Рішення № 30654533, 05.04.2013, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2013 р.Справа № 922/286/13-г

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жигалкіна І.П.

при секретарі судового засідання Бережановій Ю.Ю.

розглянувши матеріали справи

за позовомВідкритого акціонерного товарства "Шляхово-будівельне управління № 41", м. Київ доПублічного акціонерного товариства "Земельний банк", м. Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, АДРЕСА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню за участю представників сторін:

позивача - Сич М.В. (дов. № б/н від 05.12.2011 р.)

відповідача - Редіни О.М. (дов. № 02-15/1-21 від 27.02.2013 р.)

третьої особи - не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Відкритого акціонерного товариства "Шляхово-будівельне управління № 41", звернулась до господарського суду Харківської області з позовом про визнання виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 890 від 11.05.2011 р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (надалі - 3-я особа) таким, що не підлягає виконанню, а також стягнення з Публічного акціонерного товариства "Земельний банк" (надалі - Відповідач) судових витрат.

Представник Позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити їх у повному обсязі.

Представник Відповідача у судовому засіданні та у наданому додатковому відзиві проти позовних вимог заперечує та просить суд відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи та клопотання Позивача про призначення комплексної експертизи суд доходить до висновку щодо відмови у його задоволенні, оскільки суд не вбачає дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування.

Щодо клопотання Позивача про витребування доказів у Відповідача, суд зазначає, що у відповідно до ст. 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про їх витребування господарським судом. Причинами неможливості самостійного отримання доказу особою, яка бере участь у справі, може бути відмова особи, в якої знаходиться доказ, надати цей доказ, законодавчо встановлена заборона передання певної інформації тощо. Отже, особа, яка звертається з клопотанням про витребування доказу, повинна надати підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу. Однак Позивачем не надано відповідних доказів, що є підставою у відмові щодо задоволення клопотання Позивача про витребування доказів.

Судом виконано процесуальний обов'язок щодо повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи відповідно до вимог пункту 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Вищого господарського суду України від 10.12.2002 р. № 75 (з подальшими змінами), а тому суд вважає можливим розглядати справу за наявними в ній матеріалами, як це передбачено статтею 75 Господарського процесуального кодексу України.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (роз'яснення Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.97 № 02 - 5/289 із змінами "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України").

Крім того, в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 14.08.2007р. № 01-8/675 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року" (пункт 15) зазначено, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 54 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити, зокрема, місцезнаходження сторін (для юридичних осіб).

У пункті 11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007р. N01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" зазначено, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України (надалі - ГПК України), не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із статтею 93 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Беручи до уваги, що відповідно до статті 33 ГПК України обов'язок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно за статтею 75 ГПК України розглядає справу за наявними матеріалами.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення присутніх представників, всебічно і повно дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Між Публічним акціонерним товариством «Земельний банк» в особі Київської філії ПАТ «Земельний банк» та Відкритим акціонерним товариством «Шляхово-будівельне управління № 41» 03 жовтня 2006 року було укладено Кредитний договір № КЛ - 498/1- 980 (надалі - Кредитний договір).

Згідно з умовами Кредитного договору Банк відкриває Позичальнику поновлювальну кредитну лінію без безумовних зобов'язань щодо надання грошових коштів, з можливістю надання в її межах кредитів у гривнях. Ліміт кредитної лінії складає 3 000 000 грн. 00 коп., а розмір процентів за користування кредитом - 18 % річних (пп. 1.2., 1.3. Кредитного договору). Як зазначено у п. 1.4. Кредитного договору позичальник зобов'язаний повернути Банку всі Кредити, надані в межах кредитної лінії не пізніше 02 жовтня 2007 року.

