Вирок № 30767320, 25.03.2013, Жовківський районний суд Львівської області

Справа № 1308/2178/2012

Провадження № 1/444/20/2013

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2013 року Жовківський районний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Ясиновський Р. Б.,

при секретарях Реміцька І.П., Дребот І.Я.

з участю прокурорів Кочерган М.Б., Лабань С.С., Кузь Т.О., Бенко М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Жовкви Львівської області кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Боянець, Жовківського району, Львівської області, проживає та зареєстрований АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого на посаді директора ПП "АГАЛ" та ПП «Мар»ян» в с. Деревня, Жовківського району, Львівської області, військовозобов"язаного, на військовому обліку знаходиться в Жовківському РВК, не інвалід, не судимий,

за ст. 212 ч.3, 364 ч. 2, 366 ч. 2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 працюючи директором ПП "Мар'ян", будучи службовою особою, наділений відповідними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в період часу з березня 2009 року по 07.06.2010 року вчинив зловживання службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, так, будучи зобов'язаним у відповідності до Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платника податків перед бюджетом та державними цільовими фондами" і рішенням ДПІ у Жовківському районі № 14632/24-0 від 03.10.2007 року "Про стягнення коштів та продаж інших активів платника податків в рахунок погашення його податкового боргу" забезпечити збереження заставного майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, в період часу з березня 2009 року по 07.06.2010 року вчинив самовільне відчуження майна ПП "Мар'ян" 60 голів коней, загальною балансовою вартістю 245,7 тис. грн., яке перебувало в податковій заставі з 02.08.2007 року.

Крім того, ОСОБА_1, працюючи директором ПП "Мар'ян", будучи службовою особою, наділений відповідними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, склав, видав завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки, а саме, ОСОБА_1, з метою приховати свої злочинні дії щодо відчуження вищеназваного заставного майна-коней, 21.03.2009 р. склав дев"ять завідомо неправдивих договорів про, начебто, передачу на зберігання третім особам майна ПП "Мар'ян" (24 коней), що перебувало в податковій заставі, які завірив своїм підписом та печаткою ПП "Мар'ян". Зокрема, ОСОБА_1 умисно склав дев"ять завідомо-неправдивих договорів зберігання від 21.03.2009 року між ПП "Мар"ян" в його особі та відповідно зберігачами: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які завірив своїм підписом та печаткою ПП "Мар'ян".

Підсудний ОСОБА_1 в судовому засіданні своєї вини у вчинених злочинах не визнав і суду пояснив, що ПП « Мар"ян» займалось відгодівлею коней і їх продажем. Закупівля коней відбувалась в підприємців, яких в подальшому відгодовували і продавали. Перш ніж розпочати таку діяльність він найняв аудиторську фірму «Явір», яка слідкувала за діяльністю фірми, зокрема, вказана фірма займалась бухгалтерською перевіркою, вела бухгалтерський облік, контролювала сплату податків, терміни відгодівлі коней, і їх реалізацію. Дана аудиторську фірму найняв так як сам не був компетентний у цих питаннях. Згодом найняв іншу аудиторську фірму. Він не розбирався у термінах відгодівлі коней. ПП «Мар»ян» була на фіксованому податку. Ним подавались запити в адміністрацію, щоб надали роз'яснення, чи являється їхня діяльність сільськогосподарським виробництвом і відповідь було, що являється. Продаж коней відбувався на фірму «Антель», а вже ця фірма експортувала дані коні за кордон. ПП « Мар"ян» мало власні поля, які засівали для виготовлення кормів. Коли вони закупляли нових коней і ставили їх на відгодівлю, то переважно на початку коні втрачали вагу і це вважається нормальним. Закупівля відбувалась через підприємців з якими заключали договори. В основному це була Львівська і Волинська область. Коли він в підприємців купляв коней, то брав у них довідку чий це кінь, яка порода, ставив на прихід і виплачував підприємцям гроші. Потім він проводив на «Антель» по безготівковій оплаті. Транспортувала коней італійська фірма. Коні провірялись повністю і після видачі сертифікатів, коні відправлялись за кордон. Перевірок податковою було кілька і вже під час останньої перевірки виявились порушення. Коней купували без ПДВ, ставили на прихід, затрати корма, відгодовували і продавали включаючи ПДВ. ПДВ переводили на спецрахунок, так як являються СГ виробником. З актом податкової та податковим повідомленням рішенням був не згідний і такі оскаржував в ДПІ у Львівській області потім в Києві. Перше рішення було на його користь, а наступних два він програв. Вважає, що у нього не було умислу на несплату податків.

