Ухвала суду № 30515843, 04.04.2013, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1812/1/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Бібік Олександр ВолодимировичНомер провадження 11/788/26/13 Суддя-доповідач - Олійник В. Б. Категорія - Невиконання судового рішення

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Олійника В. Б.,

суддів - Борсая В. М., Матуса В. В.,

при секретарі - Сисенко Н.В., Степанищевій С.В.,

з участю прокурора - Думал С.М.,

потерпілого - ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

обвинуваченої - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на вирок Недригайлівського районного суду Сумської області, від 20 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1. уродженка с. Зелене, Недригайлівського р - ну, Сумської обл., мешканка АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ст. 382 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу на суму 1000 грн.,

виправдана за ст. 364 ч. 1 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Потерпілому ОСОБА_3 в задоволенні цивільного позову про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної та моральної шкоди, відмовлено.

Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_5 засуджена за умисне невиконання судових рішень за наступних обставин.

Так, 6 травня 2009 року господарським судом Сумської області було видано наказ № 15/473 - 08 про примусове виконання рішення господарського суду Сумської області, від 5 лютого 2009 року, та постанови Харківського апеляційного господарського суду, від 21 квітня 2009 року, про стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь ТОВ «АгроУкраїна» суми боргу на загальну суму 22 197,79 грн., який був направлений для виконання до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, державний виконавець якого 27 травня 2009 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та направив її до ФГ «Колімб - А».

18 листопада 2009 року господарським судом Сумської області було видано наказ № 9/37 - 09 про примусове виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду, від 13 жовтня 2009 року, про стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь Державного бюджету України 118 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу, який був направлений для виконання до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, державний виконавець якого 2 грудня 2009 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та направив її до ФГ «Колімб - А».

18 листопада 2009 року господарським судом Сумської області було видано наказ № 9/37 - 09 про примусове виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду, від 13 жовтня 2009 року. про стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь Державного бюджету України 157, 32 грн. державного мита, який був направлений для виконання до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, державний виконавець якого 14 грудня 2009 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та направив її до ФГ «Колімб - А».

18 листопада 2009 року господарським судом Сумської області було видано наказ № 9/37 - 09 про примусове виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду, від 13 жовтня 2009 року, про стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь Державного бюджету України 10 487, 86 грн. заборгованості по орендній платі, який був направлений для виконання до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, державний виконавець якого 14 грудня 2009 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та направив її до ФГ «Колімб - А».

10 березня 2010 року господарським судом Сумської області було видано наказ № 13/189 - 09 про примусове виконання рішення господарського суду Сумської області, від 10 серпня 2009 року та постанови Харківського апеляційного господарського суду, від 13 жовтня 2009 року, про стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь ТОВ «Агрофармхім» боргу на загальну суму 63 464,67 грн., який був направлений для виконання до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, державний виконавець якого 29 квітня 2010 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та направив її до ФГ «Колімб - А».

17 травня 2010 року господарським судом Сумської області було видано наказ № 10/09 - 10 про примусове виконання рішення господарського суду Сумської області, від 29 квітня 2010 року, про стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь приватного підприємця ОСОБА_3 боргу на загальну суму 21 733, 78 грн., який був направлений для виконання до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, державний виконавець якого 3 червня 2010 року виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та направив її до ФГ «Колімб - А».

Всього у відділі державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції знаходиться 6 виконавчих документів про стягнення з ФГ «Колімб - А» боргу на загальну суму 118 159, 42 грн., які були об'єднані у зведене виконавче провадження № 3 - 654/09.

Під час здійснення виконавчого провадження відділом державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції з рахунків ФГ «Колімб - А» у ВАТ «Райффайзен банк Аваль» примусово було стягнуто та перераховано на користь ТОВ «АгроУкраїна» грошові кошти на суму 245, 36 грн. Залишок невиконаної по стягненню суми боргу, згідно виконавчих документів зведеного виконавчого провадження № 3 - 654/09, став складати 117 914,06 грн., від виконання якого голова ФГ «Колімб - А» ОСОБА_5 умисно не виконує та перешкоджає його виконанню.

