Рішення № 30857475, 17.04.2013, Шевченківський районний суд м. Запоріжжя

№ 827/2059/2012

пр.2/336/15/2013

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2013 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого - судді Суркової В.П.,

при секретарі Рубановій А.О.,

з участю представника

позивачки ОСОБА_1,

представника відповідача

ОСОБА_2 ОСОБА_3В,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк», приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, Шевченківського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватного підприємства «Нива-В.Ш.», ОСОБА_2 прол визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання дій виконавчої служби незаконними, визнання прилюдних торгів недійсними, визнання свідоцтва про придбання нерухомоо майна з прилюдних торгів недійсними, -

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2012 року ОСОБА_4 звернулась до суду з зазначеним позовом, який уточнила у процесі розгяду справи.

В обгрунтування позову посилається на те, що 28.08.2006 року між нею та ОСОБА_6 комерційним інноваційним банкеом «Укрсиббанк», правонаступником якогого є Публічне акціонерне товариство «Укрсиббанк», були укладені наступні договори: про надання споживчого кредиту № 11031621000 від 28.08.2006 року, за умовами якого банк надав їй грошові кошти у сумі 25000 доларів США для купівлі квартири на строк до 27.08.2021 року; про надання споживчого кредиту № 11032643000 від 28.08.2006 року, за умовами якого банк нада їй грошові кошти у формі поновлюваної кредитної лінії в національній валюті в сумі ліміту поновлюваної кредитної лінії, що дорівнює 860 грн. на строк до 28.08.2026 року; додаткова угода про встановлення ліміту овердрафту № 1 від 28.08.2006 року до доовору про відкритття карткового рахунку та видачу платіжної картки № Eim2 ЗП 354769/393 від 14.08.2006 року.

З метою забезпечення виконання вказаних договорів між ними також одночасно був укладений договір іпотеки, згідно з яким ОСОБА_4 передала банку в іпотеку трьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1. Свої обовязки за переліченими договорами до 2009 року позивачка виконувала належним чином.

Потім, у звязку з крадіжками майна та коштів, опинилась в цей період у скрутному фінансовому стані та звернулаь до банку з заявою про реструктуризацію боргу шляхом надання крекдитних канікул, але банк їй у цьому відмовів. 27.04.2010 року державний виконавець Борисенко В.С. повідомив її про наявність виконавчого провадженя з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса зі звернення стягнення на належну їй квартиру для погашення заборгованості перед ПАТ «Укрсиббанком» у сумі 27827,23 грн. Державний виконавець ознайомив її з постановою про відкриття виконавчого провадження та розяснива її права, як учасника виконавчого провадження, у тому числі право на укладення мирової угоди зі стягувачем. 06.09.2010 року, 14.09.2010 року та 18.10.2010 року вона зняла частину коштів зі свого депозитного рахунку, обміняла їх на долари США та погасила борг у сумі 1800 доларів США. Ніякої коресподенції від банку вона не отримувала. 03.01.2012 року державний виконавець Шевченківського ВДВС ОСОБА_7 зателефонував їй та повідомив про те, що належна їй квартира вже продана з прилюдних торгів, а 17.01.2012 року вона отримала про це письмове повідлмлення. Вважає, що виконавчий напис нотаріусу був вчинений з порушенням діючого законодавства, оскільки вона не була попереджена про зміст порушених зобовязань та їй не був наданий 30-денний строк для погашення заборгованості.

Просила визнати винавчий напис нотаріусу таким, що не підлягає виконанню Крім того, зазначила, що письмову вимогу від банку, звіт про оценку квартири, постанови про відкриття та закінчення виконавчого провадження, про оцінку квартири та повідомлення про проведення прилюдних торгів вона не отримувала. ПАТ «Укрсиббанк» передчасно звернувся до нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, не виконавши вимоги ст. 35 Закону України «Про іпотеку», без належного попередження про це іпотекодавця, у виконавчому написі нотаріусу не зазначена на підставі саме якого договору у ній виникла заборгованість перед ПАТ «Укрсиббанком», що робить не можливим перевірку правильності розрахунку заборгованості, а тому вона не мала змоги ані перевірити правильність розрахунку заборгованості, ані погасити заборгованість у добровільному порядку. Нотаріус не мав права вчиняти виконавчого напису, оскільки договір про надання споживчого кредиту № 11031621000 та договір про надання споживчого кредиту №11032643000 не були укладені в нотаріально-посвідченій формі. Стаття 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 у редакції, яка діяла на той момент, не передбачала такий позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як виконавчий напис нотаріусу. Також позивачка вважає, що Банком були порушені норми діючого законодавства при поданні заяви про повторне відкриття виконавчого провадження, оскільки у вересні - жовтні 2010 року позивачка частково погасила свій борг за кредитними договорами у сумі 1800 доларів США, а тому сума її реального боргу та сума вказана Банком до стягнення не співпадають.

Позивачка вважає організацію та проведення прилюдних торгів незаконною, тому що жодних дій, направлених на досягнення згоди щодо ціни продажу предмету іпотеки Банком здійснено не було. Органом стягнення не вжито дій, спрямованих на встановлення того, чи досягли іпотекодавець та іпотекодержатель згоди щодо початкової ціни продажу, чи можливо використовувати в даному випадку оцінку майна, проведену спеціалізованою організацією. Державному виконавцю було відомо, що технічний паспорт квартири не відповідає фактичному плану квартири, оцінювачу були надані завідомо не відповідаючи дійсності документи, що призвело до порушень при оцінці майна. При проведенні публічних торгів для визначення стартової ціни використовувався звіт про оцінку майна, який на час проведення прилюдних торгів був недійсним. За відсутності повідомлення сторін виконавчого провадження про оцінку арештованого майна державний виконавець не мав права здійснювати дії, направлені на організацію проведення торгів. Відповідач ПП «ОСОБА_8 - В.Ш» не повідомила її про дату, час, місце проведення торгів, а також стартову ціну реалізації.

