Постанова № 30746459, 10.04.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2013 року Справа № 5019/535/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І. , суддя Крейбух О.Г.

при секретарі Макаревич В.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Сміховський М.М.; Бережнюк В.С.;

від відповідача: Сократова А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Рівнеоптторг" на рішення господарського суду Рівненської області від 29 січня 2013 року в справі № 5019/535/12 (суддя Горплюк А.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Рівнеоптторг"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "АЕС Рівнеобленерго"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Рівнеоптторг» (надалі-Позивач) звернулося в господарський суд Рівненської області з позовною заявою (том 1, а.с. 2-9) до Публічного акціонерного товариства «АЕС Рівнеобленерго» (надалі-Відповідач), в якій просить визнати недійсним рішення засідання комісії Відповідача по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 63 від 7 лютого 2012 року та скасувати оперативно-господарську санкцію у розмірі 67 109 грн. 42 коп..

Рішенням господарського суду Рівненської області від 29 січня 2013 року (т. 2, а.с. 41-51) з підстав, вказаних у цьому рішенні, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Позивач звернувся з апеляційною скаргою (т. 2, а.с. 59-64) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Рівненської області від 29 січня 2013 року в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права. Крім того, Позивач як на підставу скасування рішення суду, посилається на те, що Відповідач приймав рішення про визнання обсягу не облікованої електроенергії за період з 4 жовтня 2011 року по 19 грудня 2011 року, оформлене Протоколом № 63, без з'ясування всіх обставин справи на підставі нелегітимної експертизи.

Ухвалою суду від 18 лютого 2013 року (т. 2, а.с. 57-58) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 10 квітня 2013 року на 15 годину 10 хвилин.

Голова Рівненського апеляційного господарського суду, своїм розпорядженням від 9 квітня 2013 року (а.с. 116), з підстав вказаних у ньому, вніс зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді, визначив колегію в складі: головуючий суддя Василишин А.Р., судді Юрчук М.І., судді Крейбух О.Г..

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу (а.с. 117), в якому з підстав висвітлених в цьому відзиві, заперечує проти доводів зазначених в апеляційній скарзі та просить залишити рішення господарського суду Рівненської області без змін.

В судовому засіданні від 10 квітня 2013 року представники Позивача підтримали доводи висвітлені в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні від 10 квітня 2013 року представник Відповідача заперечив проти апеляційної скарги, вважають доводи Позивача необґрунтованими, рішення суду першої інстанції - правомірним та законним.

Заслухавши пояснення представників Позивача, представника Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Рівненської області від 29 січня 2013 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. При цьому, суд виходив з наступного.

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, 14 листопада 2006 року між Відповідачем та Позивачем був укладений договір про постачання електричної енергії № 1318 (надалі - Договір; том 1, а.с. 17-18).

13 жовтня 2011 року Договір був переукладений (том 1, а.с. 19-24).

Згідно пункту 1.1 Договору, Відповідач продає електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб електроустановок Позивача з дозволеною потужністю (згідно додатку № 6) кВт, а Позивач оплачує Відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умов Договору.

Точка продажу електричної енергії та приєднана потужність у точці приєднання визначається відповідно до Додатку № 6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (надалі - Додаток № 6, том 1, а.с. 29).

У відповідності до пункту 2.2 Договору: Відповідач зобов'язався постачати споживачу електроенергію, як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 Договору (додаток № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу" (надалі - Додаток № 1; том 1, а.с. 26)).

Пунктом 7.1 Договору визначено, що облік електроенергії, спожитої Позивачем та (або) субспоживачем, приєднаних до електричних мереж Позивача, здійснюється згідно з вимогами Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 2.3 Договору Позивач зобов'язався виконувати умови Договору.

Дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 Договору та режиму електроустановок, які передбачені Додатками № 1, 2, 8 до Договору. Повідомляти та погоджувати всі зміни стосовно нормального режиму роботи підприємства.