11 травня 2010 року відділом державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції винесено постанову АА № 520347, згідно якої накладено арешт на все майно, що належить ФГ «Колімб - А» та заборонено здійснювати відчуження будь - якого майна, що належить ФГ «Колімб-А». Про прийняте рішення у встановленому законом порядку було повідомлено ФГ «Колімб - А».

13 квітня 2010 року відділом державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції до ФГ «Колімб - А» спрямовано лист № 1407/03 - 26 з вимогою надати підтверджуючі документи про перебування в заставі автомобіля марки «КАМАЗ 52102», реєстраційний № НОМЕР_1, причепа марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2, комбайна зернозбирального марки «Fendt 6330», трактора колісного марки «МТЗ - 82.1.26», причепа марки «ПТС - 4», але в порушення ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження» відповіді на вказаний лист до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції ОСОБА_5 відповіді надано не було.

ОСОБА_5 з метою перешкодити виконанню рішень суду, не приймаючи до уваги наявність опису та накладення арешту на майно ФГ «Колімб - А», в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження», в порушення постанови державного виконавця відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, від 10 липня 2009 року, про накладення арешту на все майно фермерського господарства та оголошення заборони на його відчуження, 4 травня 2010 року прийняла рішення про створення товариства з обмеженою відповідальністю «БМ - Автотранс» та передачі до вказаного товариства майна ФГ «Колімб - А» на суму 544 598,95 грн.

Так, згідно протоколу № 1 установчих зборів учасників ТОВ «БМ - Автотранс», від 4 травня 2010 року, було вирішено створити ТОВ «БМ - Автотранс», єдиним учасником якого є ФГ «Колімб - А» в особі його голови ОСОБА_5, при цьому директором вказаного товариства визначено ОСОБА_5 Статутний фонд ТОВ «БМ - Автотранс», у розмірі 544 598,95 грн., сформовано за рахунок майнового внеску ФГ «Колімб - А», що становить 100 % статутного фонду товариства.

В подальшому, з метою перешкодити відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції виконанню рішень суду, шляхом опису та накладення арешту на майно, що входить до частки ФГ «Колімб - А» в статутному фонді ТОВ «БМ - Автотранс», ОСОБА_5 приймає рішення відступити на користь свого батька ОСОБА_6 частки в статутному фонді ТОВ «БМ-Автотранс» вартістю 544 598,95 грн., що становить 100 % статутного фонду товариства.

Так, згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ «БМ - Автотранс» № 2, від 3 червня 2010 року, прийнято рішення перерозподілити частки учасників ТОВ «БМ - Автотранс», а саме частку в розмірі 544 598,95 грн., що становить 100 % статутного капіталу товариства, передати ОСОБА_6

Згідно рішення голови ФГ «Колімб - А» ОСОБА_5 № 3, від 3 червня 2010 року, прийнято рішення щодо відступлення належної ФГ «Колімб - А» частки в статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю «БМ - Автотранс» на користь ОСОБА_6

Продовжуючи свої протиправні дії, достовірно знаючи про обов'язковість виконання рішень суду, що набрали законної сили, в порушення постанови відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, від 10 липня 2009 року, про арешт майна ФГ «Колімб - А» та оголошення заборони на його відчуження, 7 травня 2010 року голова ФГ «Колімб - А» ОСОБА_5 звернулася з заявами до інспекції Держтехнагляду в Недригайлівському р - ні Сумської обл. про зняття з обліку належних ФГ «Колімб - А» комбайна зернозбирального марки «Fendt 6330», трактора колісного марки «МТЗ - 82.1.26», причепу марки «ПТС - 4». На підставі поданих ОСОБА_5 заяв проведено зняття з обліку вказаної техніки. В подальшому дану техніку в інспекції Держтехнагляду було зареєстровано за ТОВ «БМ - Автотранс».

