Постанова № 30985475, 24.04.2013, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2013 р. Справа № 5008/931/2012

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Галушко Н.А.

суддів Краєвської М.В.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційну скаргу Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 04-18/55 від 11.01.2012р.

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 28.12.2012 р.

у справі № 5008/931/2012

за первісним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, с. Порошково, Перечинський район, Закарпатська область

та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, с. Тур'я Ремета, Перечинський район, Закарпатська область

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивачів Відділ освіти Перечинської районної державної адміністрації, м. Перечин

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ПП "Проектпродсервіс", м. Ужгород

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 83 від 21.08.2012 року

та за зустрічним позовом Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

до відповідачів: фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, с. Порошково, Перечинський район, Закарпатська область

фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, с. Тур'я Ремета,Перечинський район, Закарпатська область

про стягнення суми 29 000 грн. та суми 23 000 грн. штрафу

за участю представників ( за первісним позовом):

від позивачів - ОСОБА_5-представник;

від відповідача - ОСОБА_6-представник;

від третіх осіб - не з'явились

Представникам роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 81 1ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 28.12.2012р. у справі №5008/931/2012 (суддя Йосипчук О.С.) первісні позовні вимоги задоволено: визнано недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 83 від 21.08.2012року у справі № 03-64/2012; стягнено з Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в дохід Державного бюджету судовий збір у сумі 1073 грн.; у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, м. Ужгород подано апеляційну скаргу № 04-18/55 від 11.01.2012р. в якій просить рішення господарського суду Закарпатської області від 28.12.2012р. скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог, зустрічні позовні вимоги задоволити, посилаючись на те, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, є необгрунтоване через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими. Зокрема, скаржник посилається на те, що оскільки позивачами не спростовані доводи скаржника про наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів, а висновки спірного рішення №83 - визнані то, відповідно, відсутні підстави для скасування рішення адміністративної колегії. Також, скаржник вважає, що рішення суду прийнято за відсутності належної оцінки обставин справи в їх сукупності з ігноруванням положень Законів України «Про Антимонопольний комітет України», « Про захист економічної конкуренції», «Про здійснення державних закупівель».

Позивачами подано заперечення на апеляційну скаргу б/н від 04.03.2013р., та б/н від 04.03.2013р., в яких просять рішення господарського суду Закарпатської області від 28.12.2012р. залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відділом освіти Перечинської районної державної адміністрації подано пояснення №01-11/408 від 23.04.2013р., в якому вважає вимоги позивачів обґрунтованими і безпідставним притягнення їх до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд встановив наступне.

як вбачається із матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.08.2012 №83 у справі № 03-64/2012 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_3" дії вказаних осіб визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по закупівлі за державні кошти відділом освіти Перечинської РДА послуг з постачання готової їжі учням гімназії ІІ-ІІІ ст. м. Перечин; по закупівлі відділом освіти Перечинської РДА послуг з постачання готової їжі учням ЗОШ І-ІІІ ст. с. Порошково; по закупівлі відділом освіти Перечинської РДА послуг з постачання готової їжі учням ЗОШ І-ІІІ ст. с. Т.Бистра; по закупівлі відділом освіти Перечинської РДА послуг з постачання готової їжі учням ЗОШ І-ІІ ст. с.П.Гута; по закупівлі відділом освіти Перечинської РДА послуг з постачання готової їжі учням ЗОШ І-ІІ ст. с.Т.Поляна.

За вказане порушення, відповідно до ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у загальному розмірі 29 000грн. та на ФОП ОСОБА_3 в загальному розмірі 23 000грн., який обчислено з розрахунку 10 відсотків річної виручки попереднього року.

Зокрема у рішенні від 21.08.2012 №83 у справі № 03-64/2012 Адміністративна колегія зазначає, що порушення з боку учасників процедури закупівлі законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів підтверджується, зокрема наданням учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення, з однаковими граматичними та стилістичними помилкам, одночасно (однаковість та послідовність дій) звернення до банківських установ та податкової інспекції за отриманням і фактичним отриманням необхідних довідок.

ФОП ОСОБА_2 та та ФОП ОСОБА_3 заявлено позовні вимоги до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 83 від 21.08.2012 року.

