Ухвала суду № 30420206, 03.04.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Зеленов А.С.

Суддя-доповідач - Бишов М. В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2013 року справа №2а/0570/16046/2012 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Бишова М.В.

суддів Компанієць І.Д., Шальєвої В.А.

при секретарі Корадо А.А.

з участю представника відповідача Рокицької Г.М.

представника позивача Білого А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Жовтневої міжрайонної Державної податкової інспекції м. Маріуполя Донецької області Державної податкової служби на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року по адміністративній справі №2а/0570/16046/2012 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжрегіональний центр спорту та розваг» до Жовтневої міжрайонної Державної податкової інспекції м. Маріуполі Донецької області Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення №0003110700/0 від 29.09.2010р.,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Міжрегіональний центр спорту та розваг» звернулось до суду з позовом до Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя Донецької області Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення від 29.09.2010р. №0003110700/0.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, відповідачем було складено акт від 05.05.2010р. №995/07-213/33012306 про результати виїзної позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування суми податку на додану вартість за період з 01.07.2009р. по 31.12.2009р., яким встановлені порушення позивачем вимог Закону України «Про податок на додану вартість», зокрема, щодо заниження податкових зобов'язань у серпні 2009 року на суму 1343800 грн, завищення залишку від'ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду в сумі 1363816 грн. Податкові повідомлення-рішення на підставі цього акту не приймались.

В подальшому відповідачем була проведена інша перевірка з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування з ПДВ у рахунок зменшення податкових зобов'язань з ПДВ наступних податкових періодів за червень 2010 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення, що декларувалось в період з 01.02.2008р., з 01.07.2009р. по 31.07.2009р., результати якої викладено в акті від 16.09.2010р. №/07-113/33012306. На підставі цього акту перевірки відповідач прийняв спірне податкове повідомлення-рішення, яким позивачу визначено суму завищення бюджетного відшкодування на суму 1 776 895 грн із врахуванням занижених податкових зобов'язань, вказаних у попередньому акті на суму 1 343 800 грн.

Позивач не погоджується із прийнятим податковим повідомленням-рішенням та, посилаючись на положення Закону України «Про податок на додану вартість», зазначає, що ним було правомірно сформовано податковий кредит у липні, серпні, вересні 2009 року на підставі податкових накладних минулих періодів по даті їх отримання позивачем. Крім того, вважає правомірним використання пільги з податку на додану вартість за наслідками операції з обміну цінних паперів. Що стосується посилання у попередньому акті перевірки на включення до графи 12 декларації «ПДВ, сплачений митним органом» суми у розмірі 8 717 грн без належного підтвердження вантажно-митною декларацією, то у даному випадку мала місце описка, яка не вплинула на розмір податкового кредиту.

Просив скасувати податкове повідомлення-рішення № 0003110700/0 від 29.09.2010р. як незаконне.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2013р. адміністративний позов задоволений, внаслідок чого скасоване податкове повідомлення-рішення відповідача від 29.09.2010р. №0003110700/0 про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 1 776 895 грн.

Стягнуто на користь позивача з державного бюджету судовий збір в сумі 2146 грн.

Відповідачем подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати постанову суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального права. Порушення, на думку апелянта, полягають у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень Закону України «Про податок на додану вартість». Висновки акту перевірки щодо неправомірності включення до складу податкового кредиту податкових накладних, виписаних в інших ніж звітний періодах, ґрунтується на вимогах законодавства та є правомірними. Операції ТОВ «МЦСР» не підпадають під дію п.п.3.2.4 п.3.2 ст.3 Закону України «Про ПДВ», оскільки термін «валютні цінності» не наведено ані у Законі України «Про ПДВ», ані у Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств», а його визначення в Декреті КМУ «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» в даному випадку не має правового значення, оскільки вказаним Декретом КМУ регулюються інші правовідносини. ВАТ «ЗНКІФ «Каскад - Інвест» не є платником ПДВ, суму ПДВ не враховував та не сплачував, тому не мав права на виписку податкової накладної. Відповідно, позивач не мав права на включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, не сплачених та не нарахованих у звітному періоді. Крім того, позивачем неправомірно було включено до складу податкового кредиту грудня 2009 року суму ПДВ у розмірі 8 717 грн. Так, позивачем не було надано до перевірки вантажно-митну декларацію та податкову накладну на підтвердження обґрунтованості відображення вказаної суми у рядку 12.1 податкової декларації з ПДВ.