19 травня 2010 року ОСОБА_5, як директор ТОВ «БМ - Автотранс» звернулася з листом до відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції, про зняття арешту з автомобіля марки «КАМАЗ 55102», реєстраційний № НОМЕР_1 та причепа марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2.

7 червня 2010 року відділом державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції голові ФГ «Колімб - А» ОСОБА_5 було направлено лист № 2303/03 - 26 з вимогою з'явитися до відділу виконавчої служби. Ігноруючи вимогу державного виконавця та в порушення ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження» у вказаний час до відділу виконавчої служби ОСОБА_5 не з'явилась.

15 вересня 2010 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції було здійснено виїзд до місця знаходження ФГ «Колімб - А», разом з тим належних господарству автомобіля марки «КАМАЗ 55102», реєстраційний № НОМЕР_1 та причепа марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2, виявлено не було.

Постановою державного виконавця, від 15 вересня 2010 року, вказані транспортні засоби були оголошені в розшук, проведення якого було доручено Недригайлівському РВ УМВС України в Сумській області.

Відповідно до листа Недригайлівського РВ УМВС України в Сумській області № 7225, від 13 грудня 2010 року, у ході розшуку було опитано ОСОБА_5, яка повідомила, що вказані транспортні засоби знаходяться у неї в господарстві.

22 грудня 2010 року відділом державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції голові ФГ «Колімб - А» ОСОБА_5 було направлено лист № 4916 з вимогою з'явитися до відділу виконавчої служби 29 грудня 2010 року та надати для здійснення опису та арешту автомобіль марки «КАМАЗ 55102», реєстраційний № НОМЕР_1 та причеп марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2.

Ігноруючи вимогу державного виконавця та, в порушення ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження», у вказаний день до відділу виконавчої служби ОСОБА_5 не з'явилась.

Також, 17 січня 2011 року відділом державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції голові ФГ «Колімб - А» ОСОБА_5 спрямовано лист № 184 з вимогою з'явитися до відділу ДВС 20 січня 2010 року та надати для здійснення опису та арешту автомобіль марки «КАМАЗ 55102», реєстраційний № НОМЕР_1 та причеп марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2.

Ігноруючи вимогу державного виконавця та в порушення ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження» у вказаний день до відділу виконавчої служби ОСОБА_5 знову не з'явилась.

3 лютого 2011 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Недригайлівського районного управління юстиції здійснено виїзд за місцем знаходження ФГ «Колімб - А», разом з тим належних господарству автомобіля марки «КАМАЗ 55102», реєстраційний № НОМЕР_1 та причепа марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2, державним виконавцем виявлено не було.

Органом досудового слідства ОСОБА_5 також було пред'явлено обвинувачення за ст. 364 ч. 1 КК України за наступних обставин.

Згідно обвинувачення, ОСОБА_5, займаючи посаду голови ФГ «Колімб - А», пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих функцій та адміністративно - господарських обов'язків, будучи службовою особою, на протязі 2006 - 2009 років використовувала земельні паї громадян згідно 186 - и договорів оренди земельних паїв.

Згідно вказаних договорів, термін їх дії складає 5 років, а орендна плата становить 1,5 % від оціночної вартості земельного паю, яка повинна була сплачуватись фермерським господарством громадянам - орендодавцям кожного року до 31 грудня.

ОСОБА_5, будучи головою ФГ «Колімб - А», знаючи, що одночасно при нарахуванні орендної плати за використання земельних паїв, виникають зобов'язання по сплаті податку з доходів фізичних осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та, бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету податку з доходів фізичних осіб, будучи службовою особою, до компетенції якої входить прийняття рішень по розпорядженню майном та коштами фермерського господарства, не сплатила вказаний податок.

Так, в порушення вимог п. п. 9.1.1 п. 9.1 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», ФГ «Колімб - А» не нарахувало та не сплатило до бюджету податок з доходів фізичних осіб в сумі 53 639,86 грн., в тому числі за 2006 рік в сумі 8 534,75 грн., за 2007 рік в сумі 14 989, 70 грн., за 2008 рік в сумі 15 069,03 грн., за 2009 рік в сумі 15 046,38 грн., при цьому ФГ «Колімб - А» впродовж 2006 - 2009 років здійснювало господарську діяльність та мало прибуток від неї.

