Рішення № 30419121, 28.03.2013, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2013 р. Справа № 5024/2360/2011

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Червоній Т.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Комунального підприємства "Кіновідеопрокат" Херсонської обласної ради, м. Херсон

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Херсон

про стягнення 218880 грн.

за участі представників:

від позивача - Вічна І.М. - представник, довіреність б/н від 22.03.2013 р.

від відповідача - ОСОБА_2 - представник, довіреність б/н від 26.01.2013 р.; ОСОБА_3 - представник - довіреність б/н від 21.08.2012р.;

Комунальне підприємство "Кіновідеопрокат" (позивач) звернувся до суду з позовом про стягнення з приватного підприємця ОСОБА_1 (відповідач) 218 880 грн. невикористаного авансу за договором № 1-07 про закупівлю товарів ( робіт або послуг) за державні кошти від 08.07.11.

Відповідач з позовом частково не погодився та пояснив, що в межах укладеного договору № 1-07 від 8.07.11 ним використано аванс на суму 201546 грн.82 коп., із них 28058 грн. витрачено на оплату заборгованості замовника перед виконавцем проекту реконструкції, за актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість робіт КБ-3, які не підписані замовником, відповідачем виконано роботи на суму 142026 грн.20 коп., на суму 31462 грн.20 коп. ним придбано матеріали за ресурсною відомістю в межах договору підряду що підтверджено первинним документами.

Позивач не визнає належними надані докази відповідача про використання авансової суми за договором № 1-07 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 08.07.11.

Відповідач заявив клопотання про призначення та проведення судової будівельно-технічної експертизи для підтвердження факту виконання робіт, що зазначені в актах приймання та факту придбання матеріалів в межах договору № 1-07.

Ухвалою від 19.01.12 клопотання було задоволено та призначена судова будівельно-технічна експертиза.

Від експертної установи 03.08.12 до суду надійшов висновок №65/66, який складено судовим експертом 30.07.12. (а.с. 77-83)

Ухвалою від 06.08.12 поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 21.08.12. В судовому засіданні 21.08.12 у відповідача виникли питання до судового експерта по суті висновків судової експертизи. У зв'язку з цим, розгляд справи був відкладений на 04.09.12 та запрошений судовий експерт в судове засідання для надання роз'яснень до висновку. В ході судового засідання у справі при дослідженні висновку судової будівельно-технічної експертизи № 65/66 від 30.07.2012 р. по четвертому питанню (чи матеріали, які передані представнику позивача за актами приймання-передачі матеріалів на збереження від 20.10.11 р. та 21.12.11 р. передбачені підсумковою відомістю ресурсів, яка є доданою до договору № 1-07 та яка їх вартість) у відповідача виникли сумніви щодо обґрунтованості не врахування частини матеріалів, як таких, що передбачені ресурсною відомістю. В судовому засіданні експерт підтвердив, що таке могло статися у зв'язку з різною назвою одного і того ж матеріалу у ресурсній відомості, акті приймання-передачі та накладній на закупівлю, а також у зв'язку з тим, що частина матеріалів є складовою частиною для виготовлення матеріалу, передбаченого ресурсною відомістю (цемент для виготовлення бетонного розчину, тощо).

Після роз'яснень судового експерта висновків судової експертизи суд оголосив перерву до 14 год.15 хв. 05.09.12 для визначення сторонами своїх позицій у справі з урахуванням роз'яснень судового експерта.

В судовому засіданні 05.09.12 від відповідача надійшло клопотання про призначення повторної судової будівельної експертизи, для виправлення та уточнення висновку експерта по четвертому питанню висновку № 65/66 від 30.07.2012 р.

Відповідно до п.п. 15.1, 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання призначення судової експертизи" повторна експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників судового процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить матеріалам справи або коли він викликає сумнів у його правильності або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення та проведення експертизи.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

З урахуванням роз'яснень судового експерта, суд дійшов до висновку, що четверте питання експертом викладено неповно, оскільки ним не було враховано факту, що відповідач бетонний розчин готував самостійно, відповідно висновок за 4 питанням слід викласти більш повно з урахуванням з'ясованих фактів. У зв'язку з цим, ухвалою від 05.09.2012р. суд зупинив провадження у справі та призначив додаткову судову експертизу на вирішення якої було поставлено уточнюючі питання для забезпечення викладення повноти висновків за четвертим питанням судової експертизи, призначеної ухвалою у справі від 19.01.12.

