 2013 року кримінальну справу за апеляціями прокурора Павлової І.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2, не судимого,

та

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки с. Фастівець Фастівського районуКиївської області, громадянки України, працюючої головним інспектором сектору аналізу цінової кон'юнктури товару Київської регіональної митниці, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_3, не судимої, -

кожного, засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4.250,0 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10, кожного, звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на кожного з них обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні злочину за наступних обставин.

25.12.2009 року, згідно договору від 14.09.2009 року між ДП "Укрмедпостач" та компанією "Vamed Engineering GmbH & CO KG" (Австрія), на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 819 від 05.08.2009 року через Чопську митницю до України було ввезено автомобілі марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport", митне оформлення яких здійснювалося відділом митного оформлення № 7 Київської регіональної митниці (далі ВМО № 7 Київської регіональної митниці).

В той же час, 08.12.2009 року Кабінетом Міністрів України (далі КМУ) прийнято розпорядження № 1536-р "Про реєстрацію автомобілів для надання медичної допомоги як виробів медичного призначення", згідно якого КМУ погодився з пропозицією Міністерства охорони здоров'я щодо внесення до Державного реєстру виробів медичного призначення придбаних за бюджетні кошти адаптованих автомобілів спеціалізованих марки "Opel Combo" за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 для надання медичної допомоги як виробів медичної призначення.

Згідно Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого постановою КМУ № 1497 від 09.11.2004 року, медичні вироби включаються до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення на підставі рішення Держлікінспекції МОЗ України про державну реєстрацію, про що видається свідоцтво про державну реєстрацію медичних виробів.

Проте, реєстрація автомобіля марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport", як виробу медичного призначення не проводилась, свідоцтво про реєстрацію не видавалось, оскільки відповідно до листа "Український медичний центр сертифікації" № 697 від 17.12.2009 року вказані автомобілі не можна визначити як виріб медичного призначення, оскільки цей транспортний засіб не відповідає вимогам ДСТУ ЕN7032:2009 "Транспортні засоби медичні та їхнє застосування. Автомобілі швидкої медичної допомоги" (не пристосований для транспортування хоча б однієї особи на ношах), ДСТУ 4388:2005 "Вироби медичні.Класифікація залежно від потенційного ризику застосування. Загальні вимоги" (автомобіль не має жодного спеціалізованого медичного приладу чи устаткування).

Брокерські послуги при розмитненні автомобілів надавались "Укравто" на підставі договору № 342 від 23.12.2009 року з ДП "Укрмедпостач". При цьому, при заповненні вантажно-митної декларації № 100000011/2009/324558 провідним спеціалістом - брокером "Укравто" ОСОБА_11 у графі 33 "Код товару" задекларовано транспортні засоби за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 - "Моторні транспортні засоби спеціального призначення, основною метою застосування яких не є перевезення людей та вантажів, інші".

Відповідно до додатку до Тимчасової технологічної схеми митної оформлення товарів групи "прикриття", що переміщуються через митний кордон України, затвердженої наказом Київської регіональної митниці № 658 від 24.07.2009 року (далі Тимчасова технологічна схема митної оформлення товарів групи "прикриття"), товари, які класифікуються кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090, входять до переліку товарів групи "прикриття". У зв'язку з цим, з метою перевірки правильності класифікації вказаних автомобілів згідно з товарною номенклатурою Митного тарифу України, старшим інспектором ВМО № 7 Київської регіональної митниці ОСОБА_12, відповідно до вимог п. 4.3 Тимчасової технологічної схеми митного оформлення товарів групи "прикриття" та п. 26 розділу 3, п. 6.3. розділу 6 Порядку здійснення митного контролю й митного оформлення товарів із застосуванням вантажної митної декларації, затвердженого наказом Державної митної служби № 314 від 20.04.2005 року, було направлено запит № 23-86/09/425 від 29.12.2009 року до відділу номенклатури та класифікації товарів (далі ВН та КТ) Київської регіональної митниці.

Після отримання даного запиту начальником ВН та КТ Київської регіональної митниці ОСОБА_10 розгляд запиту шляхом накладання відповідної резолюції був доручений інспектору очолюваного нею відділу ОСОБА_9

29.12.2009 року ОСОБА_9, обіймаючи посаду інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ Київської регіональної митниці, діючи недбало, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не вжив заходів необхідних для правильної класифікації зазначеного товару, а на підставі лише наданих декларантом документів, прийняв, скріпив особистим номерним штампом і підписав рішення про визначення коду товару № КТ-100-3077-09 від 29.12.2009 року, яким в порушення Закону України "Про митний тариф" в частині застосування Основних правил (інтерпретації УКТЗЕД, п. 8.10.13 розділу ІІІ Порядку роботи відділу номенклатури та класифікації товарів регіональної митниці, митниці, відділу контролю митної вартості та номенклатури регіональної митниці, митниці при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затвердженого наказом Держмитслужби України № 667 від 07.08.2007 року, неправомірно підтвердив правильність класифікації автомобілів марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" у вантажно-митній декларації № 100000011/2009/324558 за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 як "моторні транспортні засоби спеціального призначення, основною метою застосування яких не є перевезення людей вантажів, інші".

ОСОБА_10, як начальник ВН та КТ Київської регіональної митниці, будучи службовою особою, не проконтролювала вичерпність вжитих ОСОБА_9 заходів для правильної класифікації товару, в тому числі щодо витребування ним у декларанта свідоцтва, яке б підтверджувало державну реєстрацію цього транспортного засобу, як виробу медичного призначення, та узгодила шляхом підписання прийняте останнім завідомо неправдиве рішення про визначення коду зазначеного вище товару.