На прилюдних торгах по реалізації квартири був присутній тільки один покупець, а тому, прилюдні торги вважаються такими, що не відбулися.

Просила визнати дії відділу державної виконавчої служби Шевченківського міського управління юстиції щодо організації та проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), розташованого за адресою: АДРЕСА_2, незаконними. Визнати прилюдні торгі з реалізації нерухомого майна спірної квартири, проведені ПП «ОСОБА_8 - В.III.», недійсними. Визнати свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 13.01.2012 р., видане приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_9 на імя ОСОБА_2, яке зареєстроване в реєстрі за № 150, недійсним.

В подальшопу позивачка до початку розгляду справи по суті уточнила позовні вимоги. Просила визнати Звіт оцінки спірної квартири, складений 16.06.2011 року оцінювачем ОСОБА_10, недійсним на момент його вчинення.

В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали позовні вимоги в повному обсязі з підстав, зазначених у позові, наподягали на його задовооленнні. При цьому предсавник позивачки доповнила обгрунтування позовних вимог, пояснивши, що в друкованих засобах масової інформації нею не виявлено повідомлень про проведення прилюдних торгів по реалізації майна, яке належить ОСОБА_4, а виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не впевнився, що сума заборгованості узгоджена з боржником. Банк надав тільки свою суму, підпис на повідомленні про вручення поштового відправлення з вимогою банку позивачка ОСОБА_4 не вчиняла, сума стягнення не співпадає із сумою, зазначеною у вимозі та не є «істинною». Після вчинення виконавчого напису позивачка частково сплатила суму боргу, а тому нотаріус повинен був відмовити у вчиненні виконавчого напису. Виконавча служба здійснила оцінку арештованого майна приблизно та занижено, не повідомила позивачку про цю оцінку, а на момент прилюдних торгів оцінка була прострочена. Торгівельна організація не мала права проводити торги при наявності одного покупця. Щоб стати переможцем торгів, покупець ОСОБА_2 не мав права пропонувати стартову суму, він мав її збільшити.

В судовому засіданні представник Шевченківського ВДВС ОСОБА_7 проти позову заперечував та пояснив, що 17.03.2011 року Шевченківським ВДВС відкрито виконавче провадження ВП № 25204643 щодо примусового виконання виконавчого напису № 188, виданого 01.02.2010 року приватним нотаріусом Запорізького нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_4 з метою задоволення вимог ПАТ "Укрсиббанк" у розмірі 198 539,36 грн., про що винесено відповідну постанову, яку за вих. № 4337 неодноразово направлялися боржнику заказною кореспонденією. Це підтверджується реєстром на відправлення рекомендованої кореспонденції та конверти. 23.05.2011року державним виконавцем з представником стягувача в присутності боржниці за адресою: м. Запоріжжя, вул. Деповська, 85/72 складений акт опису та арешту майна, де боржниці було додатково повідомлено про відкрите виконавче провадження та про те, що дана квартира після акту опису буде виставлена на прилюдні торги (реалізацію).

Після опису квартири представником стягувача державному виконавцю надана заява про недосягнення згоди між стягувачем та боржником щодо встановлення вартості арештованого майна відповідно до ст. 43 Закону України «Про іпотеку».

24.05.2011 року винесено постанову про призначення експерта, суб*єкта оціночної діяльності для визначення вартості описаного та арештованого майна ОСОБА_4, яку відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» за вих. № 9027 направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією.

20.08.2011 року до відділу від субєкта оціночної діяльності надійшов звіт про оцінку спірної квартири.

27.09.2011 року між організатором прилюдних торгів ПП „ОСОБА_8Ш. та відділом ДВС укладено договір № 0811102 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки).

14.10.2011 року до відділу ДВС від ПП „ОСОБА_8Ш. надійшло повідомлення про дату та час проведення торгів, а саме на 09.11.2011 року о 12.00 год.

16.11.2011 року до відділу ДВС від ПП „ОСОБА_8Ш. надійшло повідомлення про те, що в звязку з відсутністю купівельного попиту торги не відбулися.

17.11.2011року відповідно до ч. 5 ст. 62 Закону та п.п. 5.12.2 Інструкції з проведення виконавчих дій (в старій редакції), якщо передане торговельним організаціям майно не буде продане протягом двох місяців, то воно підлягає переоцінці у термін не більше 10 днів. Державний виконавець переоцінює майно за участю представника торговельної організації у присутності стягувача і боржника чи їх представників та в строк не більше 5 днів передає акт переоцінки майна торговельній організації. Неявка стягувача або боржника не є підставою для припинення дії державного виконавця з переоцінки майна). Державним виконавцем призначено час та дату переоцінки майна де було зазначено, що неявка представників не перешкоджає проведенню зниження вартості майна, яка відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією.

21.11.2012 року в звязку з неявкою до відділу сторін виконавчого провадження державним виконавцем було самостійно переоцінено майно про, що складено акт про зниження вартості арештованого майна, який відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією.

14.12.2011 року в звязку з тим, що експертна оцінка на описане майно ще була дійсна, ПП „ОСОБА_8Ш. до відділу ДВС надіслано повідомлення про дату та час проведення повторних торгів, а саме на 23.12.2011 року о 11.00 год.