Представник відповідача у судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлене, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Міжрегіональний центр спорту та розваг» зареєстровано 24.07.2004р. в якості юридичної особи виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області, включено до ЄДРПОУ за кодом 33012306, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (бланк серії А01 № 162557), довідки Управління статистики у місті Маріуполі АБ № 380943 від 06.03.2012р. (т.с.1 а.с.14,15).

Позивач здійснює діяльність на підставі Статуту, затвердженого у новій редакції рішенням Загальних зборів учасників Товариства (протокол № 3/12 від 28.02.2012р.) (т.с.1 а.с.16-28).

Як платник податків позивач зареєстрований у Жовтневій МДПІ м. Маріуполя (Приморське відділення), що підтверджується довідкою про взяття на облік платника податків від 08.02.2011р. № 3746 (т.с.1 а.с.29).

Позивач є платником податку на додану вартість з 12.08.2004р., що підтверджується відповідним свідоцтвом (т.с.1 а.с.122).

19.07.2010р. позивачем до Жовтневої МДПІ м. Маріуполя подана податкова декларація з податку на додану вартість за червень 2010 року, в р. 25.2 якої позивач визначив суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню в рахунок зменшення податкових зобов'язань з ПДВ наступних податкових періодів - 1 776 895 грн (т.с.1 а.с.38-39). З додатку 2 до цієї декларації вбачається, що вказана сума виникла за рахунок від'ємного значення, що виникло у попередніх податкових періодах (т.с.1 а.с.41).

З 21.04.2010р. по 30.04.2010р. Жовтневою МДПІ м. Маріуполя проводилась виїзна позапланова документальна перевірка ТОВ «Маріупольський центр спорту та розваг» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування суми податку на додану вартість за період з 01.07.2009р. по 31.12.2009р., за наслідками якої складено акт від 05.05.2010р. №995/07-213/33012306 (т.с.1 а.с.30).

Згідно висновків цього акту перевірки встановлене порушення пп.п.7.7.1 пп.7.7 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», внаслідок чого ТОВ «Маріупольський центр спорту та розваг» завищено залишок від'ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду в сумі 1 363 816 грн (т.с.1 а.с.50).

Не погодившись з висновками акту перевірки, позивач 11.05.2010р. подав на нього заперечення (т.с.1 а.с.66-73). Згідно відповіді на заперечення від 14.05.2010р. №20403/10/07-213, висновки акту перевірки були податковим органом залишені без змін (т.с.1 а.с.74-78).

З 13.09.2010р. по 16.09.2010р. Жовтневою МДПІ м. Маріуполя проводилась виїзна позапланова документальна перевірка ТОВ «Маріупольський центр спорту та розваг» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у зменшення податкових зобов'язань з ПДВ наступних податкових періодів за червень 2010 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2008р. по 28.02.2008р., з 01.07.2009р. по 31.07.2009р., за наслідками якої складено акт від 16.09.2010р. №2344/07-113/33012306 (т.с.1 а.с.89-103).

Згідно з висновком цього акту, позивачем допущено порушення вимог Закону України «Про податок на додану вартість»:

- абз. а п.п.7.7.2 п. 7.7 ст. 7 у вигляді завищення бюджетного відшкодування у червні 2010 року на 1 776 895 грн;

- абз. а п.п.7.7.2 п. 7.7. ст. 7 у вигляді заниження бюджетного відшкодування у жовтні 2009 року на 655 457 грн;

- абз. б п.п.7.7.2 п. 7.7 ст. 7 у вигляді завищення залишку від'ємного значення, яке після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду у червні 2010 року на 223 277 грн (т.с.1 а.с.102).

