Постанова № 3063598, 19.02.2009, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2009 р.

Справа № 22-29/133-08-3186

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

Суддів: Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при секретарі - Волощук О.О.,

за участю представників:

позивача –Кошкіної І. Ю,

відповідача –Тучкової Л. Л.,

3-ї особи –не з’явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ “Стройтехснаб”, м. Одеса

на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2008 р.

у справі №22-29/133-08-3186

за позовом ВАТ “Укртелеком” в особі філії “Дирекція первинної мережі ВАТ “Укртелеком” в особі Регіонального центру технічної експлуатації транспортної телекомунікаційної мережі №8 філії “Дирекція первинної мережі ВАТ “Укртелеком”, м. Одеса

до ТОВ “Стройтехснаб”, м. Одеса

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Іллічівська міська рада, м. Іллічівськ

про стягнення 60584 грн. 60 коп.,

ВСТАНОВИЛА:

29.07.2008 р. (вх. №4394) ВАТ “Укртелеком” в особі філії “Дирекція первинної мережі ВАТ “Укртелеком” в особі Регіонального центру технічної експлуатації транспортної телекомунікаційної мережі №8 філії “Дирекція первинної мережі ВАТ “Укртелеком” (далі по тексту - позивач) у господарському суді Одеської області пред’явлено позов до ТОВ “Стройтехснаб” (далі по тексту - відповідач) про стягнення 60584 грн. 60 коп. (а.с. 2-6). Свої вимоги воно мотивувало наступним.

27.02.2008 р. сталося пошкодження кабелю, що знаходиться у власності Регіонального центра технічної експлуатації транспортної телекомунікаційної мережі №8 філії „Дирекція первинної мережі ВАТ Укртелеком” (далі-РЦТЕТТМ №8), що явилося причиною простою 1410 канало-годин. Характер пошкодження - обрив кабелю. Пошкодження кабелю сталося в результаті проведення в охоронній зоні кабелю електрозв'язку земельних робіт по риттю котловану, з використанням землерийної техніки, працівниками відповідача в порушення п.14 Умов проведення робіт у межах охоронних зон кабельних і повітряних ліній електрозв'язку. Розривати ґрунт в охоронних зонах підземних кабельних ліній електрозв'язку дозволяється тільки лопатами без вживання різких ударів під час роботи. Також вищезазначені роботи проводилися без виклику представника РЦТЕТТМ №8 в порушення п. 6 „Правил охорони ліній електрозв'язку”. Згідно п. 18 „Правил охорони ліній електрозв'язку” підприємства, установи, організації, які виконують поблизу охоронних зон ліній електрозв'язку на відстані менш ніж 25 метрів будь-які роботи (у тому числі будівництво і реконструкцію), в наслідок яких і лінії може бути пошкоджено, зобов'язані сповіщати не пізніше ніж за три доби оператора телекомунікацій про час, місце виконання робіт, списки робітників, залучених до виконання робіт і про порядок нагляду за їх виконанням, а також згідно п. 8 Умов проведення робіт у межах охоронних зон кабельних і повітряних ліній електрозв'язку підприємства, установи, організації та громадяни, які виконують роботи в охоронній зоні, за три доби до їх початку повинні повідомити телефонограмою оператора телекомунікацій про день і час проведення робіт, під час виконання яких необхідна присутність його представника, що не було зроблено зі сторони керівництва відповідача. Найближчий попереджувальний знак від місця пошкодження кабелю знаходиться на відстані 10 м від місця пошкодження. 07.12.07 був узгоджений головним інженером ТОВ “Стройтехснаб” “Витяг з планів робіт”, в якому зазначалось, що в першому кварталі 2008 р. ніяких земляних робіт не планується та проводиться не будуть поблизу та в охоронній зоні ліній електрозв’язку. На підставі факту пориву кабелю 27.02.2008 року складено протокол про причини порушення Правил охорони ліній зв'язку, який підписано представниками обох сторін. Відповідно до зведеного кошторису на виконання відновлювальних робіт кабельної магістралі сума заподіяного збитку складає 27083 грн. (в т.ч. ПДВ-20%) та згідно до Граничних тарифів на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку цих послуг, які затвердженні рішенням Національної комісії з Питань регулювання зв'язку України № 202 від 21.02.2006 року, сума збитку за простій 1410 канало-годин складає 33501 грн. 60 коп. (в т.ч. ПДВ-20%). Таким чином, в результаті неправомірної поведінки ТОВ „Стройтехснаб” ВАТ „Укртелеком” була завдана шкода у сумі 60584 грн. 60 коп. В обґрунтування свого позову позивач також послався на ст. 1, 2, 54 ГПК України; ст. 1166, 1172 ЦК України; ст. 144, 147 ГК України; „Умови проведення робіт у межах охоронних зон кабельних і повітряних ліній електрозв'язку”, затверджених Постановою КМУ № 135 від 29.01.1996 року; „Правил охорони ліній електрозв'язку”, затверджених Постановою КМУ № 135 від 29.01.1996 року; „Граничні тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку цих послуг”, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 202 від 21.02.2006 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.07.2008 р. порушено провадження у справі і прийнято вищезазначену позовну заяву до розгляду (а.с. 1).