23.12.2011 року реалізація предмета іпотеки відбулася, в звязку з чим 29.12.2011 року до відділу ДВС від ПП „ОСОБА_8Ш. надіслано протокол № 0811102-1 про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, яке належить ОСОБА_4

12.01.2012 року відповідно до ст. 47 Закону України «Про іпотеку» після надходження від державного виконавця акта про реалізацію предмета іпотеки спеціалізована організація видає цей акт покупцеві, нотаріально посвідчені копії акта надсилає іпотекодержателю та іпотекодавцю на адресу ПП «ОСОБА_8Ш.» надіслано акт № 267/10 про проведений аукціон з реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), що є власністю ОСОБА_4

20.01.2012 року винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, яку відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією. Позивачка ОСОБА_4 не надала суду доказів, що нею оскаржувались дії державного виконавця і що судом будь- які його дії були визнані протиправними. З наведених обставин просив у задорволенні позову відмовити.

Приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 у сцудове засідання не зявився, про час та місце розгляду справи був оповіщений належним чином. Причини неявки не повідомив, заява про розгляд справи за його відсутності та заперечення проти позову від нього не надходило.

Представник ПП «ОСОБА_8 - В.Ш» також судове засідання не зявився, причини неявки не повідомив, надав копії документів, які містяться в матеріалах справи по проведенню прилюдних торгів, надав суду письмові заперечення а саме: вважає, що спеціалізованою організацією філією 08 ПП "ОСОБА_8Ш." дотримані в повному обсязі вимоги Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна щодо порядку письмового повідомлення державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна та публікування на відповідному веб-сайті інформації про нерухоме майно, що реалізується. Дії цієї організації по реалізації нерухомого майна за результатами повторних прилюдних торгів відповідають вимогам цього положення. Порушення, на які посилається позивачка, як на підставу позовних вимог, визначають лише процедуру підготовки проведення торгів та ніяким чином не вплинули на результати торгів. Оскільки позивачка не надала доказів на підтверждення порушення відповідачами її прав та законних інтересів під час проведенні оспорюваних прилюдних торгів, просив у задоволеннні позову відмовити.

На підставі договору факторінку № 1 від12.12.2011 року відбулося відступлення прав вимоги щодо зобовязань ОСОБА_4 за кредитними договорами та договором іпотеки від 28.08.2006 року ПАТ «Укрсибанк» до нового кредитора ТОВ «Кей-Колект» (т.1 а.с. 96).

Представник відповідача ТОВ «Кей -Колект» проти позову заперечував, пояснивши, що позивачка ОСОБА_4 порушила умови укладених нею кредитних договорів, а тому приватним ноотаріусом на законих підсавах було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки та у подльшому з додержанням вимог Закону України «Про іпотеку» були проведені прилюдні торги належної позивачці квартири. Просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідач ОСОБА_2 та його представник позов не визнали, пояснивши, що при вчиненні виконачого напису нотаріуса та проведенні прилюдних торгів порушень діючого законадавства не було, тому і немає підстав для задоволення позову.

Заслухавши пояснення осіб, які брали учась у розгляді справи, доводи предсставників позивачки та відповідача ОСОБА_2, дослідивши матеріали справи, суд знаходить позов таким, що задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що між позивачкою та відповідачем ОСОБА_6 комерційним інноваційним банком «Укрсиббанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсиббанк» (надалі ПАТ «Укрсиббанк»), було укладено договір про надання споживчого кредиту № 11031621000 від 28.08.2006р., згідно якому Банк надав позивачці грошові кошти у сумі 25000 доларів США (еквівалентно 126 250 грн.) на придбання квартири за адресою: АДРЕСА_2, а вона зобовязалася повернути грошові кошти та сплатити проценти, комісії в порядку і на умовах, визначених цим договором не пізніше 27.08.2021 року (т. 2 а.с. 4-8); договір про надання споживчого кредиту № 11032643000 від 28.08.2006р., згідно якому Банк надав позивачці грошові кошти у формі поновлюваної кредитної лінії в національній валюті в сумі ліміту поновлюваної кредитної лінії, що дорівнює 860, 00 гривень, а вона зобовязалася повернути грошові кошти під 15% річних з терміном остаточного повернення 28.08.2026 року (т. 2 а.с. 9-14); додаткова угода про встановлення ліміту овердрафту № 1 від 28.08.2006 року до договору про відкриття карткового рахунку та видачу платіжної картки № № Еіm2 ЗП 356/4769/393 від 14.08.2006 року.

Виконання зобовязань за цими договорами було забезпечено договором іпотеки № 11031621000/3 від 28.08.2006 року, предметом якого є квартира АДРЕСА_3 (т. 2 а.с. 16-23).

Вказаним договором іпотеки сторони домовились, що іпотекою забезпечуються виконання позивачем всіх грошових зобовязань, у тому числі, зобовязання по поверненню в повному обсязі отриманих коштів, по сплату за кредит, по сплаті неустойки, а також вимоги щодо відшкодування, в тому числі, витрат, понесених відповідачем і повязаних з предявленням вимоги за зобовязаннями за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що «у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону».

Позивачка ОСОБА_4 порушила умови вищеназваних кредитних договорів щодо виконання грошових зобовязань за ними, а тому відповідач ПАТ «Укрсиббанк» звернувся до позивачки з письмовою вимогою № 133-428/1244 від 29.05.2009 року, відповідно до якої Банк вимагав від позивача в місячний строк (31 денний) з дати отримання вимоги погасити кредитну заборгованість в сумі 21802,51 доларів США, нарахованої станом на 28.05.2009р., повідомив про наслідки невиконання вимоги примусове стягнення заборгованості у повному обсязі шляхом звернення стягнення на іпотечну квартиру. Дану вимогу позивачка отримала 22.06.2009р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення відправлення № 181 (т. 2 а.с. 73).