Внаслідок таких недбалих дій інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ Київської регіональної митниці ОСОБА_9 та начальника ВН та КТ Київської регіональної митниці ОСОБА_10, на підставі виданого ними рішення про визначення коду товару № КТ-100-3077-09 від 29.12.2009 року, при митному оформленні автомобілів марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" у кількості 1000 одиниць за кодом УКТЗЕД 8705909090, замість коду УКТЗЕД 8703221000, було не донараховано ввізне мито у сумі 7.108.760,04 грн., акцизний збір у сумі 465.424,61 грн. та податок на додану вартість у сумі 1.514.836,93 грн., а всього митні платежі на загальну суму 9.089.021,58 грн., що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у виді заподіяння матеріальної шкоди на суму, яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В апеляції прокурор Павлова І.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи встановлених судом, що викладені у вироку, просить вирок скасувати в частині призначеного кожному з обвинувачених покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 і ОСОБА_10, кожному, призначити за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та на підставі ст. 75 КК України звільнити кожного від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

При цьому, прокурор вказує на те, що суд, призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, що наближене до мінімального, встановленого санкцією ч. 2 ст. 367 КК України, не врахував відсутність обставин, що його пом'якшують, психологічне ставлення обвинувачених до власних дій, відсутність критичної оцінки протиправної поведінки, наявність невідшкодованої шкоди у розмірі 9.089.021,58 гривень.

За таких самих підстав, на переконання прокурора, необґрунтовано встановлено і мінімальний іспитовий строк, передбачений ст. 75 КК України.

Крім того, апелянт звертає увагу і на те, що у мотивувальній частині вироку суд послався на умисний характер дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 тоді, як злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, за яким кваліфіковані дії обвинувачених, встановлює необережну форму вини.

А тому, прокурор в своїй апеляції просить також виключити дане посилання з мотивувальної часини вироку.

На апеляцію прокурора Павлова І.В. обвинуваченим ОСОБА_9 подано заперечення.

В апеляції захисник обвинуваченої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

На підтвердження своїх доводів, захисник посилається на те, що вирок суду ґрунтується на суперечливих доказах та його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, судом не надано належної об'єктивної оцінки, в тому числі, аргументованим показанням обвинуваченої ОСОБА_10, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_21 і іншим документам у справі, а в основу доведеності винуватості ОСОБА_10 покладено виключно обставину не проведення реєстрації автомобілів "Opel Combo" як виробу медичного призначення та не видання свідоцтва про реєстрацію.

Також, на думку апелянта, висновок КНДІСЕ № 478/11-18 від 01.02.2011 року судової автотоварознавчої експертизи, на який послався суд у вироку, є неналежним доказом, оскільки слідчим органом призначалася судова автотехнічна експертиза.

Разом з тим, захисник ОСОБА_8 звертає увагу і на постанову від 09.09.2011 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб Київської регіональної митниці у зв'язку зі здійсненням митного контролю та митного оформлення автомобілів "Opel Combo", які поставлялися для ДП «Укрмедпостач», за відсутністю в їх діях ознак, в тому числі, злочину, передбаченого ст. 367 КК України. Дане рішення було мотивоване тим, що діями зазначених осіб не заподіяно істотної шкоди, яка є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу вказаного кримінального закону. А тому, на переконання захисника, суд у вироку навмисно обійшов питання можливого заподіяння інкримінованими ОСОБА_10 діями тяжких наслідків, між тим кваліфікував її та ОСОБА_9 дії за ч. 2 ст. 367 КК України. Більш того, як зазначає захисник, про відсутність заподіяної матеріальної шкоди вказує також і відсутність в матеріалах справи жодного документального доказу стягнення з ДП "Укрмедпостач" при МОЗ України будь-яких податкових та митних платежів по контракту, відсутність рішення адміністративного суду з цього приводу, а також не заявлення по справі цивільного позову, оскільки для того немає підстав.

Таким чином, враховуючи наявні докази по справі у своїй сукупності, що не знайшли об'єктивної оцінки суду, на переконання апелянта, в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, а тому кримінальна справа підлягає закриттю.

Аналогічні доводи наведені і в апеляції обвинуваченої ОСОБА_10, яка також вважає, що справа відносно неї підлягає закриттю за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим.

При цьому, апелянт зазначає, зокрема, про те, що наявність свідоцтва про реєстрацію товару, як вироку медичного призначення, не є обов'язковою умовою класифікації його як спеціалізованого і така вимога не зафіксована жодним законодавчим актом, а використання автомобілів "Opel Combo" для надання медичної допомоги має документальне підтвердження.

Разом з тим, обвинувачений звертає увагу на те, що дані автомобілі закуповувалися державним підприємством за рахунок держаного бюджету, а тому, відповідно, всі податки і збори повинні надходити з державного бюджету. Таким чином, його - ОСОБА_9 діями, що узгоджуються з посадовою інструкцією та чинним законодавством, не завдано будь - якої шкоди державним інтересам.

Даним обставинам, як стверджує обвинувачений, не надано належної оцінки ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції, а сума збитків, що вказана у вироку, як зазначає ОСОБА_9, взята лише з Акту позапланової документальної перевірки, здійсненої Київською регіональною митницею від 22.10.2010 року. Посилається і на відсутність цивільного позову по справі.

А тому, на думку апелянта, враховуючи відсутність такої обов'язкової кваліфікуючої ознаки, як спричинення тяжких наслідків, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Заслухавши доповідь судді Балацької Г.О., пояснення прокурора про задоволення апеляції прокурора в повному обсязі, який також заперечував проти доводів апеляцій захисту, пояснення захисників та обвинувачених, що підтримали доводи своїх апеляцій та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю із-за відсутності в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, провівши судове слідство в частині дослідження даних про особу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та провівши судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_9 і ОСОБА_10, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів уважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляції захисника ОСОБА_8 та обвинувачених задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Справа в апеляційному суді розглядається після набрання чинності 20.11.2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (КПК України).

Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Цей порядок був визначений Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року зі змінами (КПК України 1960 року).

Вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, як наголошується в ст. 323 КПК України 1960 року.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дані вимоги судом першої інстанції дотримані і його висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10, кожного, у службовій недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до копії витягу з наказу начальника Київської регіональної митниці № 468-к від 20.06.2008 року, ОСОБА_9 призначений на посаду інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ Київської регіональної митниці, службові повноваження якого врегульовані посадовою інструкцією інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ, затвердженої начальником Київської регіональної митниці 01.07.2008 року (т. 23 а.с. 55, 57-62).