ОСОБА_5, займаючи посаду голови ФГ «Колімб - А», зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, що виразилися в прагненні позбутися матеріальних витрат у вигляді сплати податку з доходів фізичних осіб, діючи в інтересах ФГ «Колімб - А» та в особистих інтересах, порушуючи вимоги п 19.2 ст. 19, п. п. 8.1.1; 8.1.2; 8.1.4; 16.3.5; 19.2 Закону України «Про податок з фізичних осіб», ст. 11 Закону України «Про систему оподаткування», діючи всупереч загальнодержавним інтересам, маючи при цьому реальну можливість сплатити податок з доходів фізичних осіб, не с платила його до бюджету на загальну суму 53 639,86 грн.

ОСОБА_5, маючи реальну можливість своєчасно та в повному обсязі сплачувати податок з доходів фізичних осіб, впродовж 2006 - 2009 років, не перерахувала до бюджету вказаний податок, нарахований з орендної плати за оренду земельних паїв на загальну суму 53 639,86 грн., яка в 100 і більше разів, а саме в 231, 9 рази, перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, на момент вчинення злочину, що спричинило істотну шкоду державним інтересам: у 2006 році на суму 8 534,75 грн., що в 48,8 рази перевищує встановлений законодавством, в сумі 175 грн., неоподатковуваний мінімум доходів громадян на той період; у 2007 році на суму 14 989,70 грн., що в 74,9 рази перевищує встановлений законодавством, в сумі 200 грн., неоподатковуваний мінімум доходів громадян на той період; у 2008 році на суму 15 069,03 грн., що в 58,5 рази перевищує встановлений законодавством, в сумі 257,50 грн., неоподатковуваний мінімум доходів громадян на той період; у 2009 році на суму 15 046,38 грн., що в 49,7 рази перевищує встановлений законодавством, в сумі 302,50 грн., неоподатковуваний мінімум доходів громадян на той період.

В ході судового розгляду справи суд дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Суд мотивував своє рішення тим, що орган досудового слідства допустив однобічність та неповноту слідства по справі, а також неправильність досудового слідства, що потягло за собою незаконне пред'явлення обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1 КК України.

На думку суду, орган досудового слідства не врахував докази по справі, з яких вбачається, що ФГ «Колімб - А», в особі його голови ОСОБА_5, в період 2006 - 2009 роки частково сплачувало податок з доходів фізичних осіб в установленому законом порядку.

Суд також вважає, що орган досудового слідства не з'ясував, чи в один період були укладені договори оренди земельних паїв, оскільки в справі маються докази, які вказують, що договори оренди укладались в різні періоди часу, а тому на думку суду, необхідно уточнювати суму податку, який повинно було б сплачувати ФГ «Колімб - А» за кожний період, виходячи з дати його укладення та дати розрахунку та сплати орендної плати по ньому.

Суд також вважає, що орган досудового слідства не з'ясував термін дії договорів оренди земельних паїв, виходячи з часу його укладання та часу його припинення, виходячи з того, що в справі маються докази про дострокове припинення договорів, зокрема у зв'язку з настанням смерті орендодавців, що на думку суду також впливає на суму податку в ухиленні від сплати якого ОСОБА_5 обвинувачується.

Суд також вказує на наявність у справі суперечливих доказів, які орган досудового слідства допустив в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1 КК України.

Так, на думку суду в матеріалах справи мається акт про перевірку діяльності ФГ «Колімб - А» щодо дотримання ним вимог податкового законодавства з 1 серпня 2005 року по 31 березня 2007 року, з якого судом встановлено, що за вказаний період вказаний суб'єкт господарювання не допускав порушень податкового законодавства.

Також, на думку суду, органом досудового слідства не спростовано факт не використання ФГ «Колімб - А» земельних паїв впродовж 2007 - 2008 років, оскільки земельні паї в цей період використовував інший господарюючий суб'єкт.