Вимогу ПАТ«Укрсиббанк» позивачка залишила без задоволення, у строк, встановлений вимогою, своє зобовязання з погашення заборгованості не виконала ані повністю, ані частково, у звязку з чим ПАТ«Укрсиббанк» звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 із заявою про вчинення виконавчого напису, додатками до якої надав повний пакет документів, що підтверджує факт безспірних вимог банку: оригінал договору іпотеки, копію договору про надання споживчого кредиту, копію вимоги до боржника, розрахунок заборгованості, інші документи для вчинення виконавчого напису (т. 1 а.с. 156-158).

Згідно ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМ України від 29.06.1999р. №1172 передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються : а)оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника вважається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

В термін з 22.06.2009р., по 01.02.2010р. заборгованість суми невиконаних зобовязань за договором про надання споживчого кредиту боржника ОСОБА_4 перед Банком зросла до суми 24580,34 доларів США.

01.02.2010 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис №188 про стягнення з позивачки на користь відповідача заборгованості в сумі 24580,34 доларів США шляхом звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_2, на підставі договору іпотеки № 11031621000/З від 28.08.2006р. (т. 1 а.с. 194-195).

Документи, що підтверджують безспірність заборгованості наддано стягувачем ПАТ«Укрсиббанк» нотаріусу ОСОБА_5 в повному обсязі, а саме:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та

встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В силу ст. 572 ЦК України - кредитор має право у разі невиконання боржником зобовязання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу пункту 4.2. договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотекиздійснюється, в тому числі, і на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом врегульовано ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також вимогами Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5, зареєстрованого в МЮ України 03 березня 2004 року за №283/8882, а також наказом Міністерства юстиції України від 31 грудня 2008 року №2368/5.

Відповідно до вимог статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

За змістом статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно до пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами» заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані всі документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України 29 червня 1999 року за №1172.

За змістом пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29 червня 1999 року №1172 для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Відповідно до пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., якою встановлено наступне:

«Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень …».

Відповідно до пункту 9.9 кредитного договору банк самостійно веде облік і здійснює розрахунки заборгованості позичальника відповідно до вимог Національного Банку України та умов договору. У випадку наявності суперечок між сторонами в якості письмових доказів невиконання зобовязань позичальника, що мають пріоритетне значення, приймаються виписки про стан рахунків, первинні документи (платіжні доручення позичальника), дані балансу, надані банком і т.д., якщо позичальник не доведе недійсність наданих банком документів або не надасть інших доказів виконання зобовязань за договором

На виконання вимог ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та вищевказаних нормативно-правових актів для вчинення виконавчого напису ПАТ «Укрсиббанк» нотаріусу були надані, як вказувалось вище: кредитний договір, нотаріально посвідчений договір іпотеки, укладений сторонами у справі, на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу була надана вимога банка, направлена боржнику, про погашення заборгованості за кредитним договором з повідомленням про її отримання, довідка-розрахунок боргу, яка в силу п.9.9. кредитного договору мала пріоритетне значення, а тому ці документи у сукупності дозволяли нотаріусу визначити розмір простроченого грошового зобовязання та з огляду на визначеність у переліку, вказували на її безспірність, а тому вимоги Банка були безспірними та підтверджувались належними письмовими доказами.

Нотаріус же вчинив виконавчий напис саме після сплину встановлених строків, на підставі належних документів, з врахуванням того, що строк виконання кредитного договору в повному обсязі настав, в належному розмірі, чим виконав вимоги закону. Позивачка не надала суду доказів існування іншої суми боргу на дату вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис, вчинений нотаріусом, відповідає за своїм змістом і формою вимогам вищевказаного законодавства, а тому твердження позивача про незаконність дій нотаріуса є такими, що не підтверджується фактичними обставинами та доказами.

У діях нотаріуса ОСОБА_5 при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису були відсутні інші порушення закону (противного позивачка під час судового розгляду справи не довела), тому підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Щодо ствердження позивачки, що у виконавчому написі нотаріусу не зазначено, на підставі саме якого договору у Боржника виникла заборгованість перед ПАТ «Укрсиббанком», що робить неможливим перевірку правильності розрахунку заборгованості, то ці твердження є безпідставними, оскільки виконавчий напис нотаріусу вчиняється на самому договорі іпотеки, в якому і зазначено які саме зобовязання він забезпечує.

Відповідно до пункту 288 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.). Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку. Крім того, вказана Інструкція не встановлює обовязку зазначати такі відомості (про кредитні договори) в виконавчому написі (що слідує із пункту 287 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»).

Щодо доводів позивачки, що сума реального боргу та сума вказаної в виконавчому написі не співпадає, що вона не була попереджена про зміст порушених зобов'язань за кредитним договором у розмірах, указаних у виконавчому напису нотаріуса, та їй не було надано тридцятиденного строку для їх погашення та не попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п. 288 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Вищезазначеними кредитними договорами встановлено право банку вимагати виконання кредитних договорів у повному обсязі у випадку неусунення порушень з боку позичальника, (як це було вказано в вимозі), яким банк скористався. А отже -строк повернення кредиту настав 24.07.2009 р., а оскільки не був повернутий станом на цю дату і самі кредитні договори не припинили свою дію (оскільки зобовязання припиняються виконанням належним чином). Тому ані Закон, ані кредитні договори, ані договір іпотеки не зобовязує позикодавця додатково повідомляти позичальника про наявність порушень кредитних договорів.

Позивач вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» надано право відповідачу ПАТ «УкрСибБанк» звернутись за захистом порушених прав лише до суду у встановленому законом порядку по зверненню стягнення на предмет іпотеки, а не до нотаріуса про вчинення виконавчого напису.