15.09.2008 р. (вх. №18658) позивачем надано до суду обґрунтоване пояснення, в якому він пояснив, що відповідно до ч.1 ст.10 ЗУ “Про телекомунікації” до земель телекомунікацій, як складової частини земель зв'язку, належать земельні ділянки, що надаються в установленому порядку у власність або передаються їх власниками в постійне або тимчасове користування, у т.ч. в оренду, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності та юридичним особам для розташування лінійних, станційних споруд, антен, веж, інших технічних засобів телекомунікацій. Кабельні лінії електрозв'язку не є спорудами, антенами та вежами, тому земельні ділянки, по яким проходять дані лінії, не надаються у власність або в постійне чи тимчасове користування, у тому числі в оренду, а встановлюються охоронні зони, згідно до ч.2 ст. 10 ЗУ “Про телекомунікації”, уздовж повітряних, кабельних ліній електрозв'язку та навколо випромінюючих споруд електрозв'язку встановлюються охоронні зони, а в разі необхідності утворюються просіки. Порядок надання та використання земельних ділянок, установлення охоронних зон і утворення просік визначається законодавством України. Відповідно до п.2 “Правил охорони ліній електрозв'язку” затверджених Постановою КМУ № 135 від 29.01.1996 р. на трасах кабельних і повітряних ліній електрозв'язку і навколо випромінюючих споруд електрозв'язку встановлюються охоронні зони: для підземних кабельних і повітряних ліній електрозв'язку - це смуга землі, обмежена паралельними лініями, віддаленими від траси підземних кабелів або від крайніх проводів повітряних ліній на відстані 2 метрів з кожного боку. Таким чином, охоронні зони електрозв'язку визначаються “Правилами охорони ліній електрозв'язку”, а не проектно-кошторисною документацією. Відносно вимог щодо обов'язку позивача установлення сервітуту з власником земельної ділянки (землекористувача), то вони також спростовуються нормами чинного законодавства, а саме, згідно до ч.6 ст. 10 ЗУ “Про телекомунікації”, особи, які відповідно до цього Закону отримали ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, мають право вимагати від власників земельних ділянок або землекористувачів установлення сервітутів до категорії земель, визначених Земельним кодексом України, для прокладання під землею телекомунікаційних мереж та/або усунення їх пошкоджень. Тобто сервітут встановлюється, в разі прокладання під землею телекомунікаційних мереж та/або усунення їх пошкоджень. Відповідно до ст. 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Так як відповідачу була передана земельна ділянка, по якій проходять кабельні лінії електрозв'язку, в оренду для проектування та будівництва комплексу жилих багатоповерхових будинків, то на виконання вимог п.11 “Правил охорони ліній електрозв'язку” підприємства, установи, організації та громадяни, яким надані у власність, постійне або тимчасове користування земельні ділянки, по яких проходять лінії електрозв'язку, несуть відповідальність за проведення робіт на ділянках і зобов'язані вживати належних заходів для збереження цих ліній.