Від експертної установи 04.03.13 до суду надійшов висновок №394, який складено судовим експертом 26.02.2013р. (т. 4 а.с. 134-141)

Ухвалою від 11.03.13 поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 28.03.13.

Представник позивача в судовому засіданні 28.03.2013р. позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представників відповідача в судовому засіданні 28.03.2013р. проти позову заперечував з тих же підстав, що викладені у відзиві на позов. (т. 1 а.с 34-36)

Справу розглянуто понад встановлений ст. 69 ГПК України двохмісячний термін, що ухвалою від 11.03.2013р. продовжено на 15 днів.

Після закінчення розгляду справи в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, судового експерта. вивчивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Між Комунальним підприємством "Кіновідеопрокат" Херсонської обласної ради та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 08 липня 2011 року було укладено договір №1-07 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 прийняв на себе зобов'язання у строк до 23 серпня 2011 року здійснити реконструкцію фойє ККЗ "Ювілейний" по створенню малого залу на 100 місць з новими технологіями кінопоказу та комфортними умовами для глядачів. Згідно протоколу договірної ціни на закупівлю з реконструкції створення малого залу на 100 місць з новими технологіями кінопоказу та комфортними умовами для глядачів ККЗ "Ювілейний" розмір договірної ціни становив 726900 грн. з урахуванням вартості проектної документації.

25 липня 2011 року, у відповідності до п. п.4.1. укладеного між сторонами договору, КП "Кіновідеопрокат" перерахувало на рахунок відповідача кошти в сумі 218 880 грн. (попередня оплата у розмірі 30% ціни договору), що підтверджено платіжним дорученням № 51 від 25.07.11.

За умовами п. 4.1. договору № 1-07 від 08 липня 2011 року, протягом 7 -ми днів з дня надходження попередньої оплати відповідач зобов'язаний був підтвердити її використання згідно з актом приймання-передачі товарів або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням.

Вказані акти відповідачем у строки визначені договором не надавалися.

Позивач, вважаючи, що вказана умова договору відповідачем не була виконана, 16.08.2011 року заявив претензію за вих. № 01-11/540, з вимогою сплатити штрафні санкції та негайно приступити до виконання умов договору.

Після отримання претензії відповідач не надав позивачу доказів на підтвердження напрямів використання бюджетних коштів та не приступив до виконання умов договору у строки визначені договором через не оформлення Замовником ( позивачем) декларації про початок будівельних робіт. У зв'язку з цим, листом від 09 листопада 2011 року, отриманим відповідачем 10 листопада 2011 року, позивач запропонував відповідачу повернути кошти в сумі 218 880 грн., або підтвердити їх використання у відповідності до умов договору. Вказаним листом КП "Кіновідеопрокат" також повідомило відповідача про відсутність наміру продовжувати строк дії договору від 08 липня 2011 року.

На свій лист від 09.11.2011 року позивач отримав від ФОП ОСОБА_1 лист № 26 від 18.11.2011 року з вимогами надати відповідачу декларацію на початок будівельних робіт, або копію декларації на початок будівельних робіт, завірених власною печаткою КП "Кіновідеопрокат" та підписом уповноваженої особи, надати конструктивне рішення щодо аварійних конструкцій, надати затверджену проектну документацію.

Позивач не прийняв до уваги доводи відповідача і звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача суми авансу у повному обсязі. Свої вимоги позивач обґрунтовує ст. 530 ЦК України та Порядком державного фінансування капітального будівництва.

Відповідно до частини другої п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. N 1764, підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно ст. 530 ЦК України зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

В ході розгляду справи судом встановлено наступні обставини. Відповідно до ст . 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник (позивач) мав право вимагати від відповідача розпочати проведення будівельних робіт за вказаним договором лише після реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт. Таким чином із наведеної норми вбачається, що оформлення декларації про початок виконання будівельних робіт та проведення інших дій щодо її реєстрації в Інспекції ДАБК є обов'язком позивача, як замовника будівництва.

Судом встановлено, що вказана декларація була зареєстрована ДАБК лише 24.10.11, тобто більше ніж через три місяці від дня укладення договору.

Таким чином, відповідач не приступив до виконання робіт у терміни визначені договором та не надав доказів про використання авансу у терміни, визначені законодавством не з своєї вини.