По-перше, позивач некоректно тлумачить статтю 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки посилається тільки на частину 2 цієї статті, проте частиною 1 цієї ж статті передбачено, що якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

По-друге, пунктом 4.2 договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, застереження про задоволення вимог іпотеко держателя тощо. Зазначений договір є дійсним та обовязковим для виконання сторонами.

Щодо непопередження про зміст порушених зобов'язань за кредитним договором у розмірах, указаних у виконавчому напису нотаріуса позивачка не зазначила норму матеріального права, яка б вимагала такого попередження. Крім того, з дати отримання (22.06.2009р.) боржником вимоги № 133-428/1244 від 29.05.2009р. до дати вчинення (01.02.2010р.) виконавчого напису № 188 пройшов час більше шести місяців, тому заборгованість суми невиконаних зобовязань за договором про надання споживчого кредиту ОСОБА_4 перед Банком зросла до суми 24580,34 доларів США.

У ствердженні, яке пропонується позивачкою, взагалі б не було можливо здійснити стягнення боргу з боржника за виконавчим написом, оскільки дата вчинення виконавчого напису не може співпадати з датою виникнення порушення зобов'язань за кредитним договором, а тому і сума боргу буде при цьому змінюватись протягом цього часу.

Згідно зі статтею 35 Закону України „Про іпотеку", - у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Таким чином, оскільки вимога іпотекодержателя залишена боржником ОСОБА_4 без задоволення, - іпотекодержатель на законних підставах прийняв рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі укладеного договору, оскільки згідно приписів ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Щодо обґрунтування позову нормами Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», то слід звернути увагу, що цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна, а тому не регулює правовідносини, визначені Законом України «Про іпотеку» щодо нерухомого майна.

Договір про надання споживчого кредиту № 11031621000, договір про надання споживчого кредиту № 11032643000 та додаткова угода про встановлення ліміту овердрафту №1 від 28.08.2006 року до договору про відкриття карткового рахунку були укладені між ПАТ «Укрсиббанк» та позивачкою ОСОБА_4 до набрання чинності Закону України «Про внесення змін у деякі законодавчі акти України відносно врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», прийнятого Верховною Радою України 22.09.2011 року, внаслідок чого дія цього Закону на зазначені кредитні Договори не поширюється.

Щодо неспівпадання, на думку позивачки, суми реального боргу та суми, вказаної Банком до стягнення - позивачка не надала доказів та підтверджених первісними бухгалтерськими документами розрахунків такого неспівпадання.

Слід звернути увагу, що позивачка не надала суду доказів, на підтвердження того, що вона письмово повідомила державного виконавця про часткову самостійну сплату боргу.

Щодо використання звіту про оцінку майна, який за ствердженням позивачки на час проведення прилюдних торгів вже був недійсним:

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» для проведення оцінки арештованого майна був залучений суб'єкт оціночної діяльності - суб'єкт господарювання, який здійснює свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". Згідно зі ст.3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно - правовими актами, зазначеними в ст. 9 цього Закону і є результатом діяльності суб'єкта оціночної діяльності. Статею 9 зазначеного Закону встановлено, що положення (національні стандарти) оцінки майна є обов'язковими до виконання суб'єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення. Відповідно до п. 56 Національного стандарту №1 "Загальні вимоги до складання звіту про оцінку та підготовки висновку про вартість майна", затвердженого постановою КМ України від 10 вересня 2003 року № 1440, звіт про оцінку майна, що складається у повній формі, повинен містити дату оцінки та дату завершення складання звіту, а у разі потреби - строк дії звіту та висновок про вартість майна відповідно до вимог законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що 08.12.2011 року філією 08 ПП „ОСОБА_8Ш. до відділу ДВС надіслано повідомлення (т. 1 а.с.165) про дату та час проведення повторних торгів, а саме на 23.12.2011 року о 11-00 год. (отже на момент переоцінки майна та призначення оспорюваних повторних прилюдних торгів експертна оцінка, яка підписана 16.06.2011 р. оцінювачем ОСОБА_10 була чинною).

Закон України «Про виконавче провадження» не містить положення щодо недійсності звіту про оцінку майна.

Частина пята статті 58 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що звіт про оцінку майна у виконавчому провадженні вважається чинним протягом шести місяців з дня його підписання суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання. Після закінчення цього строку оцінка майна проводиться повторно. Державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем. У разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України «Про іпотеку» прилюдні торги проводяться в двомісячний строк з дня одержання організатором прилюдних торгів заявки державного виконавця на їх проведення.

Із заявки державного виконавця вбачається, що на момент передачі арештованого нерухомого майна на реалізацію організатору прилюдних торгів, звіт про оцінку майна був чинним.

Як зазначено в п.п. 3.5, 3.6 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, спеціалізована організація, яка проводить публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує в порядку, визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 20.05.2003 N 43/5, зареєстрованим у Мін'юсті 21.05.2003 за N 388/7709 (зі змінами), на відповідному веб-сайті інформацію про нерухоме майно, що реалізується. Оголошення про проведення прилюдних торгів має бути розміщене не пізніше семи днів з моменту укладення договору про реалізацію майна, а у випадку проведення повторних торгів не пізніше семи днів з моменту переоцінки майна. Одночасно ця інформація може бути розміщена в засобах масової інформації.

Оцінка майна не проводилася державним виконавцем повторно, оскільки на момент опублікування на відповідному офіційному веб - сайті Міністерства юстиції України - https://trade.informjust.ua 08.12.2011 року о 14 год. 13 хв, повідомлення про повторні прилюдні торги №404965, в якому саме і використовувались дані звіту оцінювача про оцінку майна, цей звіт був чинним. Внаслідок викладеного, після закінчення шестимісячного строку з дня його підписання оцінка майна повторно не проводилася, оскільки необхідності у використанні цієї оцінки у державного виконавця більше не було.