01.10.2008 р. господарським судом Одеської області залучено відзив на позовну заяву (а.с. 49-50), в якому відповідач просив суд залишити позов без задоволення, посилаючись на те, що згідно ст.76 ЗК України землями зв'язку визнаються землі, надані під повітряні і кабельні телефонно-телеграфні лінії та супутникові засоби зв'язку. Уздовж повітряних і підземних кабельних ліній зв'язку, що проходять поза населеними пунктами, а також навколо випромінювальних споруд телерадіостанцій та радіорелейних ліній встановлюються охоронні зони. Статтею 10 ЗУ “Про телекомунікації” встановлено, що до земель телекомунікацій, як складової частини земель зв'язку, належать земельні ділянки, що надаються в установленому порядку у власність або передаються їх власниками в постійне або тимчасове користування, у тому числі в оренду, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності та юридичним особам для розташування лінійних, станційних споруд, антен, веж, інших технічних засобів телекомунікацій. Уздовж повітряних, кабельних ліній електрозв'язку та навколо випромінюючих споруд електрозв'язку встановлюються охоронні зони, а в разі необхідності утворюються просіки. Порядок надання та використання земельних ділянок, установлення охоронних зон і утворення просік визначається законодавством України. Розміри земельних ділянок, у тому числі охоронних зон та просік, визначаються відповідно до норм відведення земель для цього виду діяльності та проектно-кошторисною документацією, затверджених в установленому порядку. Особи, які отримали ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, мають право вимагати від власників земельних ділянок або землекористувачів установлення сервітутів до категорії земель, визначених ЗК України, для прокладання під землею телекомунікаційних мереж та/або усунення їх пошкоджень. Позивач є підприємством зв'язку і здійснює діяльність з надання послуг зв'язку з використанням підземної кабельної лінії зв'язку у м. Іллічівськ, таким чином, згідно вищенаведених вимог законодавства, позивач повинен був або отримати у користування у встановленому порядку земельну ділянку для розташування засобу зв'язку і встановлення уздовж нього охоронної зони згідно проектно-кошторисної документації, або вимагати від власника земельної ділянки (землекористувача) установлення сервітутів. Згідно п.2 вказаних Правил охорони ліній електрозв'язку, на трасах кабельних і повітряних ліній електрозв'язку встановлюються охоронні зони - це смуга землі, обмежена паралельними лініями, віддаленими від траси підземних кабелів або від крайніх проводів повітряних ліній на відстані 2 метрів з кожного боку. На трасах підземних кабельних ліній електрозв'язку поза населеними пунктами встановлюються замірні стовпчики, попереджувальні знаки або маркери. Траси підземних кабельних ліній електрозв'язку в містах визначаються відповідною технічною документацією, примірник якої повинен знаходитись у структурному підрозділі з питань містобудування та архітектури місцевого органу виконавчої влади або виконавчого органу місцевої ради. Рішенням Іллічівської міської ради від 18.05.2004 р. №295/133-ХХІУ відповідачу передано в оренду земельну ділянку площею 5,71 га для проектування та будівництва комплексу жилих багатоповерхових будинків з інфраструктурою. Відповідний Договір оренди землі зареєстровано в Одеській регіональній філії ДП “Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах”. Згідно ст. 20 ЗУ “Про землеустрій”, в разі надання земельних ділянок в обов'язковому порядку на землях усіх категорій незалежно від форми власності проводиться землеустрій. Відповідно ст.1 зазначеного Закону, заходи із землеустрою - передбачені документацією із землеустрою роботи щодо формування та організації території об'єкта землеустрою з урахуванням її цільового призначення, обмежень у використанні та обмежень (обтяжень) правами інших осіб (земельних сервітутів). При наданні зазначеної земельної ділянки і проведені землеустрою ТОВ “Стройтехснаб” не було доведено землевласником жодних обмежень по використанню цієї земельної ділянки або встановлення щодо неї земельних сервітутів. Примірник технічної документації з визначенням траси підземного кабелю електрозв'язку у виконавчого органу місцевої ради не знаходився. Довідкою від 27.03.08 за №016-708 Іллічівська міська рада підтвердила, що відповідно до розробленого та затвердженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та п.6 Договору оренди землі №446 від 02.08.2004 р., для земельної ділянки, яка передана в оренду ТОВ “Стройтехснаб”, відсутні земельні сервітути та обмеження прав на земельну ділянку (а.с. 49-50).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.10.2008 р. залучено на стороні відповідача третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Іллічівську міську раду.