Крім цього пояснив, що на його думку, податкова, яка зробила опис нерухомого майна і включила туди коней, не мала права цього робити. 20 коней було продано податковою, решта коней він хотів передати людям на зберігання, підготував договори, можливо там вже були його підписи і печатки, але з людьми таких не підписував. ОСОБА_1 також пояснив, що підписи на договорах є його і печатка на даних договорах дійсно належить ПП "Мар"ян", однак він не пригадує, щоб ним підписувались такі договори з людьми і не може пояснити звідки у вказаних договорах опинилися підписи людей. Також зазначив, що кошти які виручив від продажу коней ним були скеровані на оплату послуг адвоката.

Винуватість підсудного у вчинених злочинах підтверджується доказами зібраними на досудовому слідстві, які перевірені в судовому засіданні.

Так, зокрема, вина ОСОБА_1 підтверджується речовими доказами, а саме, підробленими дев"ятьма договорами зберігання коней:

1. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_2 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання чотирьох коней.

2. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_3 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання чотирьох коней.

3. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_4 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання двох коней.

4. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_5 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання двох коней.

5. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_6. Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання двох коней.

6. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_7 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання двох коней.

7. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_8 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання двох коней.

8. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_9 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання чотирьох коней.

9. Договір зберігання від 21.03.2009 року на 1 арк. У нижньому лівому куті договору проставлений підпис ОСОБА_1, також є запис "копія вірна" та проставлена кругла печатка ПП "Мар"ян" напроти в графі "зберігач" проставлений підпис від імені ОСОБА_10 Згідно договору зберігання зберігач приймає на зберігання двох коней. /а.с.10-18 том 7/

З акту ДПІ у Жовківському районі № 43/24-0 від 09.03.2010 року вбачається, що ОСОБА_1 не допустив працівників податкової інспекції до перевірки стану збереження активів підприємства-боржника, підписавшись в акті та поставивши круглу печатку ПП "Мар"ян". /том 8 а.с.134

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що він в приватному підприємстві "Мар"ян" працював з 01.07.2004 року по 23.02.2010 року різноробочим. Коли були на відгодівлі коні, то він доглядав за кіньми, годував їх, сторожував. Керівником ПП "Мар"ян" був ОСОБА_1 Ознайомившись з договором зберігання двох коней від 21 березні 2009 року укладеним з приватним підприємством "Мар"ян"в особі ОСОБА_1 пояснив, що він не підписував даний договір. Хто підписав даний договір за нього він не знає. Також жодних коней на відгодівлю та зберігання в ПП "Мар"ян" він не брав та зберігання коней вдома не проводив тому.

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_5 дав аналогічні пояснення. Такі його покази оголошенні в судовому засіданні /а.с.21-23 том 8/

Допитаний в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 пояснив, що з 1989 року по 2008 рік працював завідувачем млина який належав ПП "Мар"ян", власником якого був ОСОБА_1. Договір на зберігання двох коней від 21 березні 2009 року укладеним з приватним підприємством "Мар"ян"в особі ОСОБА_1 він підписував весною 2009 року, точної дати непам"ятає. Даний договір підписав в бухгалтерії ПП "Мар"ян" в с. Деревня. ОСОБА_1 йому сказав, що через декілька днів приведе йому двох коней, відповідно до підписаного договору. Через декілька днів ОСОБА_1 по телефону йому повідомив, що коней не буде приганяти, де поділись коні невідомо. Коней на відгодівлю в ПП "Мар"ян" він не брав та зберігання коней в дома не проводив.