На підставі наказуначальника Київської регіональної митниці № 263-К від 17.05.2005 року, ОСОБА_10 призначена на посаду начальника ВН та КТ, яка діяла в межах повноважень, наданих посадовою інструкцією начальника ВН та КТ Київської регіональної митниці, затвердженої начальником Київської регіональної митниці 01.07.2008 року (т. 23 а.с. 63, 65- 69).

ОСОБА_10 під час досудового слідства, в судовому засіданні суду першої інстанції, в апеляції та в суді апеляційної інстанції, вказувала на обставини того, що вона перебувала на посаді начальника ВН та КТ Київської регіональної митниці, до функціональних обов'язків якої входило, зокрема, здійснення контролю за правильністю класифікації товарів згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТЗЕД) співробітниками відділу.

28.12.2009 року, за пропозицією начальника відділу митного оформлення № 7 ОСОБА_20, для проведення комісійного митного огляду автомобілів для надання медичної допомоги "Ореl Соmbо", що були ввезені ДП "Укрмедпостач" МОЗ України, митне оформлення яких повинно бути здійснено у найкоротший термін, нею був призначений інспектор сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ Київської регіональної митниці ОСОБА_9

29.12.2009 року до відділу надійшов запит з відділу митного оформлення № 7 щодо перевірки правильності класифікації ввезеного товару. В обґрунтуванні запиту було посилання на наказ Київської регіональної митниці від 24.07.2009 року № 658 "Про введення в дію Тимчасової технологічної схеми митного оформлення товарів "групи прикриття", що переміщуються через митний кордон України".

Разом із запитом був наданий пакет документів, який вона разом з запитом передала на виконання ОСОБА_9 В той же день Рішення про визначення коду товару нею було узгоджено та підписано.

За даним Рішенням про визначення коду товару було перевірено та підтверджено класифікацію автомобілів для надання медичної допомоги "Ореl Соmbо" за кодом УКТЗЕД 8705909090.

ОСОБА_9 в судовому засіданні також вказав на те, що він, перебуваючи на посаді інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ Київської регіональної митниці, в посадові обов'язки якого входив розгляд запитів оперативних підрозділів у напрямку визначення кодів товарів, приймання рішення про визначення коду товару, здійснення контролю за неухильним дотриманням громадянами та суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності вимог чинного законодавства з питань класифікації товарів згідно з УКТЗЕД, 29.12.2009 року, отримав від керівника свого підрозділу ОСОБА_10завдання щодо класифікації автомобілів швидкої допомоги "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", які надійшли до зони митного контролю ВМО № 7 Київської регіональної митниці.

Як в подальшому показав ОСОБА_9, запит щодо класифікації автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", мав певні особливості, оскільки вони надійшли до України на підставі міжнародної угоди на основі домовленості між Президентом Австрії та Прем'єр-міністром України на виконання Постанови КМУ № 819 від 05.08.2009 року, і, хоча питання митного оформлення цих автомобілів було врегульовано певними актами вищого органу виконавчої влади, разом з тим, законодавством, зокрема Законом України "Про митний тариф" та пояснення до УКТЗЕД, не було встановлено чітких критеріїв класифікації подібних автомобілів. Лист же ДМСУ від 11.08.2008 року № 11/2-29/8908-ЕП, що більш конкретно визначав ознаки, що дають змогу віднести вказані автомобілі до спеціалізованих, не був зареєстрований в Міністерстві юстиції і носив лише інформативний характер.

Разом з пакетом документів йому-ОСОБА_9 було надано, серед іншого, розпорядження КМУ № 1536-р від 08.12.2009 року, що містило код автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" згідно УКТЗЕД - 8705909090, яке було обов'язковим до виконання відповідно до п. 1.4 його посадової інструкції, затвердженої начальником Київської регіональної митниці 01.07.2008 року.

Після консультації зі своїм керівником ОСОБА_10, він вирішив, що класифікація даних автомобілів на підставі Розпорядження КМУ № 1536-р є правильною, оскільки воно безпосередньо стосувалося класифікації автомобілів, що надійшли, визначало сферу їх застосування - як медичних спеціалізованих.

Також він дослідив Постанову КМУ від 08.12.2009 року № 1353, яка також стосувалася автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", містила код 8705909090 та інформацію про те, що в перелік виробів медичного призначення внесено зміни - додано автомобілі спеціалізовані для надання медичної допомоги тощо.

Щоб виконати додаткові дії при перевірці правильності класифікації товару, направити запит до експертного підрозділу, він повинен був мати вагомі підстави, інакше такі дії розцінювалися б як умисне затягування митного оформлення товару внаслідок надіслання необґрунтованого запиту і потягло б дисциплінарну відповідальність.

Крім того, такий запит повинен підписуватися керівником відділу, а ОСОБА_10 йому роз'яснила, що підстав для прийняття рішення щодо класифікації товару достатньо.

Таким чином, з наведених показань обвинувачених убачається, що визначення коду товару покладалося на ВН та КТ Київської регіональної митниці, начальником якого була ОСОБА_10, яка дала завдання для його визначення підлеглому ОСОБА_9

ОСОБА_9 же, в свою чергу, не мав достатніх законодавчих підстав для його визначення, про що доповів ОСОБА_10, яка могла дати розпорядження для виконання додаткових дій про перевірку правильності класифікації товару шляхом направлення запиту до експертного підрозділу, разом з тим даної дії не учинила, вважаючи достатніми наведені вище підстави для прийняття рішення щодо класифікації товару.

При цьому з пояснень ОСОБА_9 також убачається, що митний огляд із залученням співробітника ВН та КТ Київської регіональної митниці відбувся до моменту направлення запиту ВН та КТ, хоча, зазвичай такий огляд проводиться тільки після надходження запиту до відділу в разі коли встановлено, що відомостей про товар недостатньо і на попередньому огляді не вдалося однозначно і повно зафіксувати всі необхідні для класифікації ознаки товару.

Дане не вказує, що проведення огляду за день до надходження запиту свідчить про надання декларантом завчасно повного комплекту документів, у тому числі і з визначеним кодом товару, який, згідно своїх службових повноважень, повинен був встановити ОСОБА_9, а ОСОБА_10 здійснити контроль за правильністю цього.

