Постанова № 30832242, 11.04.2013, Вінницький апеляційний адміністративний суд

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2270/6424/12

Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2013 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Білої Л.М.

суддів: Сторчака В. Ю. Сушка О.О.

при секретарі: Лозінській Н.В.

за участю представників сторін:

позивача - Доценка О.І.

відповідача - Лахнік О.М., Степанової Т.Ю., Примуши В.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантаж7" на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2013 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантаж7" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення , -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7" звернулося до суду з адміністративним позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії № 68-рш від 03.08.2012 року по справі №02-08/125-11.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2013 року адміністративний позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з рішенням суду позивач - ТОВ "Авантаж 7" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати постанову Хмельницького окружного адміністративного суду та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити. У своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на неповне з'ясування обставин справи судом першої інстанції, та не доведення обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими.

Представник позивача вимоги апеляційної скарги в судовому засіданні підтримав повністю та просив суд їх задовольнити, посилаючись на доводи викладені у апеляційній скарзі.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанову суду першої інстанції слід скасувати виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі подання Першого відділу досліджень та розслідувань Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 17.11.2011 року № 05/266-п та розпорядження адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2011 р. № 137-р розпочато розгляд справи № 02-08/125-11, відносно ТОВ "Авантаж 7".

На підставі зібраних доказів у справі № 02-08/125-11 відповідач встановив, що ТОВ "Авантаж 7" самостійно визначало умови обороту скрапленого газу в якості моторного пального на ринку, і не зазнавало значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання при реалізації світлих нафтопродуктів. Встановлені позивачем в період з 02.06.2011 року по 06.07.2011 року ціни в територіальних межах автомагістрального шляху регіонального значення Р48 Кам'янець - Подільський - Сатанів - Війтівці - Білогір'я та адміністративно - територіальній межі м. Городок, прилеглої до нього території на відстані 10 км. були завищеними та економічно необґрунтованими.

За результатами розгляду даної справи, 03 серпня 2012 року адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесла рішення №68-рш, відповідно до якого, на позивача накладено штраф в розмірі 68000,00 грн. та визнано, що ТОВ «Авантаж7» протягом 2011 року займало монопольне (домінуюче) становите на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в територіальних межах автомагістрального шляху регіонального значення Р48 Камянець-Подільський-Сатанів-Війтівці-Білогір'я з часткою 90,07 %; визнано, що позивач протягом 2011 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в адміністративно-територіальній межі м.Городок, прилеглої до нього території на відстані 10 км з часткою 100 % та визнано дії позивача, які полягають у встановленні у червні-липні 2011 року завищених, необґрунтованих роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб через АГЗС у територіальних межах автомагістрального шляху регіонального значення Р48 Камянець-Подільский-Сатанів-Війтівці-Білогір'я та адміністративно-територіальній межі м.Городок, прилеглої до нього території на відстані 10 км. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.2 ст.50, ч.1, п.1 ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку; встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що, адміністративна колегія Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 02-08/125-11 та прийняття рішення № №68 - рш від 03 серпня 2012 року діяла в межах своїх повноважень, обґрунтовано та правомірно.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку в нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

На виконання даної норми Закону, розпорядженням Комітету від 05.03.2002р. № 49-р було затверджено відповідну Методику, якою встановлено порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі-Методика).

Згідно п. 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати такі дії: 1) встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме: суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; 2) складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; 3) складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); 4) визначення товарних меж ринку; 5) визначення територіальних (географічних) меж ринку; 6) встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку визначення часових меж ринку; 7) визначення обсягів товару, який обертається на ринку; 8) розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; 9) складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; 10) визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; 11) встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Встановлення товарних, територіальних, часових меж певних товарних ринків здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Згідно ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; ринок товару (товарний ринок) сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку: товарні межі ринку товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно п.5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців, покупців ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності. Відповідно до п.5.2 даної Методики при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група).

В оскаржуваному рішенні №68-рш від 03.08.2012 року відповідач визначив товарними межами ринку: послуги із постачання скрапленого газу, що реалізується через АГЗС.

При визначенні товарних меж ринку відповідачем не було досліджено, з посиланням на достовірні відомості, офіційні документи та інші належні докази можливості переходу споживачів скрапленого газу на альтернативне моторне паливо, що привело до передчасного висновку щодо визначення товарних меж.

Крім того, відповідач визначив територіальні (географічні) межі товарного ринку автомагістральний шлях регіонального значення Камянець-Подільський-Сатанів- Війтівці - Білогір'я та адміністративно-територіальної межі м. Городок, прилеглої до нього територій на відстані 10 км, належним чином не обґрунтувавши чому саме автомобільний шлях - як напрямок руху включено у межі товарного ринку і саме відстань 10 км прилеглої території до м. Городок.