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_5 дав аналогічні пояснення. Такі його покази оголошенні в судовому засіданні /а.с. 24-25 том 8/

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що у 2006 році ДПІ у Жовківському районі було проведено нарахування ПП "Мар"ян" ПДВ в сумі 1009,7 тис. грн. за результатами документальної перевірки. ПП "Мар"ян" вищевказаний акт перевірки було оскаржено до ДПА у Львівській області. Після відмови в задоволенні скарги ДПІ у Жовківському районі 01.08.2007 року описано активи ПП "Мар"ян" на суму 395,2 тис. грн. згідно акту №11268/10/20-0. Вищевказані активи ПП "Мар"ян"були поставлені в податкову заставу. Оскільки протягом двох місяців підприємством самостійно не було сплачено податковий борг, ДПІ у Жовківському районі було винесено рішення № 14632/24-0 від 03.10.2007 року про стягнення коштів та продаж інших активів платника податків в рахунок погашення його податкового боргу. Актом №14874/10/24-0 від 05.10.2007 року описано активи, самостійно виділені ПП "Мар"ян" для продажу на суму 436,2 тис. грн. До складу арештованого майна включено 82 голови коней, що були на відгодівлі підприємства. Із них 20 голів коней було реалізовано ДПІ у Жовківському районі через уповноважену біржу в травні 2009 року, кошти від реалізації поступили в рахунок погашення податкового боргу боржника - ПП "Мар"ян". Протягом періоду зберігання арештованого майна ПП "Мар"ян", ДПІ у Жовківському районі неодноразово проводило перевірки стану збереження майна ПП "Мар"ян", що перебувало в податковій заставі. Так, під час складання акту опису активів від 28.07.2009 року встановлено відсутність двох коней, на що ПП "Мар"ян" надано копії протоколів розтину трупа тварин від 20 та 25 травня 2009 року. Відповідно до цього, з акту опису було виключено двох коней. 27.08.2009 року при проведенні чергової перевірки стану збереження активів ПП "Мар"ян", директором підприємства ОСОБА_1 було надано список громадян, які взяли на зберігання 24 голови коней згідно договорів, а також було надано копії 9 договорів зберігання, які завірені підписом керівника "Копія вірна" та скріплені круглою печаткою ПП "Мар"ян". Крім, цього 09.03.2010 року директором ПП "Мар"ян" ОСОБА_1 не було допущено посадових осіб ДПІ у Жовківському районі до перевірки стану збереження активів, що являється порушенням вимог ст. 11.2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні". У зв'язку з вищевказаним працівниками ДПІ було складено Акт №43/24-0 від 09.03.2010 року про не допуск до перевірки працівників ДПІ стану збереженя активів в тому числі коней, який підписав керівник підприємства ОСОБА_1 та скріпив свій підпис круглою печаткою ПП "Мар"ян". ОСОБА_1 відмовився давати будь-які пояснення з приводу недопущення працівників податкової до перевірки активів ПП "Марян", які перебувають під податковою заставою.

Допитана на досудовому слідстві свідок ОСОБА_11 дала аналогічні пояснення. Такі її покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с. 286-288 том 8/

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що вона договір на зберігання чотирьох коней від 21 березня 2009 року з приватним підприємством "Мар"ян" в особі ОСОБА_1 підписувала. Ознайомившись з даним договором пояснила, що даний договір підписала. Весною, 2009 року її син - ОСОБА_1 пригнав чотири коні, які вони тримали в стайні і за якими доглядав її син ОСОБА_13. Весною 2010 року її син ОСОБА_1 забрав коні, які були в нього на відгодівлі. Де зараз знаходяться ці коні їй невідомо.

Допитана на досудовому слідстві свідок ОСОБА_9 дала аналогічні пояснення. Такі її покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с.36-37 том 8/

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснила, що ОСОБА_6 є її чоловіком який на даний час знаходиться на заробітках в Росії. Так, чоловік працював пилорамщиком в ПП «Агал» з 2000 по 2010 рік власником якого був ОСОБА_1. Їй відомо, що її чоловік жодних договорів на зберігання двох коней від 21 березня 2009 року з приватним підприємством "Мар"ян" в особі ОСОБА_1 не укладав та не підписував.