Крім того, згідно з оголошеними в судовому засіданні показаннями ОСОБА_9 на досудовому слідстві, приймаючи рішення про визначення коду товару від 29.12.2009 року він вважав, що автомобілі "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" зареєстровані у встановленому порядку як виріб медичного призначення і свідоцтво про державну реєстрацію є в наявності, а тому він не став витребовувати у декларанта зазначене свідоцтво (т.12 а.с.126-133).

Вказані висновки, підтверджуються показаннями свідків по даній справі.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_13, даних ним під час досудового слідства, що досліджені судом першої інстанції, він з 24.11.2009 року по 17.03.2010 року перебував на посаді заступника Міністра охорони здоров'я України, до посадових обов'язків якого входило кураторство медичної промисловості, фармацевтики та Державної інспекції контролю якості лікарських засобів та виробів медичного призначення, державного фармакологічного центру реєстрації лікарських засобів тощо.

Підконтрольний йому Департамент регуляторної політики у сфері обігу лікарських засобів МОЗ України розглядав питання державної реєстрації автомобілів "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport", однак, згідно з вимогами чинного законодавства, вони не могли бути зареєстровані як вироби медичного призначення, а тому і віднесені до автомобілів спеціального призначення згідно з кодом УКТЗЕД 8705909090 (т. 14 а.с. 39-44).

Свідок ОСОБА_14 під час досудового слідства, показання якої були досліджені в судовому засіданні, пояснила, що вона як начальник відділу державної реєстрації та оцінки відповідності медичних виробів, косметичних та дезінфекційних засобів Департаменту регуляторної політики у сфері обігу лікарських засобів та продукції у системі охорони здоров'я України МОЗ України, до компетенції якого відносилось організація робіт з проведення експертиз, спеціалізованої оцінки реєстраційних матеріалів та випробувань медичних виробів під час їх державної реєстрації як виробів медичного призначення, 25.11.2009 року, отримала на виконання окреме доручення Заступника Міністра ОСОБА_18 щодо необхідності у термін до 27.11.2009 року здійснити реєстрацію автомобілів спеціалізованих "Opel Combo", як виробу медичного призначення. В ході виконання доручення, нею було встановлено відсутність документів, наявність яких, відповідно до постанови КМУ № 1497 від 09.11.2004 року, що регулює порядок реєстрації, є обов'язковою для проведення державної реєстрації, про що вона доповіла директору департаменту ОСОБА_15 і підготувала відповідний лист за підписом останнього на ім'я Заступника Міністра ОСОБА_18

10.12.2009 року увесь пакет документів, який стосувався автомобілів "Opel Combo" був направлений на розгляд до ДП "Український медичний центр сертифікації" (далі "УМЦС") за підписом в.о директора департаменту ОСОБА_23

Листом № 697 від 17.12.2009 року ДП "УМЦС" проінформувало Департамент, що вказані автомобілі "Opel Combo" не можна визначити як виріб медичного призначення, посилаючись на те, що зміст та перелік наявних документів не відповідає вимогам постанови КМУ № 1497 від 09.11.2004 року; транспортний засіб не відповідає вимогам ДСТУ 4388:2005 "Вироби медичні. Класифікація залежно від потенційного ризику застосування. Загальні вимоги", ДСТУ 7032:2009 "Автомобілі швидкої медичної допомоги та їхнє устаткування, технічні вимоги та методи випробування" - автомобіль не пристосований для транспортування хоча б однієї особи на ношах і не має жодного медичного приладу чи устаткування; виробник - компанія не декларує транспортний засіб як виріб медичного призначення.

Після отримання такої відповіді, ОСОБА_23 усно поінформував заступника Міністра ОСОБА_18, що не можна зареєструвати зазначені автомобілі як виріб медичного призначення (т. 14 а.с. 61 - 65).

Аналогічні показання надані свідком ОСОБА_15, який додав, що неодноразово вказував на неможливість реєстрації автомобілів "Opel Combo" як виробу медичного призначення на нарадах у заступника Міністра ОСОБА_18 (т. 14 а.с. 49 - 55).

Такі ж обставини викладені і в показаннях свідка ОСОБА_23 під час досудового слідства, що досліджені судом першої інстанції (т. 14 а.с. 56 - 60).

Свідок ОСОБА_16 під час досудового слідства, пояснив, що він як заступник начальника відділу технічного контролю та аналізу ДП "УМЦС", без огляду автомобілів, порівняв присвоєний автомобілю "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" код УКТЗЕД 8705909090 з положеннями Наказу МОЗ України № 393 та виявив його відсутність в цьому наказі, а порівнявши призначення та конструктивні особливості автомобіля, що визначені заводом-виробником та компанією "Vamed Engineering GmbH & CO KG", з положеннями національних стандартів ДСТУ 7032:2009 "Автомобілі швидкої медичної допомоги та їхнє устаткування. Технічні вимоги та методи випробування", ДСТУ 4388:2005 "Вироби медичні. Класифікація залежно від потенційного ризику застосування. Загальні вимоги", встановив, що згідно з конструкцією та призначенням такі автомобілі не відповідають зазначеним нормативним документам. У ході роботи з представленими йому документами він дійшов висновку, що автомобілі "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" не відносяться до медичних виробів і в країні-походження та в країні, де він адаптувався, оскільки не відповідає вимогам і європейській Директиві 93/42.

За наявності встановлених невідповідностей національним стандартам, вказані автомобілі не могли бути ввезені в Україну за кодом УКТЗЕД 8705909090 (т. 14 а.с. 74-80).

Такі ж показання під час досудового слідства дав свідок ОСОБА_17 - заступник директора ДП "УМЦС", який підтвердив правильність висновку ДП "УМЦС" № 697 від 17.12.2009 року, зробленого ОСОБА_16, про неможливість за своїми технічними характеристиками віднести автомобіль "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" до автомобілів спеціального призначення.

Крім того, він-свідок у 2010 році оглядав вказаний автомобіль під час його експлуатації та встановив відсутність в ньому будь-якого доопрацювання, щоб могло свідчити про його віднесення до медичного виробу за відсутністю жодного медичного виробу чи устаткування (т. 14 а.с. 66-71).