На підставі акту перевірки від 16.09.2010р. №2344/07-113/33012306 відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 29.09.2010р. №0003110700/0, яким позивачу зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість по декларації №32962 від 19.07.2010р. за червень 2010 року на суму 1 776 895 грн (т.с.1 а.с.104).

Як вбачається з вищевказаних актів перевірок, підставами для зменшення позивачу бюджетного відшкодування ПДВ на суму 1 776 895 стали наступні обставини:

1. включення до складу податкового кредиту липня 2009 року, серпня 2009 року, вересня 2009 року сум ПДВ по податковим накладним, виписаним в інший ніж звітний період, а саме:

№155-0037 від 04.06.2009р. на суму 476,04 грн, у т.ч. ПДВ - 79,34 грн, виписаної ЗАТ «Інком»; №1000001598 від 29.05.2009р. на суму 1 259,38 грн, у т.ч. ПДВ - 209,90 грн, виписаної ТОВ «Азовобщемаш»; №1000002208 від 12.06.2009р. на суму 157,43 грн, у т.ч. ПДВ - 26,24 грн, виписаної ТОВ «Азовобщемаш»; №1000002284 від 30.06.2009р. на суму 225,01 грн, у т.ч. ПДВ - 37,50 грн, виписаної ТОВ «Азовобщемаш»; №363 від 09.06.2009р. на суму 934,76 грн, у т.ч. ПДВ - 155,79 грн, виписаної МКП «Маріупольське БТІ»; №39177/007 від 15.06.2009р. на суму 83,71 грн, у т.ч. ПДВ - 13,59 грн, виписаної ВАТ «Донецькобленерго ПЕМ»; №39176/007 від 15.06.2009р. на суму 19 001,38 грн, у т.ч. ПДВ - 3 166,90 грн, виписаної ВАТ «Донецькобленерго ПЕМ»; №4009 від 28.07.2009р. на суму 13 055,74 грн, у т.ч. ПДВ - 2 175,96 грн, виписаної ВАТ «Маріупольгаз»; №1069 від 26.08.2009р. на суму 9 000 грн, у т.ч. ПДВ - 1 500 грн, виписаної ПП «Маріс»; №1421 від 20.08.2009р. на суму 6 000 грн, у т.ч. ПДВ - 1 000 грн, виписаної ПП «Азов-Бізнес-Трейд»; №7601/14400 від 31.08.2009р. на суму 15 565,48 грн, в т.ч. ПДВ - 2 594,25 грн, виписаної ВАТ «Укртелеком» Донецька філія, центр телекомунікаційних послуг; №1000000664 від 31.08.2009р. на суму 200 грн, у т.ч. ПДВ - 33,33 грн, виписаної ВАТ «Азовмаш»; №1842/1/МРL від 17.08.2009р. на суму 60 грн, у т.ч. ПДВ - 10 грн, виписаної ПАТ «ПУМБ»; №53624/007 від 14.08.2009р. на суму 88,39 грн, у т.ч. ПДВ - 14,73 грн, виписаної ВАТ «Донецькобленерго» ПЕМ; №2771 від 05.06.2009р. на суму 999,67 грн, у т.ч. ПДВ - 166,61 грн, виписаної ТОВ «Маргаз»; №2315 від 14.05.2009р. на суму 688,37 грн, у т.ч. ПДВ - 114,73 грн, виписаної ВАТ по газопостачанню та газифікації «Маріупольгаз» (копії цих податкових накладних наявні у матеріалах справи);

2. неправомірне застосування пільги з податку на додану вартість відповідно до п.п.3.2.1 п. 3.2 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» та заниження податкових зобов'язань у серпні 2009 року на суму ПДВ 1 343 800 грн по операціях за договором, укладеним між позивачем як Продавцем та ВАТ «ЗНКІФ «Каскад - Інвест» як Покупцем №Б29/15 від 10.08.2009р. купівлі-продажу акцій;

3. неправомірне включення до складу податкового кредиту грудня 2009 року ПДВ у сумі 8 717 грн внаслідок необґрунтованого відображення по рядку 12.1 декларації з податку на додану вартість «ПДВ сплачений митним органом» цієї суми без її підтвердження вантажною митною декларацією.