Допитана на досудовому слідстві свідок ОСОБА_15 дала аналогічні пояснення. Такі її покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с. 38-39 том 8/

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснила, що вона в приватному підприємстві "Мар"ян" працювала з травня 2000 року по травень 2010 року головним бухгалтером, інших бухгалтерів на підприємстві не було. В її обов"язки входило ведення бухгалтерського обліку та здача звітності по підприємству. ПП "Мар"ян" відгодівлею коней почало займатись з 2003 року. Коні після відгодівлі відправлялись на фірму ПП "Антель". Під податковою заставою в ПП "Мар"ян" пербувало 82 коні. Приблизно 20 голів, які перебували під податковою заставою в травні 2009 року податковою інспекцією в рахунок погашення податкового боргу, продано через Львівську універсальну товарну біржу. Два коні загинуло, про що є відповідні акти, 60 коней рахується по обліку в ПП "Мар"ян". Вона цих коней взагалі не бачила. Де саме перебувають ці коні на даний час їй не відомо. Договір на зберігання двох коней від 21 березні 2009 року з приватним підприємством "Мар"ян" вона підписувала, однак жодних коней на відгодівлю в ПП "Мар"ян" вона не брала та зберігання коней вдома не проводила. Договір зберігання від 21.03.2009 року, представлений їй для огляду, вона підписала на роботі. Договори зберігання підготовив директор підприємства ОСОБА_1 і залишив в приміщенні бухгалтерії для того, щоб договори підписали громадяни занесені в договір. Вона за вказівкою директора склала список громадян, які взяли на зберігання коней, згідно договорів. На час складання списку не всі договори були підписані громадянами. Договори зберігання від 21.03.2009 року представлені їй для огляду вона не підписувала і нікому на підпис не подавала, хто підписав договори зберігання вона не знає.

Допитана на досудовому слідстві свідок ОСОБА_4 дала аналогічні пояснення. Такі її покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с. 40-42 том 8/

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що він працював пилорамщиком на ПП «Агал» директором якого є ОСОБА_1. Договір на зберігання двох коней від 21 березня 2009 року з приватним підприємством "Мар"ян" в особі ОСОБА_1 він укладав та не підписував, відгодівлі коней не проводив. Ознайомившись з даним договором пояснив, що на такому стоїй не його підпис.

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_7 дав аналогічні пояснення. Такі його покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с. 43-45 том 8/

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що в приватному підприємстві "Мар"ян" працювала з початку 2009 року по травень 2010 року касиром. Договори зберігання коней від 21.03.2009 року підготовив директор підприємства ОСОБА_1 і залишив в приміщенні бухгалтерії для того, щоб ОСОБА_4 ознайомила з договорами громадян занесених в договір та при їхній згоді щоб громадяни підписали ці договори. Дані договори особисто на комп"ютері набирав її чоловік. Договори зберігання від 21.03.2009 року, в кількості 9 штук, представлені їй для огляду вона не підписувала і нікому на підпис не подавала, хто підписав не знає. Де на даний час знаходяться коні в кількості 60 голів в тому числі які перебували на зберігання в людей згідно договорів зберігання від 21.03.2009 року, не знає.

Допитана на досудовому слідстві свідок ОСОБА_14 дала аналогічні пояснення. Такі її покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с. 46-47 том 8/

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що договору на зберігання чотирьох коней від 21 березні 2009 року з приватним підприємством "Мар"ян" представленого йому для огляду, не укладав і не підписував. Підпис проставлений на договорі зберігання від 21.03.2009 року навпроти його прізвища не його, цього підпису він не ставив. Хто поставив підпис на договорі зберігання від 21.03.2010 року укладеного з ПП "Мар"ян" в особі ОСОБА_1 навпроти його прізвища йому не відомо. Хто міг за нього підписати договір на зберігання не знає. Протягом 2009-2010 року коней ПП "Марян" в нього на відгодівлі не було.