У відповідності до чинного законодавства спеціалізована організація письмово повідомила державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна рекомендованими листами.

Як вбачається зі змісту Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, до правил проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна належать норми трьох видів:

1) ті, які визначають процедуру підготовки проведення прилюдних торгів ;

2) ті, які регулюють порядок проведення прилюдних торгів ;

3) ті, які стосуються оформлення кінцевих результатів прилюдних торгів.

З п.3.1 Порядку випливає, що підготовка до проведення прилюдних торгів починається з дня, коли орган державної виконавчої служби укладає із спеціалізованою організацією договір, яким доручає реалізацію майна спеціалізованій організації за визначену винагороду за надані послуги з реалізації арештованого майна, яка встановлюється у відсотковому відношенні до продажної ціни лота.

У відповідності до п.6.1 зазначеного Положення, після повного розрахунку покупців за придбане майно, на підставі протоколу про проведення прилюдних торгів та копії документів, що підтверджують розрахунок за придбане майно, державний виконавець складає акт про проведені прилюдні торги і подає його на затвердження начальнику відповідного органу державної виконавчої служби.

Аналізуючи норми зазначеного Положення, слід дійти висновку, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна - це спеціальна процедура, за допомогою якої реалізується майно та укладається договір у формі протоколу про результати проведення прилюдних торгів. Підставами недійсності укладеного на торгах договору, виходячи зі змісту ч.1 ст.215 ЦК України, є недодержання вимог закону в момент його укладення. Оскільки даний договір укладається на прилюдних торгах, то підставами для визнання його недійсним є порушення встановлених законодавством правил проведення прилюдних торгів, які викладені у Тимчасовому положенні про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року № 68/5. .

Отже, підставами для визнання недійсним договору, на підставі якого було реалізовано майно з прилюдних торгів , є такі суттєві порушення, які були допущені саме під час проведення прилюдних торгів.

Порушення, які виходять за межі порядку проведення прилюдних торгів, у тому числі і також порушення, які сталися до початку підготовки їх проведення (наприклад, порушення правил накладення арешту на майно; правил відкриття провадження, порушення правил зберігання, порушення правил оцінки майна, тощо) не можуть бути підставами для визнання недійсним договору, складеного за результатами проведення прилюдних торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.08.2011 року до Шевченківського відділу ДВС Запорізького МУЮ від субєкта оціночної діяльності надійшов звіт про оцінку трьохкімнатної квартири АДРЕСА_4. Звіт про оцінку майна позивача був складений 16.06.2011 р. оцінювачем ОСОБА_10, а договір № 0811102 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) був укладений між Шевченківським відділом ДВС та Філією 08 ПП «ОСОБА_8Ш.» 27 вересня 2011 року, у зв'язку з чим звіт про оцінку майна оцінювача ОСОБА_10 вважається чинним під час початку проведення процедури прилюдних торгів. Порушення правил оцінки арештованого майна, на яке посилається позивач, не є порушенням правил підготовки, проведення та оформлення прилюдних торгів з реалізації цього майна і відповідно не є підставою для визнання недійсними прилюдних торгів, а тому позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими.

Захист прав та інтересів боржника при примусовій реалізації його майна забезпечується можливістю оскарження дій державного виконавця у відповідному процесуальному порядку, можливістю оскарження оцінки майна, що підлягає продажу з прилюдних торгів, можливістю оскарження як дій організатора торгів при їх проведенні так і результатів прилюдних торгів безпосередньо до суду.

Предметом же перевірки суду у даній справі є правомірність дій організатора прилюдних торгів по їх проведенню та оформленню.

Доводи позивачки щодо порушення державним виконавцем порядку проведення виконавчих дій, а саме те, що виконавець не мав права передавати майно на реалізацію, а також інших порушень виконавчого провадження судом відхиляються, оскільки оцінка дій державного виконавця не є предметом перевірки суду у даній справі.

Згідно з розділом VII ЦПК України боржники мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб) порушені їх права чи свободи. У разі обґрунтованості скарги суд своєю ухвалою зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.

Доводи позивачки щодо порушення порядку проведення оцінки арештованого майна, оформлення результатів оцінки, а також чинності звіту про оцінку арештованого майна слід відхилити внаслідок їх необґрунтованості. Однією із складових звіту про оцінку майна є висновок, підписаний експертом, керівником суб'єкта експертної діяльності, а також скріплений відповідною печаткою. Вказаний звіт про оцінку майна позивачем у встановленому порядку не оскаржувався. Щодо чинності звіту, - то перші торги відбувалися за його чинності, а в подальшому, оскільки вони не відбулися, державним виконавцем була проведена уцінка майна у встановленому законом порядку, на підставі якої відбувалися чергові торги.

Відповідно до ст.57 Закону України «Про виконавче провадження» позивачці надано право на оскарження звіту з експертної оцінки протягом 10-денного строку з часу, коли вона дізналася про наявність такого звіту та суму оцінки.

Відповідно до припису пункту четвертого статті 50 Закону України «Про виконавче провадження»,- у разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. Витрати, пов'язані з рецензуванням звіту, несе сторона, яка заперечує проти результатів оцінки. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони виконавчого провадження мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення. Таким чином, боржник без поважної причини пропустив процесуальний строк оскарження результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання.

Клопотання про поновлення пропущеного з поважних причин процесуального строку на оскарження результатів оцінки ОСОБА_4 не подавалось. З наведеного виходить, що ОСОБА_4 своїми правами, гарантованими пунктом четвертим статті 50 та статтею 57 Закону України «Про виконавче провадження» в процесі примусового виконання виконавчого напису нотаріуса не скористалася, внаслідок чого судом не визнано результати експертної оцінки звіту незаконними чи неправомірними і не зупинено реалізацію вказаного вище арештованого майна боржника.