Сплачувати Відповідачу вартість електричної енергії згідно з умовами додатку № 4 "Порядок зняття показників засобів обліку електричної енергії та розрахунків" (надалі - Додаток № 4; том 1, а.с. 31-32).

Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Відповідача за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Пунктом 4.2.3 Договору визначено, що Позивач сплачує Відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року № 782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Позивача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до пункту 4.2.4 Договору, Позивач не несе відповідальності перед Відповідачем відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Відповідача або внаслідок дії обставин непереборної сили.

У відповідності до пункту 4.4 Договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта; у разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову; у цьому разі акт вважається дійсним, якщо на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони Договору, що склала акт.

Пунктом 10.2 Договору визначено, що межа відповідальності за стан обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

19 грудня 2011 року працівниками Відповідача при перевірці об'єкта Позивача (м. Рівне, вул. Старицького, 45) згідно акту огляду засобів обліку електричної енергії (том 1, а.с. 33) було виявлено порушення Правил користування електричною енергією, а саме: "Втручання в роботу електричного лічильника (№ 171721 типу EMS 132.21.4). Пломби ДП і ОТК відсутні, а на їх місці встановлені пломби невідомого зразка". Про виявлені порушення працівниками Позивача складено акт про порушення № Р001420 від 19 грудня 2011р. (том 1, а.с. 35).

19 грудня 2011року працівниками Позивача складено акт-повідомлення № 193/2 (том 1, а.с. 37) про направлення на експертизу лічильника № 171721 типу EMS 132.21.4, а замість нього встановлено інший з показаннями 00005 КВт*год., згідно із завданням № 193/2 на його заміну. Вказаний лічильник опломбовано пломбою з індивідуальним номером № 70558843.

27 грудня 2011 року комісією Відповідача була проведена експертиза лічильника, про що був складений акт № 761 (том 1, а.с. 38), за висновками якого лічильник № 171721 типу EMS 132.21.4 визнано: "Непридатним для подальшого використання через встановлення на місце пломб держповірки та ОТК пломб невідомого зразка (не відповідають оригіналу). В лічильнику встановлено пристрій для заниження показників. Рахівний механізм справний. Самохід відсутній. Чутливість в нормі".

На підставі акту про порушення № Р001420 від 19 грудня 2011 року комісією по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією Відповідача прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 63 від 7 лютого 2012 року (надалі - Рішення; том 1, а.с. 41), про проведення нарахування вартості недорахованої електричної енергії за період з 4 жовтня 2011 року по 19 грудня 2011 року та виставлено Позивачу рахунок від 7 липня 2012 року (том 1, а.с. 39) на 67 109 грн. 42 коп..

З врахуванням вищенаведеного та доказів, наявних в матеріалах справи, колегія суду критично оцінює твердження Позивача про те, що: акт про порушення є таким, що складений із порушенням вимог чинного законодавства, а нарахування вартості недорахованої електричної енергії незаконні, оскільки втручання в конструкцію електричного лічильника не здійснювалось, пломби лічильника та його корпус не порушені, а твердження Відповідача про те, що пломби ДП і ОТК відсутні, а на їх місці встановлені пломби невідомого зразка не відповідає дійсності; Відповідачем порушено вимоги ПКЕЕ та Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів щодо зняття і опломбування лічильника електричної енергії при направленні його на експертизу; експертиза електричного лічильника №171721 типу EMS 132.21.4 проведена не повно та не об'єктивно і, як наслідок, не дає обґрунтованих висновків про втручання в його роботу; в розрахунку проведених нарахувань до протоколу засідання комісії № 63 від 7 лютого 2012 року Відповідачем документально не підтверджена дата (4 жовтня 2011року) як останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки, з якої розпочато перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії; комісією Відповідача при прийнятті Рішення, не було з'ясовано питання, а Відповідчем не доведено, факт підробки пломб ДП і ОТК, яким чином відбулось втручання Позивача в роботу електролічильника, а саме встановлення ним всередину електролічильника будь-яких пристроїв. Отже, вищевикладене, на думку Позивача, свідчить про відсутність його вини у правопорушенні, з огляду на таке.