Вказані вище обставини щодо відмови Департаменту регуляторної політики у сфері обігу лікарських засобів МОЗ України у реєстрації автомобілів "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" як виробу медичного призначення були освітлені під час досудового слідства свідком ОСОБА_18 - колишнім заступником Міністра охорони здоров'я України. При цьому він пояснював, що метою закупівлі автомобілів "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" було забезпечення транспортування лікаря до пацієнта у населених пунктах сільської місцевості.

Позиція свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні щодо можливості реєстрації автомобілів як виробу медичного призначення ґрунтується суто на його індивідуальній думці (т. 13 а.с. 239, т. 200 а.с. 164).

Директор ДП "Укрмедпостач" - свідок ОСОБА_19, під час досудового слідства, показання якого були перевірені в судовому засіданні, пояснив про те, що 14.09.2009 року ДП "Укрмедпостач", на виконання постанови КМУ № 819 від 05.08.2009 року "Про залучення ДП "Укрмедпостач" у 2009 році іноземного кредиту для реалізації інвестиційного проекту щодо забезпечення лікувально-профілактичних закладів обладнанням, транспортними засобами, виробами медичного призначення та лікарськими засобами під державну гарантію, було укладено договір поставки з австрійською компанією "Vamed Engineering GmbH & CO KG", за умовами якого остання, в тому числі, зобов'язалась поставити ДП "Укрмедпостач" автомобілі спеціалізовані для надання медичної допомоги марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" адаптовані у кількості 1000 одиниць, які, за умов цього договору, ДП "Укрмедпостач" мало провести державну реєстрацію вказаних автомобілів як виробів медичного призначення відповідно до розпорядження КМУ № 1536-р. Проте, Департаментом регуляторної політики у сфері обігу лікарських засобів МОЗ України було відмовлено у реєстрації, оскільки автомобілі "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" не відповідали державним стандартам автомобілів швидкої медичної допомоги. Вказані автомобілі не були внесені до Державного реєстру як вироби медичного призначення, свідоцтво про їх реєстрацію не видавалось, а тому вони не могли бути звільнені від сплати митних платежів.

В судовому ж засіданні свідок також вказав на те, що вказані вище автомобілі були призначені для надання медичної допомоги, а не швидкої (т. 13 а.с. 170-171, т. 200 а.с. 98).

Наведені показання спростовують позицію сторони захисту про те, що наявність свідоцтва про реєстрацію товару - автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", як виробу медичного призначення не є обов'язковою умовою для класифікації його як спеціалізованого.

Свідок ОСОБА_11 - провідний спеціаліст - брокер КГЦ "Укравто" під час досудового слідства, що стало предметом дослідження судом першої інстанції, послався на те, що при заповненні попередніх декларацій на автомобілі "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" у графі 33 "код товару" ним попередньо було задекларовано ці транспортні засоби за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 - "Моторні транспортні засоби спеціального призначення, основною метою застосування яких не є перевезення людей та вантажів". Цей код він вказав виходячи з документів наданих ДП "Укрмедпостач", які перевірялися у відділі ВН та КТ Київської регіональної митниці (т. 14 а.с. 113-118).

Під час досудового слідства аналогічні показання дала свідок ОСОБА_24 - провідний спеціаліст - брокер КГЦ "Укравто" (т. 14 а.с. 119-124).

Свідок ОСОБА_20 - начальник ВМО № 7 Київської регіональної митниці на час митного оформлення автомобілів, на досудовому слідстві вказував, що відповідно до Порядку роботи відділу номенклатури та класифікації товарів регіональної митниці, саме до компетенції ВН та КТ належить вирішення складних і спірних питань класифікації товарів, які виникають при здійсненні їх митного контролю і не можуть бути вирішені в підрозділі митного оформлення. Під час митного оформлення автомобілів марки "Opel Combo Twinport 1,4", з метою перевірки правильності класифікації товару, до ВН та КТ було направлено відповідний запит, по якому даним відділом було надано рішення про визначення коду товару № КТ-100-3077-09 від 29.12.2009 року, в якому інспектор сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ ОСОБА_9 підтвердив правильність класифікації автомобілів за кодом згідно з УКТЗЕД - 8705909090, що було узгоджено начальником ВН та КТ ОСОБА_10

В подальшому, на підставі вказаного рішення працівник ВМО № 7 ОСОБА_12 здійснив митне оформлення автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" у кількості 1000 одиниць за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090, при якому підлягали сплаті ввізне мито у розмірі 5% та податок на додану вартість 20 %, тоді, як при їх митному оформленні за кодом згідно з УКТЗЕД в товарній позиції 8703 митні платежі мали складати: ввізне мито 10%, акцизний збір, ставка якого становить 0,03 євро за куб.см., податок на додану вартість 20 % (т. 15 а.с. 214-219).

Такі ж показання під час досудового слідства дав свідок ОСОБА_12 - старший інспектор ВМО № 7 Київської регіональної митниці, який провів митне оформлення автомобілів за кодом УКТЗЕД, що був визначений рішенням ВН та КТ КРМ, що були предметом дослідження судом першої інстанції ( т. 14 а.с. 168-171).

Як пояснив свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні та під час досудового слідства, при розмитненніавтомобілів "Opel Combo" за кодом 8705909090 було відстрочено сплату митних платежів на підставі розпорядження КМУ № 1616-р від 23.12.2009 року (т. 13 а.с. 181 - 188, 198 - 205).

На підставі листа - роз'яснення Державної митної служби № 11/2-29/8908-ЕП від 11.08.2008 року, до моторних транспортних засобів спеціально призначення (товарна позиція 8705) відносяться спеціально сконструйовані або пристосовані для розміщення різних пристроїв, які надають їм можливість виконувати визначені нетранспортні функції, тобто основною метою застосування транспортного засобу цієї товарної позиції не є перевезення людей або вантажів (т. 18 а.с. 25).

Як вбачається з акту митного огляду автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", що розміщуються на СТЗ за актом № 23/094/129 від 28.12.2009 року, їх технічної документації, характеристики, комплектації та конструкції, немає підстав для їх віднесення до автомобілів, які призначені виконувати спеціальні нетранспортні функції (т. 31 а.с. 21-27).