Оскільки позивачка скарг щодо визначеної експертом ринкової вартості описаного майна не подавала, а тому з цього приводу слід відхилити її посилання щодо невідповідності визначеної вартості нерухомого майна та недійсності вказаного звіту. Таким чином, відсутні факти, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.

Щодо незаконності дій державного виконавця.

Дії державного виконавця підлягають оскарженню в порядку, передбаченому главою 9 Закону України «Про виконавче провадження» та розділом 7 ЦПК України шляхом подання скарги, якщо сторони виконавчого провадження вважають, що дією або бездіяльністю державного виконавця або іншої посадової особи порушено їх права чи свободи. Отже, дії державного виконавця не відносяться до правил проведення прилюдних торгів, мають самостійний спосіб оскарження і не можуть бути підставою для визнання прилюдних торгів недійсними.

Матеріалами справи встановлено:

17.03.2011 року Шевченківським ВДВС відкрито виконавче провадження ВП № 25204643 щодо примусового виконання виконавчого напису № 188, виданого 01.02.2010 року приватним нотаріусом Запорізького нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення на квартиру № 72, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Деповська, 85 та належить на праві власності ОСОБА_4 з метою задоволення вимог ПАТ "Укрсиббанк" у розмірі 198 539,36 грн., про що винесено відповідну постанову, яку за вих. № 4337 неодноразово направлялися боржнику заказною кореспонденією, про що свідчать реєстр на відправлення рекомендованої кореспонденції та конверти, надані державним виконавцем (т 1 а.с 175).

23.05.2011року державним виконавцем з представником стягувача в присутності боржниці за адресою: м. Запоріжжя, вул. Деповська, 85/72 складений акт опису та арешту майна, де боржниці було додатково повідомлено про відкрите виконавче провадження та про те, що дана квартира після акту опису буде виставлена на прилюдні торги (реалізацію).

Після опису квартири представником стягувача державному виконавцю надана заява про недосягнення згоди між стягувачем та боржником щодо встановлення вартості арештованого майна відповідно до ст. 43 ЗУ «Про іпотеку».

24.05.2011 року винесено постанову про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності для визначення вартості описаного та арештованого майна ОСОБА_4, яку відповідно до ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про виконавче провадження» за вих. №9027 направлено сторонам виконавчого провадження, простою кореспонденцією.

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про виконавче провадження» для зясування та розяснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста (у разі необхідності - кількох експертів або спеціалістів), а для оцінки майна - субєктів оціночної діяльності - субєктів господарювання.

Як експерт або спеціаліст може бути запрошена будь-яка дієздатна особа, яка має необхідні знання, кваліфікацію та досвід роботи у відповідній галузі.

Експерт або спеціаліст зобовязаний надати письмовий висновок, а субєкт оціночної діяльності - субєкт господарювання - письмовий звіт з питань, що містяться в постанові державного виконавця, а також надати усні рекомендації щодо дій, які виконуються за його присутності.

20.08.2011 року до відділу ДВC від субєкта оціночної діяльності надійшов звіт про оцінку спірної квартири.

23.06.2011 року за вих.№ 11603 сторонам виконавчого провадження відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону державний виконавець повідомив про результати визначення оцінки майна за адресою, зазначеною у виконавчому документі, що підтверджується реєєстром відправлення рекомендованої кореспонденції від 30.06.2011 року.

27.09.2011 року між організатором прилюдних торгів ПП „ОСОБА_8Ш. та відділом ДВС укладено договір № 0811102 (т.1 а.с. 172-173) про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки).

14.10.2011 року до відділу ДВС від ПП „ОСОБА_8Ш. надійшло повідомлення про дату та час проведення торгів, а саме на 09.11.2011 року о 12,00 год.

16.11.2011 року до відділу ДВС від ПП „ОСОБА_8Ш. надійшло повідомлення (т. 2 а.с. 39) про те, що в звязку з відсутністю купівельного попиту, торги не відбулися.

17.11.2011 року відповідно до ч. 5 ст. 62 Закону та відповідно до п.п. 5.12.2 Інструкції з проведення виконавчих дій (в старій редакції) (якщо передане торговельним організаціям майно не буде продане протягом двох місяців, то воно підлягає переоцінці у термін не більше 10 днів. Державний виконавець переоцінює майно за участю представника торговельної організації у присутності стягувача і боржника чи їх представників та в строк не більше 5 днів передає акт переоцінки майна торговельній організації. Неявка стягувача або боржника не є підставою для припинення дії державного виконавця з переоцінки майна) державним виконавцем призначено час та дату переоцінки майна, де було зазначено, що неявка представників не перешкоджає проведенню зниження вартості майна, яка відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією (т. 1 а.с.202).

21.11.2012 року в звязку з неявкою до відділу ДВС сторін виконавчого провадження, державним виконавцем було самостійно переоцінено майно (п. 2 ст. 49 Закону України «Про іпотеку», якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами перших прилюдних торгів, призначається проведення на тих же умовах других прилюдних торгів, які мають відбутися протягом одного місяця з дня проведення перших прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на других прилюдних торгах може бути зменшеною не більше ніж на 25 відсотків. Якщо іпотекодержатель не скористався правом, передбаченим частиною першою цієї статті, за результатами других прилюдних торгів призначається проведення у тому самому порядку третіх прилюдних торгів. Початкова ціна продажу предмета іпотеки на третіх прилюдних торгах може бути зменшена не більш як на 50 відсотків початкової вартості майна) про, що складено акт про зниження вартості арештованого майна який відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією.