Між сторонами неодноразово укладалися додаткові угоди, а саме: - Додаткова угода № 1 до Кредитного договору від 06 жовтня 2006 року - Позивачу надано Кредит в сумі 3 000 000,00 грн.; - Додаткова угода № 2 від 23 січня 2007 року - ліміт кредитної лінії складає 6 000 000,00 грн.; - Додаткова угода № 3 від 23 січня 2007 року - Позивачу надано Кредит в сумі 3 000 000,00 грн.; - Додаткова угода № 4 від 27 серпня 2007 року - строк сплати процентів, нарахованих за серпень 2007 року відповідно до п.п. 5.1-5.5 Кредитного договору сплачуються не пізніше 14.09.2007 року; - Додаткова угода № 5 від 02 жовтня 2007 року - строк повернення кредиту перенесено до 01.10.2008 року включно; - Додаткова угода № 6 від 03 березня 2008 року - строк сплати процентів, нарахованих за лютий 2008 відповідно до п.п. 6.1-6.5 Кредитного договору сплачуються не пізніше 31.03.2008 року.

Інші умови Кредитного договору залишилися незмінними та інші Додаткові угоди між сторонами не укладалися.

14 листопада 2006 року між Відповідачем та Позивачем було укладено Іпотечний договір № І-498, для забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором, посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за № 9684.

Предметом іпотеки згідно Іпотечного договору є нежилі будівлі, а саме: Адмінбудинок «А» пл. 671,1 кв.м., ремонтно-механічна майстерня «Б» пл. 1410,0 кв.м., центральний склад «В» пл. 1872,8 кв.м., котельня «Г» пл. 305,3 кв.м., компресорна «Д» пл. 272,7 кв.м., сховище бітуму «Ж» пл. 710,9 кв.м., що є власністю Іпотекодавця та знаходяться за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Петрівське, вул. Київська, буд. 31.

29 січня 2008 року між Відповідачем (Іпотекодержатель) та Позивачем (Іпотекодавець) було укладено Договір про внесення змін та доповнень до Іпотечного договору (надалі - Договір), посвідченого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу ОСОБА_4 14 листопада 2006 року та зареєстрованого в реєстрі за № 9684. Зазначений Договір було посвідчено приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрованого в реєстрі за № 314.

Відповідно до п. 1 Договору були внесені зміни до вступної частини Іпотечного договору, яка дає визначення термінів, а саме: «Основне зобов'язання» (Зобов'язання) - зобов'язання Позичальника за Кредитним договором на умовах визначених Кредитним договором №КЛ-498/1-980 від 03 жовтня 2006 року, повернути Банку всі Кредити, надані в межах кредитної лінії на загальну суму 6 000 000, 00 (шість мільйонів) гривень 00 копійок в строк до 01 жовтня 2008 року включно та сплачувати Іпотекодержателю щомісячні проценти за користування Кредитами у розмірі 18% річних згідно Кредитного договору №КЛ-498/1-980 від 03 жовтня 2006 року, з урахування додаткових угод до нього.»

25 травня 2012 року Позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 17 травня 2012 року ВП № 32641508, постановлену головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Вовченком О.В., винесену на підставі виконавчого напису нотаріуса № 890 від 11.05.2011 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

На підставі зазначеного виконавчого напису було звернуто стягнення на предмет іпотеки - нежилі будівлі, а саме: Адмінбудинок «А» пл. 671,1 кв.м., ремонтно-механічна майстерня «Б» пл. 1410,0 кв.м., центральний склад «В» пл. 1872,8 кв.м., котельня «Г» пл. 305,3 кв.м., компресорна «Д» пл. 272,7 кв.м., сховище бітуму «Ж» пл. 710,9 кв.м., що є власністю Позивача та знаходиться за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петрівське, вул. Київська, буд. 31.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, повністю, всесторонньо, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши надані сторонами докази та надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог учасників судового процесу, користуючись принципом об'єктивної істини, принципами добросовісності, розумності та справедливості суд вважає, що у задоволенні позовних вимог Позивача слід відмовити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. (ст. 87 Закону України "Про нотаріат").