Суд першої інстанції правомірно не погодився з вказаними висновками податкового органу.

Відповідно до п.п.7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) суми податку, що підлягають сплаті до бюджету або відшкодуванню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у зв'язку з будь-яким продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду.

Відповідно до п. 6.2 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997р. №165 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.1997р. за № 233/2037, податкова накладна дає право покупцю, зареєстрованому як платник податку, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість.

Згідно з п.п.7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», датою виникнення права платника податку на додану вартість на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: - або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону, не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п.п.7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача щодо неможливості включення до податкового кредиту сум ПДВ, сплачених в попередніх (минулих) періодах, та не включених до періоду проведення оплати (отримання послуг) в зв'язку з відсутністю податкових накладних, через те що позивач не подав своєчасно до органу податкової служби заяви про відмову продавців видати податкові накладні.

Згідно з п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» тільки податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту.

Враховуючи порядок визначення дати виникнення права на податковий кредит, суми ПДВ за податковими накладними, отриманими із запізненням, включаються до податкового кредиту того звітного періоду, в якому фактично отримані податкові накладні.

Позивач включив суми ПДВ до складу податкового кредиту саме у періоді отримання (а не виписки) податкових накладних. Факт отримання податкових накладних із запізненням не заперечується сторонами. Також, як зазначив позивач у запереченнях на акт перевірки від 05.05.2010р. №995/07-213/33012306 (т.с.1 а.с.66-73), всі вищевказані податкові накладні, які були отримані із запізненням, відображені у журналі реєстрації вхідної кореспонденції. Термін зберігання журналу реєстрації вхідної кореспонденції на підставі наказу по підприємству №21 від 30.11.2008р. становить 1 рік. На даний час журнал відсутній, однак, він надавався для огляду відповідачеві при проведенні перевірок.

Закон України «Про податок на додану вартість» не містить заборони на включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, сплачених платником податку раніше, в податковому періоді, в якому отримані податкові накладні.

Відповідно до п.п.7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» у разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту.

Подання заяви із скаргою на постачальника з включенням сум до податкового кредиту без наявності податкових накладних є правом, а не обов'язком покупця, оскільки саме тільки тоді покупець має право включити суми ПДВ в період їх фактичної оплати без підтвердження цих сум податковими накладними.

Таку ж позицію висловлювала Державна податкова адміністрація України в листах від 11.08.2003р. № 6936/6/15-2415-9, від 11.08.2004р. №15316/7/15-2417, від 10.08.2006р. №15155/7/16-1517-10, від 10.08.2006р. №8799/6/16-1515-10, від 15.07.2009р. №14927/7/16-1517 зазначаючи, що у випадку, коли право платника на податковий кредит підтверджується податковими накладними, отриманими після закінчення податкових періодів, в яких відбулися оплата та отримання товарів (робіт, послуг), суми податку, вказані в таких податкових накладних, можуть бути включені до складу податкового кредиту в податковому періоді, в якому такі податкові накладні отримані.

Колегія суддів вважає, що позивачем правомірно було включено до складу податкового кредиту липня 2009 року, серпня 2009 року, вересня 2009 року сум ПДВ по податковим накладним, які були виписані у минулі періоди, однак отримані у період їх включення до складу податкового кредиту.

Щодо неправомірного застосування позивачем пільги з податку на додану вартість відповідно до п.п.3.2.1 п. 3.2 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» та заниження податкових зобов'язань у серпні 2009 року на суму ПДВ 1 343 800,00 гривень колегія суддів зазначає, що ТОВ «Міжрегіональний центр спорту та розваг» як Продавцем укладено з ВАТ «ЗНКІФ «Каскад - Інвест» як Покупцем договір №Б29/15 від 10.08.2009р., згідно з яким Продавець продає, а Покупець від імені, за рахунок та в інтересах якого на підставі договору про управління активами № 3-08/КУА від 30.01.2008р. діє ЗАТ «КУА адміністратор пенсійного фонду «Брокбізнесінвест», від імені якого на підставі Замовлення №15 від 30.07.2009р. до договору на брокерське обслуговування №Б29 від 13.10.2008р. діє ТОВ «Трейдбізнес центр» (Повірений), придбаває акції прості іменні ЗАТ «Акціонерна Міжрегіональна Страхова Компанія», код цінного паперу UA3327171751 в кількості 6 719 шт. по ціні 1 000 грн, номінальна вартість 6 719 000 грн, купівельна вартість пакету 6 719 000 грн (т.с.1 а.с.123).