14.12.2011 року в звязку з тим, що експертна оцінка на описане майно ще була дійсна ПП „ОСОБА_8Ш. до відділу ДВС надіслано повідомлення про дату та час проведення повторних торгів, а саме на 23.12.2011 року о 11,00 год (отже на момент переоцінки майна та призначення даних повторних торгів експертна оцінка була дійсна).

23.12.2011 року відповідно до ч. 8 ст. 54 Закону (примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку) та ч. 3 ст. 45 Закону України „Про іпотеку (прилюдні торги проводяться принаймні за умови присутності одного учасника. У разі участі у прилюдних торгах одного покупця майно може бути придбане ним за початковою ціною) реалізація предмета іпотеки відбулася, в звязку з чим 29.12.2011 року до відділу від ПП „ОСОБА_8Ш. надіслано протокол № 0811102-1, про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, яке належить ОСОБА_4

12.01.2012 року відповідно до ст. 47 Закону України „Про іпотеку після надходження від державного виконавця акта про реалізацію предмета іпотеки спеціалізована організація видає цей акт покупцеві, нотаріально посвідчені копії акта надсилає іпотекодержателю та іпотекодавцю на адресу ПП „ОСОБА_8Ш.» надіслано акт № 267/10 про проведений аукціон з реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), що є власністю ОСОБА_4

20.01.2012 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження яку відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону направлено сторонам виконавчого провадження простою кореспонденцією.

Слід зазначити, що позивачка ОСОБА_4 не надала суду доказів, що нею оскаржувались дії державного виконавця і що судом будь- які його дії були визнані протиправними.

Позовні вимоги про визнання недійсним свідоцтва про придбання спірної квартири з при людних торгів задоволенню також не підлягають з таких підстав.

Як вбачається з копії протоколу (т.1а.с. 16-17) проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, переможець прилюдних торгів ОСОБА_2 протягом десяти робочих днів з дня підписання протоколу перерахував кошти за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок органу державної виконавчої служби. Гарантійний внесок, сплачений покупцем ОСОБА_2 до початку прилюдних торгів, було зараховано до ціни продажу. Покупець ОСОБА_2 в повному обсязі вніс всю належну до сплати суму в десятиденний строк, внаслідок чого прилюдні торги не можуть бути оголошені такими, що не відбулися, а тому немає правових підстав для визнанан свідоцтва про право власності на майно, придбане з аукціону, недійсним.

При цьому переможець прилюдних торгів ОСОБА_2 є добросовісним набувачем майна, яке було реалізоване на публічних торгах і відповідно до вимог ч.2 ст.388 ЦК України, майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень, оскільки згідно статті 17. Закону України «Про виконавче провадження», - примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом, а саме - у порядку, встановленому для виконання судових рішень підлягають виконанню державною виконавчою службою, зокрема, і такі виконавчі документи, як виконавчі написи нотаріусів.

На теперішній час на підставі свідоцтва, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_9, відповідно до статті 47 Закону України «Про іпотеку» та на підставі Акта державного виконавця про проведений аукціон з реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), затвердженого начальником Шевченківського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, ОСОБА_2, належить на праві власності майно, що складається з: трьохкімнатної квартири № 72 у будинку № 85 ) по вулиці Деповській в місті Запоріжжі, загальною площею 67,77 кв.м,, житловою площею 42,2 кв.м. Зазначена обставина також підтверджується витягом № 32873224 від 16.01.2012 про державну реєстрацію прав, виданого Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» (т.1 а.с. 201).

Враховуючи вищевикладені обставини, дії Шевченківського ВДВС та організатора прилюдних торгів Філії 08 ПП «ОСОБА_8Ш.» по реалізації арештованого майна боржника здійснені з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження», Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року №68\5, Закону України «Про іпотеку»та інших нормативно-правових актів, про що викладено вище.

Таким чином, прилюдні торги було проведено з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст.61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно частини першої статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Слід врахувати, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 03.03.2004р. №20/5, оскільки безспірність заборгованості боржника була встановлена за поданими банком документами, передбаченими вказаною Інструкцією. Під час судового розгляду було встановлено, що протягом місяця з часу повідомлення про розмір заборгованості позивачем не було вжито заходів для її погашення. Під час реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів (в момент укладення правочину) не було порушено вимог законодавства, яке регулює його проведення, та дотримано вимоги Закону України «Про виконавче провадження» і Закону України «Про іпотеку».

Оскільки порушень процедури під час вчинення виконавчого напису нотаріусом та під час проведення прилюдних торгів з примусової реалізації майна позивачки не встановлено та останньою не доведено наявність правових підстав для визнання прилюдних торгів (в момент укладення правочину) недійсними, передбачених ст. ст.203, 215, 228 ЦК України, слід зазначити про відсутність порушених прав позивачки.

Крім того, позивачка коштів на виконання своїх боргових зобовязань по виконавчому провадженню в повному обсязі по теперішній час не сплатила, тобто мають місце обставини для відмови в задоволенні її позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 57, 59, 60 ЦПК, ст. ст.203, 215, 228,388, 572, 629 ЦК України, ст. ст. 1, 31, 33, 43, 45, 46, 47, 54 Закону України «Про іпотеку», ст. т. 87, 88 Закону Укаїни «Про нотаріат», ст. ст. 17, 31, 50, 57, 58 Закону Ураїни «Про нотаріат», п.7 Наказу Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року №68/5 «Про затвердження Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна»,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства «Укрсиббанк», приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, Шевченківського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватного підприємства «Нива-В.Ш.», ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, визнання дій виконавчої служби незаконними, визнання прилюдних торгів недійсними, визнання свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів недійсним відмовити повністю.

Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2012 року шляхом накладення арешту на квартиру АДРЕСА_5, яка належить ОСОБА_2, скасувати.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Запорізької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення, Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя В.П. Суркова