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_3 дав аналогічні пояснення. Такі його покази оголошенні в судовому засіданні. /а.с. 54-56 том 8/

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_2 пояснив, що договору на зберігання чотирьох коней від 21 березня 2009 року з приватним підприємством "Мар"ян"в особі ОСОБА_1, представленим йому для огляду він не підписував. Хто поставив підпис на договорі зберігання від 21.03.2010 року з ПП "Мар"ян" навпроти його прізвища йому невідомо. Протягом 2009-2010 років в нього коней ПП "Мар"ян" на зберіганні не було. Такі його покази оголошено в судовому слідстві. /а.с. 60-61 том 8/

Згідно наказу розпорядження № 1 ОСОБА_1 приступив до виконання обов"язків директора ПП "Мар"ян" з 26.08.1997 року. /а.с.78 том 8/

Відповідно до акту № 12464/24-0 від 28.07.2009 року опису активів, самостійно виділених платником податків для продажу в найменування активів входять коні на відгодівлі в кількості 60 шт. вартістю 245 700 грн. /а.с. 124 том 8/

Згідно опису активів по ПП "Мар"ян" станом на 01.09.2009 року складеного директором ОСОБА_1 в опис входять коні на відгодівлі - 60 голів вартістю 245 700 грн. /а.с. 128-129 том 8/

Суд не надає віри показам підсудного про те, що він продав 60 коней, які були в заставі без дозволу заставодавця, оскільки така необхідність виникала в зв"язку з відсутністю коштів в ПП "Мар"ян" на подальше утримання коней для підтримки біологічної життєдіяльності тварин, оскільки ОСОБА_1 виручені кошти спрямував не на сплату заборгованості перед бюджетом в силу чого і була накладена податкова застава, а також не на закупку кормів для тварин, а кошти були спрямовані на інші цілі не пов"язані з предметом застави.

Крім того, суд не надає віри показам підсудного про те, що він фактично не підробляв договорів з громадянами на утримання коней, і не представляв їх ДПІ Жовківського району, оскільки ці покази заперечуються показами самого підсудного ОСОБА_1 даними ним під час як попереднього слідства в яких він зокрема вказує, що в березні 2009 року ним було укладено 9 договорів зберігання коней з фізичними особами, прізвища яких у договір він записав власноручно та в подальшому передав в бухгалтерію підприємства для подальшого ознайомлення з договорами самих фізичних осіб, так і даними ним в судовому засіданні в яких він ствердив, що підписи на даних договорах стоять його, а також поясненнями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_2, які ствердили, що жодних договорів на утримання коней з ПП "Мар"ян" в березні 2009 року вони не укладали та таких на відгодівлю не брали, та поясненнями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 які пояснили, що договори ними підписувались однак ОСОБА_8 коней не отримував, а ОСОБА_9 такі бачила, однак куди вони поділися нге знає.

Отже винуватість підсудного ОСОБА_1 у вчинених злочинах є доведеною повністю.

Органом досудового слідства підсудному ОСОБА_1 ставиться до вини те, що він працюючи директором ПП "Мар"ян", будучи службовою особою в період з 01.01.2003 р. по 31.03.2005 р., умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, а саме, діючи в порушення вимог п. 4.1 ст. 4, п. 11.29 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.97 (зі змінами та доповненнями) переслідуючи мету, направлену на ухилення від сплати податків, за період з 01.01.2003 року по 31.03.2005 року, шляхом заниження об'єкту оподаткування ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 673355 гривень, що становить особливо великий розмір, зокрема здійснював незаконну діяльність щодо заниження податкових зобов'язань, які підлягали сплаті до бюджету, неправомірно застосовуючи пільгу, передбачену п. 11.29 ст.11 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.97, зокрема в період з 01.01.2003 р. по 31.03.2005р., здійснюючи діяльність щодо придбання та реалізації живих коней, в податкових деклараціях (скорочених) з податку на додану вартість за квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2003 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, жовтень 2004 року та січень 2005 року, в Розділі III "Розрахунки з бюджетом", графі 23.2 відображав суми податку на додану вартість як такі, що залишаються в розпорядженні платника для цільового використання, в той час коли податок на додану вартість на суму 673355 гривень повинен перераховуватись в держбюджет.