Виконання договору підтверджено актом прийому-передачі цінних паперів б/н від 18.08.2009р. (т.с.1 а.с.130).

Розрахунок між сторонами проведено відповідно до акту зарахування зустрічних однорідних вимог від 18.08.2009р. (т.с.1 а.с.134-135) до договору купівлі-продажу №Б29/15 від 10.08.2009р. та договору купівлі-продажу № Б29/18/1 від 12.08.2009р., згідно з яким ТОВ «Міжрегіональний центр спорту та розваг» придбає, а ВАТ «ЗНКІФ «Каскад - Інвест» від імені, за рахунок та в інтересах якого на підставі договору про управління активами № 3-08/КУА від 30.01.2008р. діє ЗАТ «КУА адміністратор пенсійного фонду «Брокбізнесінвест», від імені якого на підставі Замовлення №15 від 30.07.2009р. до договору на брокерське обслуговування №Б29 від 13.10.2008р. діє ТОВ «Трейдбізнес центр» (Повірений) продає векселі іменні емітента - ВАТ «Маріупольський завод важкого машинобудування» серія АА №0520266, дата складання - 13.10.2008р., дата погашення за пред'явленням 10.10.2009р., номінальна вартість - 1 466 000 грн, договірна вартість - 1 466 000 грн, та емітент - ВАТ «Азовзагальмаш» серія АА № 0859052, дата складання 01.07.2009р., дата погашення за пред'явленням 01.10.2009р., номінальна вартість 5 253 000 грн, договірна вартість - 5 253 000 грн. Загальна вартість цінних паперів - 6 719 000 грн (т.с.1 а.с.131-132).

Виконання договору підтверджено актом приймання-передачі цінних паперів від 17.08.2009р. (т.с.1 а.с.133).

Зазначеними вище документами підтверджено, що мало місце укладення двох договорів купівлі-продажу цінних паперів між тими самими сторонами, розрахунки за якими здійснено шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог.

Як передбачено підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 статті 3 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, чинній на час спірних правовідносин), не є об'єктом оподаткування операції з: випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб'єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, Міністерством фінансів України, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону.

Позиція відповідача ґрунтується на тому, що позивачем не укладалось договір міни цінних паперів, з огляду на що позивач не мав права застосовувати пільгу з ПДВ. Колегія суддів вважає таку позицію відповідача необґрунтованою.

У даному випадку позивачем та ВАТ «ЗНКІФ «Каскад - Інвест» було укладено два договори купівлі-продажу цінних паперів (акцій та векселів) з однаковою вартістю 6 719 000 грн, в яких позивач виступав як Продавцем так і Покупцем. При цьому, розрахунки шляхом перерахування грошових коштів між сторонами не проводились, оскільки здійснені шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, що підтверджено відповідним актом.

У п. 1.17. ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» зазначено, що поняття «корпоративні права», «пов'язана особа», «резидент», «нерезидент», «гудвіл», «кошти», «цінні папери», «деривативи», «товари», «дивіденди», «проценти», «роялті», «кредит», «депозити», «лізинг (оренда)», «бартер», «безоплатно отримані товари (роботи, послуги)», «валові витрати виробництва (обігу)», «основні фонди та матеріальні активи», що підлягають амортизації, розуміються у значенні, визначеному Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до визначення, закріпленого в п. 1.19 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», бартером є господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).

З урахуванням зазначених вимог законодавства, та враховуючи наявність підписаного між сторонами договорів акту зарахування зустрічних однорідних вимог від 18.08.2009, колегія суддів вважає, що у даному випадку мала місце операція з обміну (бартеру) цінними паперами між позивачем та ВАТ «ЗНКІФ «Каскад - Інвест», яка, відповідно до підпункту 3.2.1 пункту 3.2 статті 3 Закону України «Про податок на додану вартість», звільняється від оподаткування ПДВ.