05.11.2008 р. (вх. №22621) господарським судом було залучено заперечення Іллічівської міської ради на позовну заяву, в якому рада зазначила, що відповідно до ст. 116 ЗК України підставами для набуття права на землю є рішення органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень. Згідно ст. 124 ЗК України передача земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки. Нормою ст. 125 ЗК України встановлено, що право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється. Відповідно до ч. 2 ст. 126 ЗК України право оренди землі оформляється договором, який реєструється відповідно до закону. Тобто договір оренди земельної ділянки є правовстановлюючим документом, який посвідчує право орендаря користуватися наданою йому земельною ділянкою. Відповідно до ст. 10 Закону України “Про телекомунікації”, до земель телекомунікацій належать земельні ділянки, що надаються у власність або в постійне (тимчасове) користування в установленому законом порядку. Рішення про надання будь-якої земельної ділянки в 13 мікрорайоні м. Іллічівськ ВАТ “Укртелеком” для прокладання кабельної лінії зв'язку Іллічівською міською радою не приймалося. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у 13 мікрорайоні м. Іллічівськ також не розроблявся та договір оренди з ВАТ “Укртелеком” щодо цієї земельної ділянки не укладався (а.с. 62-64).

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.11.2008 р. (підписаним суддею Торчинською Л.О.) позов задоволено повністю (а.с. 76-78). Таке рішення суд обґрунтував тим, що згідно до п.24 „Правил охорони ліній електрозв’язку” підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни, винні у невиконанні вимог цих Правил, а також у порушенні нормальної роботи ліній електрозв'язку, відшкодовують збитки операторам телекомунікацій і несуть відповідальність згідно із законодавством України. Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодується у повному обсязі особою, яка її завдала. Статтею 1172 ЦК України передбачено, що юридична або фізична особа відшкодує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним свої трудових (службових) обов’язків.