Суд також вважає, що орган досудового слідства безпідставно обвинувачує ОСОБА_5 у вчиненні продовжуваного злочину за ст. 364 ч. 1 КК України у зв'язку з несплатою нею податку з доходів фізичних осіб виходячи з того, що судом не здобуто доказів про те, що ОСОБА_5 мала єдиний умисел на зловживання нею службовим становищем з метою несплати податку з фізичних осіб за період з 2006 - 2009 років.

На вирок суду надійшла апеляція від потерпілого ОСОБА_3 в якій ставиться питання про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 382 ч. 1 КК України.

ОСОБА_3В, вважає, що суд дійшов до незаконного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 382 КК України на ч. 1 ст. 382 КК України, виходячи з того, що в діях ОСОБА_5 відсутнє умисне невиконання судового рішення, що заподіяло істотну шкоду.

ОСОБА_3 вказує, що невиконання ОСОБА_5 судового рішення про стягнення з ОСОБА_5 на його користь 22 111,79 грн. заподіяло йому істотну шкоду, що на його думку і створює ознаку об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 382 ч. 3 КК України.

ОСОБА_3, за наведених обставин, прохаючи скасувати вирок суду, в той же час ставить питання про постановлення вироку судом апеляційної інстанції, яким визнати ОСОБА_5 винуватою за ст. 382 ч. 3 КК України і призначити їй за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади на строк 3 роки, а також стягнути з ОСОБА_5 на його користь 22 111,79 грн. завданої матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.

На вирок суду надійшла апеляція від прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в якій ставиться питання про скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 382 ч. 1 КК України.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 382 КК України на ч. 1 ст. 382 КК України, виходячи з того, що в діях ОСОБА_5 відсутнє умисне невиконання судового рішення, що заподіяло істотну шкоду.

На думку прокурора, умисне невиконання ОСОБА_5 судових рішень на загальну суму 118 229,52 грн., що більш ніж в 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, складає істотну шкоду, у зв'язку з чим перекваліфікація судом дій ОСОБА_5 є незаконною.

Прокурор також ставить питання про скасування відносно ОСОБА_5 виправдувального вироку суду за ст. 364 ч. 1 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що суд, виправдовуючи ОСОБА_5, допустив однобічність та неповноту судового слідства по справі і в цій частині її обвинувачення, а також невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Прокурор, прохаючи скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 382 ч. 1 КК України та її виправдування за ст. 364 ч. 1 КК України, в той же час ставить питання про постановлення вироку судом апеляційної інстанції, яким визнати ОСОБА_5 визнати ОСОБА_5 винуватою за ст. ст. 382 ч. 3; 364 ч. 1 КК України та призначити їй покарання за ст. 382 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк 2 роки, за ст. 364 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_5, за сукупністю злочинів, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю на строк 2 роки.

Також стягнути з ОСОБА_5 на користь Роменської об'єднаної державної інспекції 53 639,86 грн. заборгованості по сплаті податків та залишити арешт автомобіля марки «КАМАЗ 55102», реєстраційний № НОМЕР_1 та причепа марки «НЕФАЗ 8560 012», реєстраційний № НОМЕР_2, для забезпечення виконання стягнення.

На вирок суду також надійшла апеляція від адвоката ОСОБА_8 в якій ставиться питання про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 382 ч. 1 КК України та закриття провадження по справі.

Адвокат мотивує свої апеляційні вимоги тим, що судові рішення винесені про стягнення грошових коштів з ФГ «Колімб - А», а не з ОСОБА_5, а тому вона не може нести кримінальну відповідальність за ст. 382 ч. 1 КК України. Крім того, адвокат вважає, що судові рішення не виконувались у зв'язку з неналежним виконанням своїх службових обов'язків державним виконавцем, який виконав не всі виконавчі дії для виконання судових рішень. Адвокат також вказує, що ОСОБА_5 здійснила відчуження автомобіля та причепу до моменту накладення арешту на них, а тому її дії не можуть розцінюватись як перешкоджання виконанню рішень судів. Також адвокат вказує, що кримінальна справа за умисне невиконання рішення суду в даному випадку повинна була бути порушена на підставі відповідного подання державного виконавця, в той же час в матеріалах справи відсутні будь які дані про те, що ОСОБА_5 будь яким чином перешкоджала державному виконавцю здійснювати провадження по виконанню рішень судів відносно ФГ «Колімб - А».

Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданих апеляцій, думку прокурора про часткову підтримку апеляції потерпілого ОСОБА_3 та повну підтримку апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, пояснення потерпілого ОСОБА_3 про часткову підтримку апеляції прокурора та повну підтримку своєї апеляції, думку захисника ОСОБА_4 та пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 про заперечення апеляцій прокурора та потерпілого ОСОБА_3 та підтримку свої апеляції, дослідивши матеріали справи, піддавши аналізу доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, постановив відносно ОСОБА_5 обвинувальний вирок за ст. 382 ч. 1 КК України та виправдувальний вирок за ст. 364 ч. 1 КК України, допустивши неповноту та однобічність судового слідства по справі, а також невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, що потягло за собою постановлення незаконних вироків.

На думку колегії суддів, порушення вимог ст. 323 КПК України, щодо не дослідження судом в повному обсязі всіх обставин справи, стали наслідком залишення судом поза увагою неповноти та однобічності досудового слідства, що була допущена органом досудового слідства при розслідуванні справи, яка позбавляла суд постановити по справі, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок.

У відповідності з ст. 368 КПК України, однобічним та неповним визнається, досудове чи судове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, судом при розгляді справи не було звернуто увагу на те, що орган досудового слідства, порушуючи кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 2 КК України ( а. с. 1 Т. 1 ) та, в послідуючому перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 364 КК України ( а. с. 4 Т. 1 ), пред'являючи ОСОБА_5 обвинувачення за ст. 364 ч. 1 КК України ( а. с. 139 - 147 Т. 10 ), не виклав в постанові про порушення кримінальної справи та в постанові про пред'явлення обвинувачення обставин вчинення ОСОБА_5, а також у обвинувальному висновку ( а. с. 190 - 201 Т. 10 ) обставини зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем, як головою ФГ «Колімб - А», при несплаті ним податку з фізичних осіб, виклавши в казаних процесуальних документах фактичні обставини ухилення ОСОБА_5, як головою ФГ «Колімб - А» від сплати вказаного податку, що передбачає кримінальну відповідальність за ст. 212 КК України.

При цьому, орган досудового слідства, пред'являючи ОСОБА_5 обвинувачення за ст. 364 ч. 1 КК України у зв'язку з несплатою ФГ «Колімб - А» податку з доходів фізичних осіб, що завдало істотної шкоди на суму 53 639,86 грн., виходив із суми несплаченого до бюджету вказаного податку внаслідок ухилення від сплати вказаного податку, а не з істотності шкоди, що була завдана в результаті зловживання ОСОБА_5 своїм службовим становищем.

Крім того, орган досудового слідства, пред'являючи ОСОБА_5 обвинувачення за ст. 364 ч. 1 КК України, встановивши наявність 186 договорів оренди земельних паїв за яким ФГ «Колімб - А» повинно було сплачувати податок з доходів фізичних осіб, виходив з загальної суми не сплаченого цього податку за період з 2006 року по 2009 рік, яка склала 53 639,86 грн.

На думку колегії суддів, вказаними діями орган досудового слідства допустив неповноту слідства, оскільки повинен був встановити яка сума податку з доходів фізичних осіб не була сплачена ФГ «Колімб - А» за кожним договором оренди земельного паю, а також повинен був встановити обставини зловживання ОСОБА_5, як головою ФГ «Колімб - А», своїм службовим становищем з метою ухилення від сплати вказаного податку та яка шкода настала від таких дій.

Наведені недоліки досудового слідства, які були допущені органом досудового слідства при пред'явленні ОСОБА_5 обвинувачення за ст. 364 ч. 1 КК України, позбавляли суд постановити по справі будь який вирок, оскільки наведена вище неповнота досудового слідства впливає на правильність вирішення справи за пред'явленим обвинуваченням.