Колегія суду зауважує, що ухвалою суду від 22 травня 2012 року призначено комплексну судову трасологічну та електротехнічну експертизу (на вирішеня якої були поставлені наступні питання: чи відповідають пломби державної повірки, зняті з приладу обліку EMS 132.21.4 № 171721 ТОВ "Рівнеоптторг", оригінальним зразкам пломб "ІV 2009" та чи наявні на них ознаки пошкодження та/або підробки; чи здійснювалось втручання в роботу приладу обліку EMS 132.21.4 № 171721; чи в монтований сторонній пристрій у прилад обліку EMS 132.21.4 № 171721 та для чого він призначений і який його механізм роботи; чи можливо встановити сторонній пристрій у прилад обліку EMS 132.21.4 № 171721 без зриву пломб державної повірки та ОТК; проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Дослідивши наявний в матеріалах справи висновок № 5885/12-37/5880/12-33 (том 1, а.с. 130-144) комплексної судової трасологічної та електротехнічної експертизи, колегія суду зазначає наступне.

Стосовно пломби державної повірки, знятої з приладу обліку EMS 131.21.4 № 17721 ТОВ "Рівнеоптторг", за змістом позначень "03 9 РТ", то їх розміщенням відповідає зразку, за пропорційно порівнювальними лінійними розмірами не співпадає зі зразком, тому, ймовірно, обтиснена не однією й тією ж плашкою, що й зразок. Відповісти на питання в категоричній формі не надається можливим з причин, вказаних в дослідницькій частині. Ознаки пошкодження та/або підробки на досліджуваній пломбі відсутні.

У досліджувальний прилад обліку електричної енергії EMS 131.21.4 № 17721 - вмонтований сторонній електричний пристрій, який не передбачений конструкцією заводу-виробника, а саме в ньому вмонтована стороння плата та інфрачервоний приймач, що вказує на втручання в роботу приладу обліку.

Зазначений електронний пристрій, що у досліджуваному лічильнику електричної енергії, призначений для здійснення поза облікового споживання електричної енергії.

Механізм роботи даного пристрою полягає у тому, що виявлений інфрачервоний приймач, приймає сигнали від інфрачервоного передавача та передає їх на мікроконтролер, після чого останній обробляє їх та формує керуючі імпульси, які за допомогою транзисторів передає на обмотки однієї або відразу двох котушок індуктивності, внаслідок чого замикаються контакти герконів, які розташовані у даних індуктивних котушках та здійснюється паралельне підключення резисторів електронної плати до вимірювальних трансформаторів струму приладу обліку, що призводить до зменшення величини струму, який подається на вимірювальні резистори досліджуваного приладу обліку. При підключенні однієї котушки індуктивності прилад обліку буде обліковувати 50 % електроенергії, яка буде через нього проходити, при підключенні двох котушок індуктивності прилад обліку буде обліковувати 43 % електроенергії, яка буде через нього проходити.

Що ж до доступу до внутрішніх деталей лічильника TRIO № 17721 EMS 131.21.4 та встановлення в нього стороннього пристрою без зриву встановлених належним чином пломб державної повірки та ОТК, то це є не можливим.

Водночас, колегія суду зауважує, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Відповідно і частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до наказу Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" п.74 передбачено, що для вирішення питання про те, чи розкривалася пломба, експертові надаються сама пломба, пломбувальні лещата, якими її повинні були пломбувати, або експериментальні пломби, обтиснені цими лещатами.