Крім того, зазначене положення Закону не пов'язує можливість звільнення від оподаткування ПДВ з наявністю саме договору міни цінних паперів. Натомість, стаття 19 Конституції України та стаття 3 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (який втратив чинність, але діяв на час проведення перевірок позивача), зобов'язують посадових осіб органів податкової служби діяти виключно у відповідності до вимог законів України. Оскільки Закон України «Про податок на додану вартість» не містить конкретної норми щодо застосування при здійсненні операцій з обміну цінними паперами договору міни, то у податкового органу відсутні повноваження стверджувати про обов'язковість укладення суб'єктами господарювання такого договору.

Більш того, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 3 Цивільного Кодексу України свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства. Цей принцип, зокрема, визначає, що суб'єкти господарювання мають право укладати будь-який договір, не заборонений законодавством. При цьому, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, позивач та його контрагент на власний розсуд оформили операцію з обміну цінними паперами шляхом укладення двох договорів купівлі-продажу із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, що не суперечить нормам законодавства.

За таких обставин висновок відповідача про порушення позивачем положень підпункту 3.2.1 пункту 3.2 статті 3 Закону України «Про податок на додану вартість».

Щодо неправомірного включення до складу податкового кредиту грудня 2009 року ПДВ у сумі 8 717 грн внаслідок необґрунтованого відображення по рядку 12.1 декларації з податку на додану вартість «ПДВ сплачений митним органом» цієї суми без її підтвердження вантажною митною декларацією колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з Уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ за січень 2010 року, в якому виправлені помилки по декларації за грудень 2009 року, позивач в ньому відобразив суму податкового кредиту, що не була врахована у декларації по рядку 12.1 у розмірі 8 717 грн (т.с.1 а.с.81).

Позивач з цього приводу зазначив, що у вказаному Уточнюючому розрахунку була допущена описка, а саме база оподаткування 51 918 грн (р.3.2) та сума ПДВ 10 384 грн (р. 3.3) визначені позивачем по податковій накладній №6442 від 15.12.2009р., виписаній ВАТ «Маріупольгаз». Окремо від цього, в Уточнюючому розрахунку була записана база оподаткування 43 587 грн (р.3.2) та сума ПДВ 8 717 грн (р. 3.3) по іншій податковій накладній від 31.12.2009р. №83403/007, виписаній ВАТ «Донецькобленерго» Приазовські електричні мережі. Зазначені податкові накладні позивач мав відобразити в одній графі, а не в різних (р.10.1). Однак, зазначена обставина не вплинула на збільшення податкового кредиту та не призвела до порушень законодавства.

На підтвердження вказаної обставини, позивач надав податкову накладну від 31.12.2009р. №83403/007, виписану ВАТ «Донецькобленерго» Приазовські електричні мережі, на суму наданих послуг з електроенергії за січень 2010 року у розмірі 52 304,87 грн, у т.ч. ПДВ - 8 717,48 грн. Наявність зазначеної накладної підтверджує у даному випадку операцій поставки, контроль за якими здійснюється митними органами.

Також, як вбачається з Уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань з ПДВ за січень 2010 року, в якому виправлені помилки по декларації за грудень 2009 року, позивачем було вірно обчислено позитивне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду (р. 20).

Відповідач зазначені обставини не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про завищення позивачем податкового кредиту грудня 2009 року на суму 8 717,48 грн.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача та вважає їх необґрунтованими.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимог позивача.

Відповідно до статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.2, 11, 159, 160, 167, 184, 195, 1951, 196-198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Жовтневої міжрайонної Державної податкової інспекції м. Маріуполя Донецької області Державної податкової служби на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року по адміністративній справі №2а/0570/16046/2012 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року по адміністративній справі № 2а/0570/16046/2012 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складання ухвали у повному обсязі.

У повному обсязі ухвала складена 04 квітня 2013 року.

Колегія суддів М.В. Бишов

І.Д. Компанієць

В.А. Шальєва