Так як вказаний недолік досудового слідства залишився поза увагою суду при розгляді ним справи, то виправдувальний вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1 КК України, не може вважатись законним, а тому він належить до скасування.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, в той же час вважає необхідним направити справу в цій частині обвинувачення ОСОБА_5 на додаткове розслідування, оскільки наведена вище неповнота та однобічність досудового слідства може бути усунута тільки в ході додаткового розслідування, оскільки необхідно встановити такі обставини які можуть впливати на юридичну оцінку дій ОСОБА_5

Так, в ході додаткового розслідування необхідно допитати всіх орендодавців земельних ділянок з приводу отримання ними орендної плати за надані ними в оренду земельних ділянок ФГ «Колімб - А». На підставі встановленого необхідно встановити розмір податку з доходів фізичних осіб який ФГ «Колімб - А» повинно було сплатити в установленому законом порядку. Також необхідно допитати службових осіб податкового органу яким здійснювався контроль за дотриманням в ФГ «Колімб - А» податкового законодавства в частині сплати ним податку з доходів фізичних осіб і, в залежності від встановленого, з'ясувати, чи піддавалось ФГ «Колімб - А» штрафним стягненням за несплату вказаного податку.

Крім того, необхідно встановити, яким саме чином ОСОБА_5, як голова ФГ «Колімб - А», ухиляючись від сплати податку з доходів фізичних осіб, зловживала своїм службовим становищем.

Також колегія суддів не може погодитись і з вироком суду в частині його рішення про винуватість ОСОБА_5 за ст. 382 ч. 1 КК України, оскільки судом при розгляді справи не було звернуто увагу на однобічність та неповноту досудового слідства по справі.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувалася за ст. 382 ч. 3 КК України у зв'язку з тим, що вона, будучи головою ФГ «Колімб - А», будучи службовою особою, умисно не виконувала та перешкоджала виконанню судових рішень поро стягнення з ФГ «Колімб - А» на користь ТОВ «АгроУкраїна» 22 197,79 грн. суми боргу, на користь держави 118 грн. витрат по інформаційно - технічному забезпеченню судового процесу, на користь держави 157,32 грн. державного мита, на користь держави 10 487,86 грн. плати за оренду майна, на користь ТОВ «Агрофармхім» 63 464,67 грн. суми боргу, на користь приватного підприємця ОСОБА_3 21 733,78 грн. суми боргу, а всього на суму, з урахуванням часткового задоволенняґ стягнення, 117 914,06 грн.

Орган досудового слідства, на виконання вимог ст. ст. 122; 123 КПК України, визнав цивільним позивачем тільки одну особу - стягувача за виконавчим провадженням приватного підприємця ОСОБА_3, в той же час, в порушення вимог ст. ст. 122; 123 КПК України, не визнав цивільними позивачами інших стягувачів за виконавчими провадженнями, а саме - ТОВ «АгроУкраїна», ТОВ «Агрофармхім», а також відповідні державні установи, що контролюють надходження грошових коштів до державного бюджету.

Такий недолік досудового слідства по справі потягнув за собою не тільки порушення прав вказаних осіб при провадженні досудового слідства по справі, а й потягнув за собою неповноту його проведення, оскільки представники вказаних осіб не були допитані з приводу обставин виконання судових рішень про стягнення з ФГ «Колімб - А» грошових коштів на їх користь, що в свою чергу суттєво впливає на повноту з'ясування обставин ухилення ОСОБА_5 або перешкоджання ОСОБА_5 у виконанні судових рішень.

Крім того, залишилось поза увагою суду і такий недолік досудового слідства як його неповнота в дослідженні обставин здійснення виконавчих проваджень державною виконавчою службою Недригайлівського районного управління юстиції, як кожного окремо, так і зведеного, що на думку колегії суддів потягло за собою неконкретність обвинувачення ОСОБА_5 в ухиленні та перешкоджанні в виконанні судових рішень.