Не погоджуючись із вищезазначеним судовим рішенням, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Одеської області в повному обсязі. Скарга обґрунтована тим, що відповідно до п. 21 постанови КМУ №135 від 29.01.1996р. “Про затвердження Правил охорони ліній електрозв'язку”, згідно якого обласні, Київська та Севастопольська міські, районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, сільські, селищні, міські Ради під час надання для будівництва земельних ділянок, по яких проходять лінії електрозв'язку, повинні позначати проходження лінії на плані, що видається забудовнику, і вимагати від нього попереднього узгодження будівельних робіт з відповідними операторами телекомунікацій, а також надавати операторам телекомунікацій, у разі їх звернення, інформацію щодо позначення на відповідних картах (планах) проходження ліній електрозв'язку. Однак, при наданні відповідачу земельної ділянки загальною площею 5,71 га Іллічівська міська рада не вимагала від відповідача попереднього узгодження будівельних робіт з будь-якими операторами телекомунікацій та взагалі не встановлювала обмежень у використанні вищевказаної земельної ділянки. Більш того, згідно Генерального плану м. Іллічівська, затвердженого рішенням Іллічівської міської ради народних депутатів №54-ХХІ від 31.03.1992р., був визначений план червоних ліній, яким встановлені територіальні межі міста, в яких можливе розташування всіх видів будівництва, а також єдині умови та обмеження по використанню земель для містобудівних потреб. Згідно ДБН 360-92** “Планування та забудова міських та сільських поселень” інженерні мережі повинні бути винесені за межі території, що забудовується, тобто за межами червоних ліній. Однак, за даними геодезичної зйомки, кабельні лінії електрозв'язку позивача знаходились в межах земельної ділянки, орендарем якої є відповідач, сервітути, право на встановлення яких має позивач, згідно вимог Закону України „Про телекомунікації”, не були встановлені. З урахуванням вищевказаного, відповідач листом №130/02/06 від 27.10.2006р. звернувся до позивача щодо термінового винесення за межі червоних ліній кабелів зв'язку позивача. На лист №130/02/06 від 27.10.2006р. відповідачем була отримана відповідь №1033/21 від 20.11.2003р. щодо здійснення „виносу кабелю зв'язку” за рахунок ТОВ „Стройтехснаб”. Незважаючи на відверте нехтування ВАТ „Укртелеком” правами ТОВ „Стройтехснаб”, як орендаря земельної ділянки наданої для проектування та будівництва комплексу жилих багатоповерхових будинків з інфраструктурою, відповідач, керуючись вимогами постанови КМУ №135 від 29.01.1996р. „Умовами проведення робіт у межах охоронних зон кабельних і повітряних ліній електрозв'язку”, звернувся до позивача задля отримання письмової згоди оператора телекомунікацій - ВАТ „Укртелеком” на проведення робіт на земельній ділянці 5,71 га. У пункті 5 постанови КМУ №135 від 29.01.1996р. вказано, що визначення точного місцезнаходження підземних кабелів та інших споруд кабельних ліній електрозв'язку проводиться по всій довжині кабельної лінії у зоні проведення робіт за технічною документацією з наступним уточненням траси кабелешукачем і обов'язковим шурфуванням. Відповідальність за визначення точного місцезнаходження підземних кабелів та споруд кабельних ліній електрозв'язку несе оператор телекомунікацій. Однак, дані щодо шурфування кабельної лінії вказані лише у протоколі, який склав позивач, будь-якими іншими даними не підтверджувалось, а заперечення відповідача щодо відсутності виносу кабельної лінії «в натурі»та передачі їх позивачу, у встановленому законодавством порядку, відповідної геодезичної службі, господарським судом при розгляді справи не були прийняті до уваги. Згідно постанови КМУ №135 від 29.01.1996р. „Умови проведення робіт у межах охоронних зон кабельних і повітряних ліній електрозв'язку”, якщо під час виконання земляних робіт виявлено кабельні лінії електрозв'язку, не зазначені у технічній документації, роботи потрібно негайно припинити, вжити заходів для захисту кабелів від пошкодження і викликати до місця робіт представника оператора телекомунікацій. Відповідач, діючи у повній відповідності з вимогами вищевказаного законодавства України, при проведенні робіт, згідно погодженої з позивачем схеми розташування кабельних ліній зв'язку, та виявленні кабельних ліній електрозв'язку ВАТ „Укртелеком” в місцях, що не вказані на погодженій схемі розташування кабельних ліній зв'язку ВАТ „Укртелеком”, негайно припинив роботи та викликав до місця робіт представника оператора телекомунікацій. Згідно роз'яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/215 від 01.04.1994р., вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд, перш за все, повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової шкоди, а також виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка заподіяла шкоду і самою шкодою. Однак, з тексту оскаржуваного рішення вбачається, що судом, на нашу думку, не були враховані вищенаведені суттєві вимоги чинного законодавства України, внаслідок чого зазначений судовий акт ґрунтується на документах одностороннього характеру, припущеннях та обставинах, які під час розгляду даної справи господарським судом у встановленим ГПК України способом підтверджені не були. Крім того, у визначенні збитків потрібно виходити з положень ст. 22 ЦК України та ст. 225 ГК України. Частиною 6 ст. 225 ГК України передбачена розробка КМУ методик розміру збитків у сферах господарювання. Згідно роз'яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/215 від 01.04.1994р. „при визначені розміру шкоди судам слід перевіряти відповідність заявленої позивачем суми зазначеним методикам”. Однак, рішення про стягнення з відповідача на користь позивача коштів за заподіяну шкоду у сумі 60584,60 грн. приймалось господарським судом лише на підставі зведеного кошторису, наданого позивачем. Відповідно до вимог ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. При цьому, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. В свою чергу, для розгляду питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу, проведення якої доручається компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями (ст. 41 ГПК України). Крім того, матеріали справи не містять підтверджених компетентним органом чи спеціалістом доказів відповідності „неправомірної поведінки” відповідача вимогам чинного „спеціального” законодавства України.