Так, підсудний ОСОБА_1 неодноразово як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні повністю заперечив умисел від сплати податків. ОСОБА_1 пояснив, що ПП « Мар"ян» займалось відгодівлею коней і їх продажем. Закупівля коней відбувалась в підприємців, яких в подальшому відгодовували і продавали. Перш ніж розпочати таку діяльність він найняв аудиторську фірму «Явір», яка слідкувала за діяльністю фірми, зокрема, вказана фірма займалась бухгалтерською перевіркою, вела бухгалтерський облік, контролювала сплату податків, терміни відгодівлі коней, і їх реалізацію. Дана аудиторську фірму найняв так як сам не був компетентний у даних питаннях. Згодом найняв іншу аудиторську фірму. Він не розбирався у термінах відгодівлі коней. ПП «Мар»ян» була на фіксованому податку. Ним подавались запити в адміністрацію, щоб надали роз'яснення, чи являється їхня діяльність сільськогосподарським виробництвом і відповідь була, що являється. Перевірок податковою було декілька і жодного разу не було ніяких проблем, а вже під час останньої перевірки виявилося, що він не правильно сплачував податки.

Такі пояснення підсудного ОСОБА_1 повністю підтверджуються доказами зібраними органом досудового слідства які перевірені в судовому засіданні.

Доказами зібраними на досудовому слідстві та в судовому слідстві не спростовані пояснення підсудного ОСОБА_1 про те, що він не мав жодного умислу на ухилення від сплати податку.

Так, з аудиторської довідки вбачається, що на запит головного бухгалтера ПП Мар»ян, повідомляється, що використання норм п.п. 11.29 ЗУ «Про податок на додану вартість» є можливим сільськогосподарськими товаровиробниками у разі поставки сільськогосподарської продукції власного виробництва. Коні, що відгодовуються та реалізовуються на ПП Мар»ян відносяться до сільськогосподарської продукції, а саме підприємство є сільськогосподарським виробником, так як згідно представлених документів обсяг валового доходу, отриманого від реалізації сільськогосподарської продукції, перевищує 75 % від загальної суми валового доходу. Крім того на ПП Мар»ян розповсюджується дія норм п.п. 11.29 ст. 11 ЗУ «Про пдаток на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, адже від продажу сільськогосподарської продукції власного виробництва та продуктів її переробки за попередній звітний рік отримано суму, що становить не менше як 50 % загальної суми валового доходу підприємства. /а.с. 34-36 том 1/

З листа начальника управління агропромислового розвитку Жовківської РДА від 24.03.2006 р. № 55 вбачається, що таким повідомлено начальника Червоноградського ВПМ УПМ ДПА у Львівській області, що у випадку, якщо господарство закупило худобу у населення, правильно її облікувало, отримувало приріст, несло затрати на його отримання вона є сільськогосподарським виробником, може застосовувати пільги та до обсягів реалізованої продукції має право віднести не приріст, а загальну вагу худоби. /а.с. 61 том 1/

З рішення господарського суду Львівської області від 18.12.2006 р. вбачається, що податкове повідомлення-рішення ДПІ у Жовківському районі Львівської області № 37/23-0/2/1043/23889401 від 01.07.2006 р. визнано протиправним і таке скасоване. /а.с. 210-211 том 2/

З протоколу засідання комісії по розгляду спірного питання при проведенні документальної перевірки ПП Мар»ян щодо податкового обліку операцій з відображення в складі об»єкту оподаткування в загальній декларації по ПДВ виручки від реалізації коней ПП «Мар»ян», вбачається, що таким вирішили у зв»язку із неоднозначним трактуванням визначення чинним законодавством поняття «продукції власного виробництва» комісія вирішила винести розгляд даного питання на комісію по спірних питаннях ДПА у Львівській області. /а.с. 229-235 том 2/