Згідно з висновком експерта-товарознавця КНДІСЕ ОСОБА_25 № 5953/10-18 від 28.07.2010 року, присвоєння автомобілю марки "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" товарного коду УКТЗЕД 8705909090 та визначення його як спеціалізованого - не відповідає дійсності, так як ознак, що даний транспортний засіб може виконувати спеціальні функції, не виявлено (т. 5 а.с. 3-5 з додатками до висновку).

Згідно з даними акту службової перевірки Державної митної служби України № 4/2011 від 04.02.2011 року, враховуючи характеристики автомобілів марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport", а саме, призначення для перевезення пасажирів, вони повинні класифікуватись за кодом 8703221000 згідно з УКТЗЕД з нарахуванням всіх обов'язкових платежів, передбачених діючим законодавством (т. 18 а.с. 212 - 225).

Встановлені дані підтверджуються, висновком судової автотоварознавчої експертизи № 478/11-18 від 01.02.2011 року, автомобіль "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" не відносяться до технічних засобів, які спеціально адаптовані для надання медичної допомоги товарів, і за своїми технічними характеристиками не підлягають класифікації за товарним кодом УКТЗЕД 8705909090.

За сукупністю своїх властивостей, ці автомобілі відносяться до коду УКТЗЕД № 8703221000.

Для можливості класифікації автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" за кодом УКТЗЕД 8705909090, фактично слід виконати комплекс дослідно - конструкторських робіт, який співвідноситься із розробкою нового ТЗ, оскільки слід внести значні зміни в конструкцію його кузова, салону та інших систем, вузлів і агрегатів (т. 17 а.с. 101-111).

Експерти КНДІСЕ ОСОБА_26 та ОСОБА_27 підтвердили в судовому засіданні свій висновок.

Правильність даних висновків у колегії суддів сумніву не викликають, навіть виходячи з доводів апеляції захисника ОСОБА_8 про те, що слідчим було призначено проведення судової автотехнічної експертизи на підставі постанови від 28.12.2010 року (т. 17 а.с. 82-86), а проведена судова автотоварознавча експертиза від 01.02.2011 року (т. 17 а.с. 101-111), що є просто механічною опискою слідчого.

Будь-яких інших доводів щоб ставити під сумнів ґрунтовність експертного висновку в апеляціях захисту не приведено.

Відповідно до даних акту службового розслідування Державної митної служби України № 4/2011 від 04.02.2011 року, інспектором ВН та КТ ОСОБА_9 та начальником ВН та КТ ОСОБА_10 неналежно виконані свої службові обов'язки при здійсненні перевірки правильності класифікації та кодування товару - автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", що слідували на адресу ДП "Укрмедпостач", чим порушено вимоги:

- пунктів 10 та 12 розділу Порядку роботи відділу номенклатури та класифікації товарів регіональної митниці, митниці, відділу контролю митної вартості та номенклатури регіональної митниці, митниці при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затвердженого наказом Держмитслужби України № 667 від 07.08.2007 року;

- закону України № 2371-ІІІ "Про Митний тариф України" від 05.04.2001року в частині застосування Основних правил інтерпретації УКТЗЕД;

- пунктів 2.1., 2.2., 2.16 посадової інструкції інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів відділу номенклатури та класифікації товарів, затвердженої начальником КРМ Макаренком А.В. 01.07.2008 року - ОСОБА_9 та пунктів 2.2., 2.4 посадової інструкції начальника відділу номенклатури та класифікації товарів, затвердженої начальником КРМ Макаренком А.В. 01.07.2008 року, - ОСОБА_10 (т. 19 а.с. 68-114).

На підставі даних акту № 25/10/100000000/04653147 від 22.10.2010 року позапланової документальної перевірки дотримання ДП "Укрмедпостач" законодавства України з питань митної справи за період з 30.12.2009 року по 05.02.2010 року та розрахунком податкових зобов'язань до бюджету, наведеним у додатку № 2 до акту, невірне визначення коду товару автомобілів марки "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" призвело до заниження податкових зобов'язань на суму 9 089 021,58 грн.(т. 19 а.с. 3-18, 24-46).

Окружним адміністративний судом міста Києва 06.11.2012 року був розглянутий адміністративний позов ДП "Укрмедпостач" щодо непогодження з податковим повідомленням, прийнятим на підставі вказаного акту, відносно встановлення коду УКТЗЕД 8705909090 автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", що на його думку відповідає вимогам чинного законодавства, проте в задоволенні даного позову відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.02.2013 року дане рішення залишено без змін.

Із листа Державної митної служби №11/2-10.15/4297 від 15.03.2011 року вбачається, що при митному оформленні автомобілів марки "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" у кількості 1000 одиниць за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 замість коду згідно УКТЗЕД 8703221000 було не донараховано ввізне мито у сумі 7108760,04 грн., акцизний збір у сумі 465424,61 грн. та податок на додану вартість у сумі 1514836,93 грн., а всього митні платежі на загальну суму 9 089021,58 грн. (т. 23 а.с. 49 - 50).

Висновком судової почеркознавчої експертизи № 539/1 від 05.01.2011 року підтверджено, що два підписи та рукописний текст у рішенні № КТ-100-3077 від 29.02.2009 року виконані відповідно ОСОБА_10 і ОСОБА_9 (т.17 а.с.124-128).

Дані висновки обвинуваченими не оспорюються.

Згідно з наданими даними ДП "Український медичний центр сертифікації", автомобілі марки "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", які поставлялись компанією "Vamed Engineering GmbH & CO KG" згідно з договором від 14.09.2009 року, не відповідають положенням національних стандартів медичних виробів і автомобілів швидкої медичної допомоги (т. 17 а.с. 37-76).

Відповідно до положень постанови КМУ від 25.12.2002 року № 1986 "Про порядок здійснення митного контролю, оформлення та пропуску через митний кордон України товарів, щодо переміщення яких установлено обмеження", митний контроль, оформлення та пропуск через митний кордон України товарів, щодо переміщення яких установлено обмеження, здійснюється митним органом на підставі дозволу уповноваженого органу, що виконує відповідні контрольні функції.