Розгляд справи було призначено на 23.12.2008р., про що учасники процесу, згідно приписів ст.98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

У письмовому відзиві на скаргу, який надійшов до суду 19.12.2008р. (вх. №2228), позивач просив суд залишити її без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Іллічівська міська рада (3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача) просила суд задовольнити скаргу з посиланням на те, що позивач розмістив кабель без будь-яких узгоджень, тобто самовільно, а тому відповідач не повинен відповідати за його пошкодження.

Фіксування судового засідання здійснювалось технічними засобами.

У зв’язку з нез’явленням в судове засідання представника 3-ї особи та необхідністю витребування у сторін додаткових доказів, ухвалою від 23.12.2008р. розгляд справи було відкладено на 20.01.2009р. та витребувані у сторін додаткові докази, про що учасники процесу, згідно приписів ст.98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

Представник 3-ї особи у судове засідання 20.01.2009р. не з’явився, про причини неявки суд не сповістив, клопотань про відкладення розгляду справи не надав і судова колегія прийняла рішення про розгляд справи за його відсутністю.

Позивач надав суду витребувані докази і судова колегія залучила їх до матеріалів справи.

Відповідач в судовому засіданні 20.01.2009р. заявив клопотання про витребування у позивача додаткових доказів (розрахунків завданої шкоди).

Судова колегія, враховуючи думку позивача, задовольнила це клопотання і, у зв’язку з цим, за згодою сторін продовжила строк апеляційного провадження та відклала розгляд справи на 17.02.2009р., про що учасники процесу, згідно приписів ст.98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

02.02.2009р. від 3-ї особи надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутністю.

10.02.2009р. позивач надав суду лише частину витребуваних документів, а саме акт приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2008р., підсумкову відомість ресурсів за лютий 2008р. та накладну №18 від 18.02.2008р. і судова колегія залучила їх до матеріалів справи.

16.02.2008р. відповідач надав обґрунтоване пояснення, в якому зазначив, що надані позивачем документи не відповідають вимогам чинного законодавства і тому не можуть вважатись належними доказами, які підтверджують суму завданої позивачу шкоди.

Представник відповідача підтримав скаргу і просив її задовольнити на викладених у ній підставах.

Представник позивача в усних поясненнях, наданих апеляційному суду, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Проте він визнав факт відсутності доказів понесення позивачем збитків у сумі 33501 грн. 60 коп. за простій 1410 канало-годин.

У судовому засіданні 17.02.2009 р. було оголошено перерву до 19.02.2009 р., відповідно до ст. 77 ГПК України.

За згодою учасників процесу, згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представників сторін, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та запереченнями на неї, дослідивши обставини і матеріали справи, в тому числі наявні у них докази, відповідність викладеним в рішенні висновкам цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила таке.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 Правил охорони ліній електрозв’язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.01.1996 року за № 135 із змінами, внесеними згідно з постановою КМУ від 28.10.2004 року № 1465 (далі по тексту - Правила), на трасах кабельних і повітряних ліній електрозв'язку і навколо випромінюючих споруд електрозв'язку встановлюються охоронні зони: для підземних кабельних і повітряних ліній електрозв'язку –це смуга землі, обмежена паралельними лініями, віддаленими від траси підземних кабелів або від крайніх проводів повітряних ліній на відстані 2 метрів з кожного боку. Траси підземних кабельних ліній електрозв'язку в містах визначаються відповідною технічною документацією, примірник якої повинен знаходитись у структурному підрозділі з питань містобудування та архітектури місцевого органу виконавчої влади або виконавчого органу місцевої ради.