З протоколу засідання комісії для розгляду спірних питань ДПА у Львівській області від 24.01.2006 р. вбачається, що такою шляхом голосування вирішено, що слід вважати донарахування ПДВ, щодо податкового обліку операцій з відображення в складі об»єкта оподаткування в загальній декларації по ПДВ виручки від реалізації коней ПП «Мар»ян» правомірним. /а.с. 236-239 том 2/

Так, відповідно до до п. 3 постанови Пленуму ВС України від 08.10.2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів» за змістом ст.. 212 КК України відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Сам мотив для кваліфікації останнього значення не має. Зазначеною статею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів інших обов»язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв»язку із цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов»язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину. Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов»язкових платежів можуть свідчити відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням встановленого порядку, перекручування в обліковій або звітній документації, не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг, ведення подвійного офіційного та неофіційного обліку, використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи ДПС, завищення фактичних витрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції та інше.

Органом досудового слідства підсудному ОСОБА_1 не ставиться до вини будь-яка відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням встановленого порядку, перекручування в обліковій або звітній документації, не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг, ведення подвійного офіційного та неофіційного обліку, використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи ДПС, завищення фактичних витрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції або інше.

Отже, аналізуючи докази які знаходяться в матеріалах справи та які є досліджені судом, суд приходить до висновку про відсутність суб»єктивної сторони злочину передбаченого ст.. 212 ч. 3 КК України, так як в даному випадку нормативно-правові акти припускають неоднозначне трактування прав і обов»язків платника податків, що зокрема стверджується аудиторською довідкою, листом начальника управління агропромислового розвитку Жовківської РДА від 24.03.2006 р. № 55, рішення господарського суду Львівської області від 18.12.2006 р. протоколом засідання комісії по розгляду спірного питання при проведенні документальної перевірки ПП Мар»ян щодо податкового обліку операцій та протоколом засідання комісії для розгляду спірних питань ДПА у Львівській області від 24.01.2006 р., що також у свою чергу свідчить про відсутність умислу в ОСОБА_1 на ухилення від сплати податків, так як при перевірці ПП «Мар»ян» директором якого є ОСОБА_1 не встановлено відсутністі податкового обліку чи ведення його з порушенням встановленого порядку, перекручування в обліковій або звітній документації, не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг, ведення подвійного офіційного та неофіційного обліку, використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи ДПС чи інше.

Суд оцінив докази на які посилаються органи досудового слідства, зокрема пояснення свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, протоколи очних ставок між ними, дані акту перевірки ДПІ від 26.01.2006 р., податкове повідомлення, рішення Вищого адміністративного суду від 28.01.2009 р., які вичерпно поповненні в судовому слідстві і враховуючи, що збирання доказів по справі стосовно ОСОБА_1 в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах вичерпані, всі докази які маються по справі перевіренні, суд прийшов до висновку про недоведеність вини підсудного ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ст.. 212 ч. 3 КК України.

Клопотань про доповнення досудового та судового слідства, скерування справи на додаткове розслідування сторона обвинувачення не заявляє. А тому, враховуючи позиції сторін, у відповідності до положень ст. 16-1 КПК України, суд вважає, що у даній справі за епізодом звинувачення ОСОБА_1 в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, немає підстав для винесення обвинувального вироку.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод людини (ст. 6) передбачає право на справедливий судовий розгляд. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, здобутих з порушенням вимог закону.

Згідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ч. 2 ст. 327 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише при умові, коли у ході судового розгляду винуватість підсудного у вчиненні злочину доведена.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя"при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, вина підсудного ОСОБА_1 полягає в тому, що він будучи службовою особою - директором ПП "Мар"ян", вчинив зловживання службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам і тому суд такі його дії кваліфікує за ст. 364 ч. 2 КК України.

Крім того, вина підсудного ОСОБА_1 полягає в тому, що він вчинив службове підроблення, тобто будучи службовою особою, склав, видав завідомо неправдиві офіційні документи та вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, що спричинило тяжкі наслідки і тому суд такі його дії кваліфікує за ст. 366 ч. 2 КК України.