В зв'язку з наведеним вище, колегія суду зауважує, що ухвалою місцевого господарського суду від 20 листопада 2012 року призначено додаткову судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при УМВС України у Волинській області. Перед судовим експертом поставленні наступні питання: чи відповідають пломби державної повірки та ОТК (заводу виробника), зняті з приладу обліку EMS 131.21.4 № 171721 ТОВ "Рівнеоптторг", оригінальним зразкам пломб "ІV 0 З 9 РТ" та чи наявні на них ознаки пошкодження та/або підробки; чи здійснено обтиснення пломб державної повірки не однією й тією ж плашкою, що й оригінальний зразок Держспоживстандарту.

Проаналізувавши висновок експерта № 709 (том 2, а.с. 15-22) додаткової судової трасологічної експертизи колегія суду зауважує наступне.

Пломба державної повірки, яка знята з приладу обліку EMS 131.21.4

№ 171721 ТОВ "Рівнеопторг", відповідає оригінальному зразку пломби "IV 0 З 9 РТ". Пломба ОТК, яка знята з приладу обліку EMS 131.21.4 № 171721 ТОВ "Рівнеопторг", не відповідає оригінальному зразку пломби ОТК EGM.

Стосовно обтиснення пломби державної повірки, то воно здійснено однією й тією ж

плашкою, що й оригінальний зразок Держспоживстандарту. Обтиснення пломби ОТК здійснене не плашкою заводу виробника.

Дослідивши вищевисвітлені висновки експертів, колегія суду зазначає, що у досліджувальний прилад обліку електричної енергії EMS 131.21.4 № 17721, який знаходиться на балансі Позивача, - вмонтований сторонній електричний пристрій, який не передбачений конструкцією заводу виробника, а саме в ньому вмонтована стороння плата та інфрачервоний приймач, що вказує на втручання в роботу приладу обліку, а пломба ОТК, яка знята з приладу обліку EMS 131.21.4 № 171721 ТОВ "Рівнеопторг", не відповідає оригінальному зразку пломби ОТК EGM та обтиснення пломби ОТК здійснене не плашкою заводу виробника.

Колегія суду констатує, що відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам; якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин; у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу; при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту; висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу; відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Пунктом 2.1 ПКЕЕ визначено, що межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін; межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Пунктом 10.2 Договору визначено, що межа відповідальності за стан обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Додатком № 6 до Договору передбачена відповідальність Позивача за технічний стан: РУ - 0.4. кВ ТП - 439 та все електрообладнання від межі розподілу. Межею балансової належності та відповідальності за експлуатацію електроустановок є: низьковольтні виводи силових трансформаторів РУ - 0.4. кВ ТП - 439.

Згідно завдання № 298н на заміну трифазних електролічильників від 14 червня 2004 року (том 1, а.с. 55) працівниками Відповідача Позивачу (за адресою м. Рівне, вул. Старицького, буд. 45) було встановлено електролічильник типу EMS 132.21.4. заводський номер 171721. Місцем установки, згідно вказаного завдання, є: РУ - 0.4. кВ ТП - 439.

Згідно пунктів 3.1 - 3.3 ПКЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії; розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

З врахуванням наведеного вище в зв'язку із сукупним аналізом умов Договору та ПКЕЕ, колегія суду констатує, той факт, що відповідальність за технічний стан засобів обліку, за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) несе Позивач, на балансі якого знаходиться електролічильник типу EMS 132.21.4. заводський номер 171721.

Поряд з тим, пунктом 4.2.3 Договору визначено, що Позивач сплачує Відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення Позивачем ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії, у разі таких дій Позивача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до пункту 4.4 Договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

При розгляді даної апеляційної скарги, Рівненський апеляційний господарський суд врахувує положення статті 27 Закону "Про електроенергетику", відповідно до якої правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність; правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (надалі - Методика).

Згідно із п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 6.43 ПКЕЕ встановлено, що споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 днів від дня отримання рахунку.