До "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 витрати по вчиненню виконавчого напису не включені, а відповідно не можуть додаватися до загальної суми виконавчого напису.

Також, відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

У позовній заяві та пояснень Позивача зазначено, що розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до Позивача, оскільки не було складено жодного акту взаєморозрахунків, який також не підписувався між сторонами та не надавався нотаріусу.

На думку Позивача, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172.

Статтею 7 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що, нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. (ст. 50 Закону України "Про нотаріат").

Суд зазначає, що Позивачем у своїй позовній заяві не зазначено посилання на акт цивільного законодавства, в якому б було передбачено такий спосіб захисту цивільного права, про застосування якого просить.

Щодо вчинення виконавчого напису зазначено в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 р. за № 283/8882, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Згідно зі ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції та п.п. б ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Як встановлено судом, нотаріусу для вчинення виконавчого напису Відповідач надав ряд документів, які надані до суду третьою особою у копіях, завірених належним чином, у вигляді нотаріальної справи витребуваної ухвалою суду від 05.03.2013 р. по справі № 922/286/13-г (т. І а.с. 133 - 150, т. ІІ а.с. 1 - 28).

Суд дійшов до висновку, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Твердження Позивача стосовно порушень Відповідачем чинного законодавства України щодо не надіслання на адресу Позивача вимоги про усунення порушень відповідно до наступного.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Згідно п. 2.3. Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (надалі - Порядок) вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Таке твердження Позивача є хибни та таким, що спростовується наданими до суду доказами, а саме: вимога Відповідача до Позивача за № 152 від 05.03.2010 р.; повідомлення про вручення поштового відправлення, де зазначено, що отримано 12.03.2010 р. особою Жидченко; реєстр № 20 від 09.03.2010 р. на відправлення листів (т. І а.с. 140 - 142).

Також суд вважає за доцільне зазначити наступні підстави щодо вимог Позивача, які спростовуються доводами Відповідача та третьою особою, що підтверджуються матеріалами справи.

Згідно з розділом 5, п.п.5.1-5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затверджено Постановою Правління НБУ №254 від 18.06.2003 р. інформація, що міститься в первинних документах банку, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Особові рахунки та виписки по ним є регістрами аналітичного обліку , що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій.

Виконавчий напис нотаріуса від 11.05.2011 р. реєстр.№890 вчинений згідно з п.п. 283, 284, 285, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджено Наказом Міністерства юстиції України 20/5 від 3.03.2004 р. на підставі поданих документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабміну №1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а)оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання., що згідно з п.284 згаданої Інструкції не потребує додаткового доказування заборгованості або іншої відповідальності боржника. Отже, діюче законодавство не передбачає надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису погодження суми боргу обома сторонами, рішення суду, яким підтверджена заборгованість, акт звірки взаємних розрахунків.

Крім того, діюче законодавство передбачає можливість звернення стягнення на іпотеку шляхом вчинення виконавчого напису і звернення з позовом до суду про стягнення цієї заборгованості.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, а до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи з загальних засад і змісту законодавства України. Мотивувальна частина рішення повинна містити встановлені судом обставини, а також оцінку всіх доказів. Визнаючи одні і відхиляючи інші докази, суд має це обґрунтувати. Мотивувальна частина рішення повинна мати також посилання на закон та інші нормативні акти матеріального права, на підставі яких визначено права і обов'язки сторін у спірних правовідносинах.

Статтею 129 Конституції України зазначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкорюються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією з основних засад судочинства.

За таких обставин, справа розглядається за наявними в ній матеріалами у порядку передбаченому ст. 75 ГПК України.

Відповідно до ст. 44 та ст. 49 ГПК України, у разі відмови у задоволенні позовних вимоги судові витрати покладаються на Позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, Закону України "Про нотаріат", Закону України "Про іпотеку", статтями 33, 34, 44 - 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 10.04.2013 р.

Суддя(підпис) Жигалкін І.П.