Узагальнений Перелік документів, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, затверджено постановою КМУ № 80 від 01.02.2006 року. До цього переліку включено, у тому числі, документи, які відповідно до законодавчих актів видаються державними органами для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України.

Згідно з пунктом 1 Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого постановою КМУ від 09.11.2004 року № 1497, ввезення на митну територію, реалізація та застосування в Україні медичних виробів дозволяється тільки після їх державної реєстрації. Товари за кодом 8705909090 згідно з УКТЗЕД включені до Переліку медичних виробів, що підлягають державній реєстрації (перереєстрації) в Україні, затверджені наказом МОЗ України від 04.08.2005 року № 393 (чинного на момент вчинення злочину).

Згідно із ст. 313 Митного Кодексу України в редакції на момент вчинення злочину, класифікація, тобто віднесення товарів до класифікаційних групувань, зазначених в УКТЗЕД, здійснюється митними органами. Рішення митних органів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов'язковими для підприємств і громадян.

При цьому класифікація товарів для цілей митного оформлення здійснюється згідно з вимогами Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, що є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України від 05.04.2001 року "Про митний тариф України", відповідних приміток до розділів та груп, текстового опису товарних позицій, та тих характеристик товару, які є визначальними для класифікації. Згідно п. 2.9 Технологічної схеми роботи відділу номенклатури та класифікації товарів при взаємодії з підрозділами митного оформлення Київської регіональної митниці, затвердженої наказом Київської регіональної митниці від 26.03.2007 року № 273, код товару, зазначений у будь-яких документах, наданих разом із запитом, не є визначальним для класифікації при митному оформленні товарів, а носить інформативний (довідковий) характер.

Таким чином розпорядження КМУ № 1536-р та постанова КМУ № 1353 не є підставами для визначення коду згідно з УКТЗЕД, що підтверджується висновком службової перевірки Державної митної служби України № 4/2011 від 04.02.2011 року щодо законності дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10, згідно з яким автомобілі марки "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" повинні класифікуватись за кодом 8703221000 згідно з УКТЗЕД, з нарахуванням всіх обов'язкових платежів, передбачених діючим законодавством (т. 18 а.с. 219).

Заступником відділу контролю митної вартості та класифікації товарів Київської регіональної митниці скасовано рішення ОСОБА_9 про визначення коду товару від 29.12.2009 року № КТ-100-3007-09.

Дане рішення було оскаржено ДП "Укрмедпостач" в адміністративному порядку і постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.06.2012 року у справі № 2а-3936/12/2670 в задоволенні позову ДП "Укрмедпостач" до Київської регіональної митниці про визнання неправомірними дій відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду України від 06.09.2012 року дану постанову залишено без змін.

З метою запобігання випадкам ухилення підприємствами та громадянами від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) було розроблено Порядок роботи відділу номенклатури та класифікації товарів регіональної митниці, митниці, відділу контролю митної вартості та номенклатури регіональної митниці, митниці при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затверджений наказом Державної митної служби України № 667 від 07.08.2007 року.

Цим Порядком саме на відділ номенклатури та класифікації товарів покладено прийняття рішення про визначення коду товару. При цьому для розв'язання складних питань класифікації товару Порядком передбачена можливість відділу підготувати запит до митного органу вищого рівня, витребувати додаткові документи і відомості, що містять визначальні характеристики товару, або звернутися до експертного підрозділу.

Судом першої інстанції досліджені і речові докази по справі:

- оригінал рішення ВН та КТ Київської регіональної митниці про визначення коду товару № КТ-100-3077-09 від 29.12.2009 року, а також оригінал запиту № 23-86/09/425 від 29.12.2009 року з доданими документами, вилученими 18.10.2010 року у ВН та КТ Київської регіональної митниці, якими підтверджено неправильність класифікації автомобілів марки "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" у ВМД № 100000011/2009/324558 за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 як "Моторні транспортні засоби спеціального призначення, основною метою застосування яких не є перевезення людей та вантажів, інші" (т. 17 а.с. 171 - 247, т. 18 а.с. 1 - 12);

- оригінал рішення ВН та КТ Київської регіональної митниці про визначення коду товару № КТ-100-3077-09 від 29.12.2009 року, прийнятого інспектором ОСОБА_9 і узгодженого начальником відділу ОСОБА_10, що вилучені 26.01.2011 року в КГЦ "Укравто" (т. 18 а.с. 16 - 21);

- лист Державної митної служби № 11/2-29/8908-ЕП від 11.08.2008 року "Про класифікацію згідно з УКТЗЕД моторних транспортних засобів" та оригінал листа ознайомлення з ним працівників ВН та КТ Київської регіональної митниці, вилучених у ВН та КТ Київської регіональної митниці 16.03.2011 року (т. 18 а.с. 25 - 32);

- оригінал вантажно-митної декларації № 100000011/2009/324558, за якою старшим інспектором ВМО № 7 Київської регіональної митниці ОСОБА_12 під час митного оформлення автомобілів марки "Opel Combo Adaptid 1,4 Twinport" було направлено запит № 23-86/09/425 від 29.12.2010 року до ВН та КТ Київської регіональної митниці з метою перевірки правильності класифікації вказаних автомобілів згідно з товарною номенклатурою Митного тарифу України (т. 18 а.с. 69 - 75);

- оригінали 167 вантажно-митних декларацій з товарно-супровідними документами до них, за якими в період з 30.12.2009 року по 05.02.2010 року, на підставі рішення про визначення коду товару № КТ-100-3077-09 від 29.12.2009 року, проведено митне оформлення автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" у кількості 1000 одиниць, поставлених компанією "Vamed Engineering GmbH & CO KG" (Австрія) згідно договору від 14.09.2009 року. При розмитненні автомобілів за вказаними ВМД, внаслідок невірної їх класифікації за кодом 8705909090 згідно УКТЗЕД були недонараховані митні платежі в сумі 9089021,58 грн. (т. 31 а.с. 1 - т. 55 а.с. 195);

- оригінал договору поставки від 14.09.2009 року між ДП "Укрмедпостач" та компанією "Vamed Engineering GmbH & CO KG", в якому остання, серед іншого, зобов'язалась поставити ДП "Укрмедпостач" автомобілі спеціалізовані "Opel Combo" адаптовані у кількості 1000 штук (т. 26 а.с. 106 - 183, т. 29 а.с. 179 - 185) та інші.