Крім цього, при визначенні територіальних (географічних) меж товарного ринку відповідачем було допущено порушення п.1.3, п.6.1 та п.6.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Зокрема, відповідачем не були досліджені: фізичні і технічні характеристики товару; рівень співвідношення цін на товари в межах ринку, прийнятний для суб'єктів господарювання і споживачів; рівень витрат позивача; рівень цін на певні товари на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару між цими територіями; ступінь відкритості ринку; загальний обсяг ринку.

Згідно п. 1.2 та п. 7.1 Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються; часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

В порушення вказаних вище вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку при визначенні часових меж ринку відповідач визначив лише 2 місяці: червень-липень 2011 року. При цьому, як слідує з матеріалів справи коливання роздрібної ціни в дані місяці становило 16% (від 5,45 грн. до 6,30 грн.) тоді як коливання закупівельної ціни становило 26% (від 3,96 грн. до 5,01 грн.)

При цьому в рішенні зазначено, що середньоденна реалізація скрапленого газу в якості пального складає 17654,21 л., хоч зазначена інформація не відповідає дійсності, оскільки ці дані стосуються реалізації скрапленого газу на території України.

Дана обставина не дала можливості в повній мірі дослідити питання підняття цін на скраплений газ в якості моторного палива на території Хмельницької області, що визнано самим відповідачем у розпорядженні №20-р від 25.02.2013 року по справі №02-08/19-13 відносно ТОВ «Авантаж7», яке міститься в матеріалах справи.

Як слідує з абз. 8-9 стор. 6 Рішення відповідача станом на 01.07.2011 року на АГЗС були наявні залишки в розмірі 8130 л., тобто зважаючи на зниження закупівельної ціни до 4,61 грн. за літр, товариство могло реалізувати придбаний скраплений газ на нижчими цінами. До такого висновку відповідач прийшов на припущеннях, що є не допустимим.

Таким чином, відповідач без фактичного дослідження ринку, не посилаючись на достовірні відомості, офіційні документи та інші належні докази прийшов до висновку, що ТОВ «Авантаж7» у червні-липні 2011 року встановило завищені, необґрунтовані роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб через АГЗС. При винесенні оскаржуваного рішення відповідачем не враховано ту обставину, що ТОВ «Авантаж7» здійснює реалізацію скрапленого газу в Хмельницькій, Вінницькій, Київській, Запорізькій та Херсонській областях та встановлювати ціну безпосередньо для кожної заправки і з кожної закупівлі не має можливості. Ціна формується згідно показників більш тривалого часу.

Крім цього, відповідачем допущені порушення Методики при визначені монопольного становища товариства.

В порушення п.2.1.9 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку відповідач не визначив потенційних конкурентів, які можуть надавати аналогічні послуги.

Згідно п. 9.1 даної Методики потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання, які: 1) мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; 2) виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; 3) нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок. Тобто, підприємства, які на відповідному ринку не працюють, але мають для цього всі можливості, визначаються як потенційні конкуренти.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку ринкова (монопольна) влада це здатність суб'єкта господарювання визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Доказів на підтвердження того, що позивач має здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію завдяки своїй ринковій владі, обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання та не зазнає значної конкуренції в оскаржуваному рішенні не зазначено та в матеріалах справи немає.

Як слідує з матеріалів справи, ТОВ «Авантаж7» має конкурента на ринку реалізації скрапленого газу - ПАТ «Хмельницькгаз», де ціна на газ була набагато вища, ніж встановлено у позивача; відсутні будь-які бар'єри доступу на ринок інших суб'єктів господарювання або інші обставини, які б суттєво обмежували вступ на ринок нових суб'єктів господарювання.

Суб'єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції», може бути лише суб'єкт, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Разом з тим відповідач в оскаржуваному рішенні не з'ясував належним чином всіх обставин, на підставі яких позивача можна було б визнати таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оскільки зазначеним вимогам Закону оскаржуване рішення не відповідає, тому позовні вимоги підлягають до задоволення.

Окреслюючи наведене, колегія суддів дійшла висновку щодо протиправності рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 68-рш від 03.08.2012 року по справі №02-08/125-11.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, не правильно застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантаж7" задовольнити повністю .

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2013 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантаж7" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ТОВ "Авантаж7" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 68-рш від 03.08.2012 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №02-08/125-11.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ТОВ "Авантаж7" судовий збір в розмірі 680 грн.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі на протязі п'яти днів.

Головуючий /підпис/ Біла Л.М.

Судді /підпис/ Сторчак В. Ю.

/підпис/ Сушко О.О.

З оригіналом згідно:

секретар