Щодо заявлених первісних позовних вимог судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб"єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб"єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб"єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб"єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ч.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів ч.3 ст.6 названого Закону України для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Згідно із ч.2 ст.7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи, здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти, при проведенні торгів, в яких взяли участь позивачі регулювались Законом України «Про здійснення державних закупівель», згідно ч.1 ст.16 якого замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті

Відповідно до ч.1 ст.29 Законом України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно із ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

В матеріалах справи відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв»язку із виявленням змови їх учасників, що передбачено ст..17, 29 Закону. Навпаки, матеріалами справи підтверджується проведення торгів та визначення замовником переможців торгів.

Щодо схожості в оформленні документів позивачами, а саме: однакових описках в поданих документах, співпадіння стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати), отримання довідок в одних установах та однотипності оформлення документації, про що зазначено у спірному рішенні адміністративної колегії №83, судова колегія зазначає, що останнє не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій та не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів з огляду на наступне.

Відповідно до п.8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Як вбачається із матеріалів справи, позивачі є самостійними і незалежними суб»єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав свою пропозицію конкурсних торгів. Учасники надали пропозиції, які є різними за визначальним критерієм для обрання переможця - ціною.

Антимонопольним комітетом помилково не взято до уваги, що ціна за одиницю продукції у позивачів була різною: ФОП ОСОБА_2 пропонувала ціни 7,90-8,00грн., ФОП ОСОБА_3 запропоновано по всіх лотах 8,20грн.

Як вбачається із протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 29.12.2011р. ФОП ОСОБА_2 заявлено пропозиції по семи лотах, а ФОП ОСОБА_3 взяв участь у торгах по 18 лотах (а.с.171-173).

З огляду на викладене, судова колегія прийшла до висновку, про відсутність домовленості між позивачами спотворити результати торгів внаслідок усунення конкуренції між ними, оскільки зважаючи на невелику різницю в цінах за одиницю продукції між останніми, вони не могли бути впевнені у виграші з іншими учасниками торгів, що підтверджується результатами по лотах №№1,3,6. Вищезазначеній обставині не надано оцінку скаржником, що призвело до неповного з»ясування обставин справи при прийнятті рішення №83.

Окрім того, судова колегія зазначає, що як вбачається із матеріалів справи, позивачі не перемогли у переважній частині торгів по лотах, що підтверджує відсутність причинного зв»язку між однаковим оформленням документації та можливістю внаслідок цього усунути конкуренцію, змагальність між учасниками торгів і досягти перемоги на торгах.

Отже, за таких обставин, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування позивачами спільно конкурсних пропозицій чи ціни на торгах, необґрунтованого її підвищення чи заниження спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції на торгах, а також за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів в ході проведення цих торгів, схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті пропозицій конкурсних торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Окрім того, судова колегія вважає, що відсутність у позивачів інформації як щодо кількості можливих учасників торгів по кожному лоту, так і їх цінових пропозицій, частково однакове оформлення документації на торги при запропонованих різних цінах не могло сприяти усуненню конкуренції чи спотворенню її результатів, в зв»язку із чим у скаржника не було правових підстав визнавати порушення позивачами Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також судова колегія зазначає, що факт родинних зв»язку між позивачами, на який наголошує скаржник а апеляційній скарзі, документально не підтверджений і не може бути належним та допустимим доказом у даній справі, як доказ узгоджених дій позивачів під час участі у торгах..

Щодо заявлених зустрічних позовних вимог Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 про стягнення суми 29 000 грн. та суми 23 000 грн. штрафу , накладеного оспорюваним рішенням, останні не підлягають до задоволення, оскільки суд прийшов до висновку, що рішення адміністративної колегії не відповідає чинному законодавству і, у зв'язку зі чим констатував наявність підстав для визнання його недійсним.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі.

Не береться до уваги посилання скаржника в апеляційні скарзі на факт визнання ОСОБА_2 вчиненого ним порушення щодо підготовки документації конкурсних торгів, про що зазначено у поясненні позивача 1(а.с.199), при попередньому розгляді справи адміністративною колегією, оскільки вищезазначене стосується лише факту оформлення документації, а не спотворення результатів торгів, оскільки цінова пропозиція, яка є різною у позивачів, є визначальною і формується в залежності від можливостей господарюючого суб»єкта.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суди ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення господарського суду Закарпатської області від 28.12.2012р. у справі №5008/931/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду Закарпатської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 29.04.2013р..

Головуючий - суддя Галушко Н.А.

Суддя Краєвська М.В.

Суддя Орищин Г.В.