Відповідно до пункту 2 статті 237 Господарського кодексу України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до пункту 4.2.4 Договору, Позивач не несе відповідальності перед Відповідачем відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Водночас, Рівненський апеляційний господарський суд зауважує, що Позивачем (всупереч зазначеним вище нормам законодавства та Договору) не доведено жодними належними та допустимими доказами, що порушення виникли з вини Відповідача або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Щодо складення акту про порушення з порушеннями норм чинного законодавства, в тому числі ПКЕЕ, то колегія суду наголошує на тому, що в даному випадку дефекти акту не спростовують факт порушення Позивачем ПКЕЕ, що підтверджується сукупністю інших доказів у справі, зокрема: Договором, висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 5885/12-33/5986/12-37 за результатами проведення комплексної судової трасологічної та електротехнічної експертизи та висновком додаткової судової трасологічної експертизи, що в свою чергу опосередковано підтверджують обставини, викладені в акті про порушення (№ Р001420 від 19 грудня 2011року).

Що ж стосується заперечень Позивача про вірність розрахунку проведених нарахувань до протоколу засідання комісії № 63, то колегія суду зазначає наступне.

Згідно протоколу № 63 та розрахунку до акту № Р001420 нарахування вартості не облікованої електричної енергії проведено у відповідності до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, яким визначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нарахування вартості не облікованої електричної енергії проведено Відповідачем за період з 4 жовтня 2011року (дата зняття останнього контрольного показника з лічильників Позивача, що підтверджується довідкою Відповідача (том 1, а.с. 94) по 19 грудня 2011року (дати виявлення факту порушення позивачем ПКЕЕ (акт № Р001420)).

Відповідно до пункту 2.5 Методики, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор (Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Поряд з тим, колегія суду звертає увагу на те, що остання технічна перевірка обліку EMS 132.21.4 № 171721 проводилась працівниками Відповідача 15 квітня 2010 року, що підтверджується актом огляду засобів обліку електричної енергії № 43 від 15 квітня 2010 року (том 1, а.с. 36), а отже нарахування вартості не облікованої електричної енергії мало бути здійснене Відповідачем за період з 15 квітня 2010 року по 19 грудня 2011 року. Проте, як зазначено вище, комісією по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією Відповідача, прийнято рішення про нарахування вартості не облікованої електричної енергії проведено за період з 4 жовтня 2011 року по 19 грудня 2011року, дане, в свою чергу, зменшило розмір оперативно-господарського санкції застосовної Відповідачем стосовно Позивача.

З огляду на вищевисвітлене, колегія суду зауважує, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається Позивачеві (що й було здійснено Відповідачем, дане підтверджується наявністю в матеріалах справи саме копії акта, а не оригінала). Акт підписується представником Відповідача (електропередавальної організації) та представником Позивача. У разі відмови Позивача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Позивач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (чого останнім зроблено не було). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

З огляду на це, колегія суду при дослідженні матеріалів справи приходить до висновку про те, що мало місце порушення пломб, які відносились до зони відповідальності саме Позивача. Дане, в свою чергу, підтверджується як актом про порушення, не допуском працівників Відповідача до об'єкта з метою його перевірки (дане зазначено в самому акті та в службовій записці (том 1, а.с. 7071)) так і (опосередковано підтверджується) відсутністю зауважень у акті про порушення від 19 грудня 2011 року та не підписанням його представником Позивача; висновками експертиз (за ініціативи Відповідача а не Позивача), яка дала відповідь на питання про доведеність чи недоведеність факту порушення пломб.

Водночас колегія суду зауважує, що відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З огляду на усе вищевказане у цій постанові та з огляду на докази наявні у матеріалах справи, колегія Рівненського апеляційного господарського суду констатує, що доводи апелянта, висвітлені в апеляційній скарзі є надуманими, безпідставними, а тому до уваги колегією суду не беруться.

Враховуючи усе наведене вище, колегія апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні позовних вимог Позивача.

Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд залишає рішення господарського суду Рівненської області без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Рівнеоптторг" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 29 січня 2013 року в справі № 5019/535/12 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу №5019/535/12 повернути господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.