Отже, з урахуванням викладеного, слід прийти до висновку про те, що ОСОБА_9, як інспектор сектору контролю за правильністю класифікації товару ВН та КТ Київської регіональної митниці, повинен був в силу своїх повноважень та наданого йому доручення начальника вказаного відділу ОСОБА_10 визначити код товару згідно з УКТЗЕД- автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" , а при виникненні сумнів в правильності класифікації цих автомобілів за кодом згідно з УКТЗЕД 8705909090 в товарній позиції 8703, що першочергово був в супровідних документах на даний товар, повинен був витребувати додаткову інформацію про характеристики автомобілів, чого він не зробив, не скориставшись своїм правом направити запит до "ДМСУ" чи звернутися до експертної установи, а порадився лише з керівником відділу ОСОБА_10, яка, в свою чергу, при виконанні нею своїх службових повноважень по контролю за правильним встановленням класифікації товару, при наявності сумнівів щодо його правильної класифікації, затвердила рішення про визначення коду автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" згідно з УКТЗЕД 8705909090, замість коду згідно з УКТЗЕД 8703221000, що потягло за собою не донарахування митних платежів на загальну суму 9089021,58 грн., що в 250 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а отже спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Доводи захисту про те, що не донараховані митні платежі, не змогли спричинити тяжкі наслідки державним інтересам, оскільки поставка вказаних автомобілів відбувалася по державній програмі для державних установ, що фінансуються з державного бюджету, - є безґрунтовними, що випливає і з наведених вище рішень адміністративних судів, які, зокрема погодилися з висновком Київської регіональної митниці, що необґрунтована класифікація автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport" згідно з УКТЗЕД 8705909090 призвели до порушення ДП "Укрмедпостач" законів України " Про Митний тариф України" та заниження податкового зобов'язнання по сплаті мита, порушення Закону України "Про ставки акцизного збору на деякі транспортні засоби та кузови до них" та заниження податкового зобов'язання по сплаті акцизного збору, а також порушення Закону України "Про податок на додану вартість" в частині визначення бази оподаткування податком на додану вартість для товарів, які ввозяться на митну територію України, та заниження податку на додану вартість.

Сплата по донарахованих митних платежах була лише відстрочена на підставі розпорядження КМУ № 1616-р від 23.12.2009 року.

Не є підставою для невизнання спричинення тяжких наслідків по справі в результаті дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 і відсутність цивільного позову в даній справі.

Вирішення питання щодо порядку сплати по донарахованих митних платежах, проводиться в іншому порядку.

На переконання колегії суддів, постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 09.03.2011 року відносно ряду службових осіб Київської регіональної митниці по причетності їх до митного контролю та митного оформлення автомобілів "Opel Combo Adapted 1,4 Twinport", у зв'язку з не заподіянням їх діями істотної шкоди, ніяким чином не вказує на не спричинення тяжких наслідків діями ОСОБА_9 і ОСОБА_10, що були в силу наданих ним службових повноважень відповідальними за класифікацію товару, який підлягав митному оформленню (т. 1 а.с. 57-64).

Таким чином, дослідивши всі докази по справі, в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, кваліфікувавши дії кожного з них за ч. 2 ст. 367 КК України.

При цьому заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора про безпідставність посилання в мотивувальній частині вироку на умисний характер дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 при вказаних обставинах вчинення ними злочину, що характеризується необережною формою вини, що підлягає виключенню з вироку.

Підстав для скасування вироку, у тому числі для закриття провадження по справі, як про те прохання висловлено в апеляціях захисту, колегія суддів не убачає.

Колегія суддів не знаходить і явної несправедливості призначеного ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання, внаслідок м'якості, як на цьому наголошує прокурор в апеляції.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховано характер, суспільну небезпечність і тяжкість вчиненого ними злочину, що віднесений законом до злочинів середньої тяжкості, дані про особу кожного з них та призначеного покарання не у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 367 КК України, що є необхідним і достатнім для виправлення кожного з них та попередження нових злочинів.

При цьому, судом першої інстанції також обґрунтовано було враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем колишньої роботи і проживання характеризується позитивно, має відзнаки за сумлінну роботу на посаді інспектора сектору контролю за правильністю класифікації товарів ВН та КТ Київської регіональної митниці, одружився та його дружина перебуває у стані вагітності.

Обставини, на які ОСОБА_9 посилається в апеляції про те, що у нього немає нагород, не встановлювалися судом першої інстанції.

Що стосується обвинуваченої ОСОБА_10, то вона теж до кримінальної відповідальності не притягувалась, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, теж має відзнаки за сумлінну роботу.

Судом не встановлені обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання кожного з обвинувачених, що прокурором в апеляції не оспорюється.

Не можуть слугувати обставинами щодо визнання м'якості призначеного обвинуваченим покарання, на які прокурор послався в апеляції, про те, що судом при призначенні покарання не враховане психологічне ставлення обвинувачених до власних дій та відсутність критичної оцінки протиправної поведінки, оскільки вони можуть бути розціненими як обставини захисту кожного з них.

Не є ґрунтовними і посилання прокурора в апеляції на наянвісь невідшкодованої шкоди, бо цивільний позов по справі не заявлявся.

Правильність застосування до кожного з обвинувачених положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов'язків, прокурором в апеляції не заперечується.

Інших підстав, щоб вказувати на м'якість призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, в апеляції прокурора не приведено.

З урахуванням наведеного, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляції захисника та обвинувачених - задоволенню не підлягають.

Керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора Павлової І.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, частково задовольнити, апеляції захисника ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 26.11.2012 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на умисний характер дій обвинувачених по вчиненню кожним з них злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

С У Д Д І :

Балацька Г.О. Гриненко О.І. Худик М.П.