Відповідно до пунктів 1 та 2 примітки до статті 364 Кримінального кодексу України, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Відповідно до ч. 3, 4 та 5 пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про хабарництво" передбачено, що організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Отже, під службовою особою згідно до законодавства слід розуміти, що це особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням, мають право вчиняти правочини, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Суд кваліфікує дії підсудного за ст. ст. 366 ч. 2 та 364 ч. 2 КК України, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки підсудний будучи засновником і директором ПП «Мар»ян», тобто будучи службовою особою, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, склав, видав завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, чим спричинив тяжкі наслідки для охоронюваних законом державних інтересів, відчужив майно ПП «Мар»ян» - 60 голів коней, загальною балансовою вартістю 245,7 тис. грн., яке перебувало в податковій заставі.

Крім цього, тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, відповідно до вимог ст.. ст.. 4, 5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність, пом"якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує положення особи, має зворотну дію в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Внаслідок цього, при кваліфікації дій підсудного та при обранні щодо нього кримінального покарання суд враховує положення ст.. ст.. 4, 5 КК України.

При обранні покарання підсудному ОСОБА_1 суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу підсудного, який позитивно характеризується, раніше не судимий, працює, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставин які обтяжують або пом"якшують покарання судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, характер скоєного злочину та особу винного ОСОБА_1, суд вважає за необхідне обрати щодо підсудного покарання в межах санкцій статей за якими він судиться.

Враховуючи характер, ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу винного, який позитивно характеризується, раніше не судимий, суд прийшов до переконання, що підсудного ОСОБА_1 можна виправити та перевиховати без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України.

Суд вважає, що не підлягає до задоволення цивільний позов прокурора про стягнення з підсудного 245 700 грн. в користь ДПІ у Жовківському районі, так як ОСОБА_1 не являється боржником перед ДПІ у Жовківському районі, а таким боржником є ПП "Мар"ян" і таким чином в ОСОБА_1 відсутні будь-які зобов"язання перед ДПІ у Жовківському районі щодо заборгованості з сплати податків ПП "Мар"ян".

Речові докази: 9 договорів від 21.03.2009 р. /а.с. 10-18 том 7/, документи виїмки з приміщень ДПІ у Жовківському районі та ПП «Мар»ян» /а.с. 166-169 том 6/, що знаходяться в матеріалах справи, на думку суду належить залишити в матеріалах справи.

Керуючись ст. ст. 323, 324, 327 КПК України /в редакції 1960 р./, суд,

З А С У Д И В:

ОСОБА_1 за ст. 212 ч. 3 КК України визнати невинуватим і по суду виправданим.

ОСОБА_1 визнати винним та засудити:

- за ч. 2 ст. 364 КК України на 3 /три/ роки /шість/ місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов"язані з організаційно-розпорядчими обов"язками строком на 1 /один/ рік 3 /три/ місяці;

- за ст. 366 ч. 2 КК на 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов"язані з організаційно-розпорядчими обов"язками строком на 1 /один/ рік.

На підставі ст.. 70 КК України ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити покарання - 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців/ позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов"язані з організаційно-розпорядчими обов"язками строком на 1 /один/ рік і 3 /шість/ місяці.

Відповідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно ст. 76 КК України зобов'язати засудженого ОСОБА_1 не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 до вступу вироку суду в законну силу залишити попередню - підписку про невиїзд.

В цивільному позові прокурора про стягнення з ОСОБА_1 в користь ДПІ у Жовківському районі 245 700 грн. відмовити.

Речові докази: 9 договорів від 21.03.2009 р. /а.с. 10-18 том 7/, документи виїмки з приміщень ДПІ у Жовківському районі та ПП «Мар»ян» /а.с. 166-169 том 6/, що знаходяться в матеріалах справи - залишити в матеріалах справи.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом 15 діб з часу проголошення.

Суддя Ясиновський Р. Б.