Абзацом 2 пункту 6 Правил встановлено, що у межах охоронних зон ліній електрозв'язку і навколо випромінюючих споруд електрозв'язку без письмової згоди операторів телекомунікацій, а також без присутності їх представника забороняється:

- виконувати різного виду будівельні, монтажні, вибухові і земляні роботи, а також розрівнювати грунт за допомогою бульдозера, екскаватора, скрепера, грейдера та іншої землерийної техніки.

Згідно пункту 18 Правил підприємства, установи, організації та громадяни, які виконують поблизу охоронних зон ліній електрозв'язку на відстані менше ніж 25 метрів будь-які роботи (вибухові, кар’єрні, прокладання комунікацій, будівництво та реконструкція тощо), внаслідок яких ці лінії може бути пошкоджено, зобов'язані сповіщати не пізніше ніж за три доби оператора телекомунікацій про час, місце виконання робіт і про порядок нагляду за їх виконанням, а також надавати за запитом оператора телекомунікацій витяг з планів робіт, списки робітників, залучених до виконання земляних робіт, довідку про нанесення кабельної лінії електрозв'язку на план-схему місця виконання робіт та сприяти оператору телекомунікацій в ознайомленні під розписку робітників, залучених до виконання земляних робіт в охоронних зонах ліній електрозв'язку, з цими Правилами.

Як свідчать матеріали справи, 27.02.2008 р. при проведенні відповідачем в охоронній зоні кабелю електрозв'язку земельних робіт із використанням землерийної техніки сталося пошкодження кабелю лінійних споруд кабельної лінії зв’язку. В той же день позивачем було складено протокол про причини порушення Правил охорони ліній зв’язку, в наслідок чого стався обрив кабелю.

Матеріали справи, а саме розписки від 7.12.2007 року (а.с. 23-24), свідчать, що було попереджено технічного директора, а також працівників відповідача про проходження кабельних мереж ліній зв'язку та були ознайомлені з вимогами Правил охорони ліній зв’язку, а саме зобов’язалися не розпочинати будь-які роботи в охоронній зоні кабельної лінії зв’язку без представника експлуатаційного підрозділу позивача. Крім того, 07.12.2007 р. позивачем був узгоджений “Витяг з планів робіт”, в якому зазначено, що земельні роботи в охоронній зоні кабелю на перший та другий квартали 2008 року не плануються.

Між тим, в порушення зазначених норм законодавства, роботи, згідно протоколу від 27.02.2008р., були проведені, та їх проведення здійснювалося без представника позивача, письмове узгодження таких робіт відсутнє, самі роботи проводилися на глибині 3,8 метри з використанням землерийної техніки. Слід зазначити, що на місці пошкодження найближчий попереджувальний знак встановлено на відстані 15 м.

Отже, наведене безперечно свідчить про наявність з боку відповідача протиправної поведінки та причинно слідчого зв’язку з завданою позивачу матеріальною шкодою.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого, тобто такого, що відповідає фактичним обставинам справи, висновку, що у пошкодженні належного позивачу кабелю винен відповідач.

Судова колегія також не приймає до уваги доводи скаржника, що позивач здійснив укладання кабелю без відповідних дозволів, а надана ним відповідачу схема розташування кабелю не відповідає фактичному його місцезнаходженню, з огляду на таке.

Так, з наданих позивачем апеляційній інстанції додаткових доказів вбачається, що прокладення кабелю було узгоджено з компетентними на той час органами державної влади та місцевого самоврядування. Слід зазначити, що, якщо б такого узгодження і не було, відповідач, який був повідомлений про наявність кабелю, повинен нести відповідальність за його ушкодження в незалежності від того, чи притримувався позивач з відповідними компетентними органами порядку узгодження прокладення кабелю. Надані відповідачем суду апеляційної інстанції додаткові докази не підтверджують доводи відповідача, що фактичне розташування кабелю не відповідає плану його розташування, який надав позивач відповідачу, тобто ці докази не спростовують доказів позивача, з яких вбачається, що відповідач провів без узгодження та присутності позивача роботи саме на місцерозташуванні кабелю, що привело до його пошкодження.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що доводи скаржника щодо недоведеності його противоправної поведінки (вини) та причинно-слідчого зв’язку між його діями з завданою позивачу матеріальною шкодою необґрунтовані, суперечать фактичним обставинам та наявним у справі доказам, а відтак не можуть прийматись до уваги та бути підставою для скасування рішення місцевого суду.