Як в постанові про притягнення обвинувачення ОСОБА_5 ( а. с. 255 - 261 Т. 3 ), так і в обвинувальному висновку ( а. с. 316 - 331 Т. 3 ), орган досудового слідства, формулюючи обвинувачення за ст. 382 ч. 3 КК України, не вказав які ж саме дії вчинювала ОСОБА_5 по ухиленню від виконання судового рішення, або перешкоджанню його виконання, починаючи з 27 травня 2009 року, коли було відкрито державним виконавцем саме перше виконавче провадження по стягненню 22 197,79 грн. суми боргу на користь ТОВ «АгроУкраїна», виходячи з того, що наступне виконавче провадження було відкрито тільки аж 2 грудня 2009 року

Органом досудового слідства не було з'ясовано, чи не порушувались права ФГ «Колімб - А» при відкритті виконавчих проваджень.

Так, у відповідності з ст. 25 ч. 5 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов'язаний був надіслати боржникові та стягувачу копії постанов про відкриття виконавчого провадження, при цьому, у відповідності з ст. 31 ч. 1 вказаного Закону, копії документів повинен був надіслати рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

З огляду на такі вимоги закону, орган досудового слідства, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_5 в ухиленні від виконання судового рішення, повинен був з'ясувати, як з виконавчих проваджень, так і з поштових документів, про надіслання державним виконавцем ФГ «Колімб - А» та стягувачам копій документів про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Не встановлення органом досудового слідства вказаних обставин позбавляло суд вирішити питання про доведеність винуватості ОСОБА_5, як голови ФГ «Колімб - А», в ухиленні від виконання судових рішень, оскільки в ході досудового слідства не було встановлено, що ОСОБА_5 знала про наявність виконавчих проваджень відносно господарства та про примусовий характер виконання по цим провадженням.

Крім того, орган досудового розслідування залишив поза увагою і дії державного виконавця по фактичному прийнятті ним заходів щодо встановлення заборони на відчуження майна та коштів ФГ «Колімб - А».

Так, органом досудового слідства було встановлено, що державний виконавець, здійснюючи примусове виконання рішень судів, своїми постановами встановлював заборону на відчуження майна та арешт на майно, що належить ФГ «Колімб - А».

Оскільки орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_5 у вчиненні нею перешкоджання виконання рішень судів, то у зв'язку з цим мав би перевірити, чи надходили відповідні постанови державного виконавця до відповідних банківських установ про накладення арешту на грошові кошти фермерського господарства та до відповідних державних органів про арешт його майна.

З'ясування цих обставин давало суду підстави для висновку про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_5 перешкоджання виконанню судових рішень, оскільки, як було встановлено в ході досудового слідства, так і вході судового розгляду справи, ОСОБА_5, як голова фермерського господарства, майже через рік після відкриття першого виконавчого провадження безперешкодно знімала з державної реєстрації сільськогосподарську техніку та транспортні засоби та в подальшому здійснювала таку реєстрацію.

Скасовуючи вирок суду про засудження ОСОБА_5 за ст. 382 ч. 1 КК України, колегія суддів в той же час позбавлена можливості висловити свою думку стосовно апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, про законність рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 3 на ч. 1 ст. 382 КК України, оскільки питання про таку перекваліфікацію може вирішувати суд першої інстанції на підставі аналізу досліджених доказів в разі розгляду справи після проведення по ній додаткового розслідування.

З огляду на викладене, знаходячи вирок суду таким, що постановлений з порушенням закону, колегія суддів, скасовуючи його з направленням прокурору для проведення додаткового розслідування, тим самим частково задовольняє апеляційні вимоги.

Керуючись п. п. 11, 13, 15 Розділу ХІ «Перехідних положень КПК України, ст. ст. 366 - 369; 374; 377 КПК України ( в ред. 1960 р. ), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, задовольнити частково.

Вирок Недригайлівського районного суду Сумської області, від 20 листопада 2012 року, відносно ОСОБА_5, скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід, відносно ОСОБА_5, залишити без зміни - підписку про невиїзд.

СУДДІ:

Олійник В. Б. Борсай В. М. Матус В. В.