Відповідно до пункту 24 Правил, підприємства, установи і організації, посадові особи, винні в невиконанні вимог зазначених Правил, а також у порушенні нормальної роботи ліній електрозв’язку, відшкодовують збитки операторам телекомунікацій й залучаються до відповідальності згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала. Статтею 1172 ЦК України передбачено, що юридична або фізична особа відшкодує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов’язків. Але, оскільки даний спір є господарським та підлягає розгляду у господарському суді, він повинен бути вирішений за нормами Господарського кодексу України.

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управною стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частиною 1 статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, є вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

З наявних у матеріалах справи доказів (в тому числі, наданих суду апеляційної інстанції) вбачається, що збитки позивача по відновленню пошкодженого відповідачем кабелю складають 27083 грн.

Судова колегія не погоджується з доводами відповідача, що позивач не довів наявність цих збитків і вважає надані позивачем докази (акт приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2008р., підсумкову відомість ресурсів за лютий 2008р. та накладну №18 від 18.02.2008р.) належними та достатніми доказами наявності вищезазначених збитків.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення місцевого суду в частині стягнення зазначених збитків обґрунтоване і підстав для його скасування в цій частині немає.

Водночас, судова колегія погоджується з доводами відповідача, що позивач не довів, а в матеріалах справи відсутні (незважаючи на вимогу суду апеляційної інстанції) докази того, що він (позивач) зазнав збитки у сумі 33501 грн. 60 коп. за простій 1410 канало-годин. Слід зазначити, що цей факт визнав представник позивача в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що висновки місцевого суду щодо доведеності наявності цих збитків не відповідають фактичним обставинам і не підтверджуються належними та достатніми доказами, а тому у задоволенні цих вимог слід відмовити, у зв’язку з їх недоведеністю.

Враховуючи, що апеляційна інстанція дійшла висновку щодо можливості лише часткового задоволення позову, судові витрати, які підлягають стягненню з відповідача, підлягають зменшенню.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду - зміні.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу ТОВ „Стройтехснаб” (м. Одеса) –задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2008 р. у справі №22-29/133-08-3186 –змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

„1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з ТОВ „Стройтехснаб” (65072, м. Одеса, вул. Ген. Вишневського,13/1, р/р №2600112010264 в ООФ ВАТ КБ „Хрещатик”, МФО 388324, код ЄДРПОУ 31377959) на користь ВАТ „Укртелеком” (01030, м. Київ, б-р Т. Шевченка,18) в особі філії „Дирекція первинної мережі ВАТ “Укртелеком” в особі Регіонального центру технічної експлуатації транспортної телекомунікаційної мережі №8 філії „Дирекція первинної мережі ВАТ „Укртелеком” (65066, м. Одеса, с. Шевченко,37, лінія, б 46, р/р №260054920 в Одеському відділенні „Райффайзен Банк Аваль”, МФО 328351, код ЄДРПОУ 16479714): 27083 грн. збитків, 270,83 грн. держмита та 52,75 грн. витрат за ІТЗ судового процесу.

3. В решті частині позову (в т.ч. в стягненні 33501,6 грн. збитків) відмовити.”

3. Стягнути з ВАТ „Укртелеком” в особі філії „Дирекція первинної мережі ВАТ “Укртелеком” в особі Регіонального центру технічної експлуатації транспортної телекомунікаційної мережі №8 філії „Дирекція первинної мережі ВАТ „Укртелеком” на користь ТОВ „Стройтехснаб” 167,5 грн. витрат по сплаті держмита за подання апеляційної скарги.

4. Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні до цієї постанови накази.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постанови підписано 19.02.2009 р.