В ході розгляду справи, відповідач пояснив суду, що на виконання прийнятих зобов'язань він перерахував 28058 грн. проектній організації - ДП "Діпромісто" ТОВ " Буд. технології Пів", що підтверджено платіжним дорученням № 259 від 17.08.11. ( т.1 арк.89)

Судом оглянуто зазначений доказ та встановлено, що в призначенні платежу зазначено, що вказана сума перерахована: "оплата за проектно-кошторисну документацію на реконструкцію фойє ККЗ "Ювілейний для розміщення глядацького залу до 100 місць згідно рахунку від 17.08.11 без ПДВ" Платіж проведений банком 17.08.11.

Судом встановлено, що зазначена сума не включені до кошторису до договору № 1-07 та зобов'язання щодо такого перерахування не передбачені умовами договору № 1-07.

Разом з тим, судом встановлено, що позивач у 2011 році для проведення будівельних робіт за рахунок державних коштів для визначення переможця проводив тендерні торги робіт з реконструкції фойє ККЗ "Ювілейний" по створенню малого залу на 100 місць з новими технологіями кінопоказу.

Згідно звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів № 01 від 08.07.2011р. визначений переможець - приватний підприємець ОСОБА_1, який запропонував найменшу ціну вартості робіт 726900 грн. з урахуванням вартості проектної документації 28600 грн. з ПДВ. ( т.4 арк.30)

Таким чином, замовник (позивач), визначаючи переможця, керувався критеріями: найнижча ціна, яка включає в себе вартість проектної документації.

Також, як зазначалося вище, в протоколі погодження договірної ціни також сторони визначили вартість робіт: "726900 грн. з урахуванням вартості проектної документації". ( т.1 арк.9)

Таким чином, суд дійшов до висновку, що між сторонами погоджено, що підрядчик з договірної ціни вартості робіт з реконструкції фойє проводе оплату рахунку, виданого замовнику від проектної організації щодо вартості виготовленої проектної технічної документації. Вищезгадана сума 28058 грн. перерахована відповідачем на виконання погоджених між сторонами вищезазначених тендерних зобов'язань

При таких обставинах, суд погоджується з доводами відповідача про правомірне використання авансової суми на суму 28058 грн.

Відповідач пояснив суду, що в ході підготовки проведення будівельних робіт ним були виявлені недоліки проекту реконструкції та неналежний стан несучих конструкцій будівлі ККЗ "Ювілейний", що загрожувало якості проведення робіт згідно із існуючим проектом.

У зв'язку з цим, відповідач інформував позивача про виниклі проблеми листами від 22.08.11 № 13/08/11, від 07.09.11 за № 07/09/11, від 13.09.11 № 13/09/11, від 14.09.11 за № 14/09/11.

Відповідно до ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може визначатися у кошторисі. Якщо робота виконується у відповідності до кошторису, складеного підрядчиком, кошторис набирає чинності та стає частиною договору. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Відповідно до п. п. 3,4 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядчик зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Якщо підрядчик не виконав вищенаведеного обов'язку, він позбавляється права вимагати від замовника плати за виконані додаткові роботи.

Відповідач пояснив, що після реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт 24.10.11 та до моменту припинення позивачем допуску працівників відповідача на будівельний майданчик 22.11.11 ним виконанні роботи:

- за основним кошторисом на суму 50113 грн.93 коп.;

- за дефектним актом на суму 82235 грн.09 коп.;

- за технічним рішенням на суму 9677 грн.18 коп.

Відповідач пояснив, що вказані обсяги виконаних робіт ним оформлені у вигляді довідок ( форма № КБ-3) та актів приймання виконаних робіт ( форма № КБ-2в).

Відповідач пояснив, що не дивлячись на те, що він передав зазначені документи позивачу на підпис, останній їх не підписав без поважних причин.

Судом оглянуто надані документи та встановлено таке.

Відповідач надав лист від 22.08.11 за № 22/08/11 за яким він 19.10.11 передав акт виконаних робіт за основним кошторисом на суму 111937, 99 грн., акт виконаних робіт за дефектним актом на суму 104392,80 грн., дефектний акт на додаткові роботи.

В той же час відповідач надав копію актів виконаних робіт та довідки до них вартості виконаних робіт за листопад 2011 року, копію дефектного акту не погодженого замовником ( позивачем) без дати складення. ( т.1 а.с. 37-85)

Таким чином, 19.10.11 відповідач не міг надати позивачу акти виконаних робіт, які виконувалися в листопаді 2011 року для підпису. З урахуванням встановленого факту суд вважає, що відповідач не довів факту передачі позивачеві для підпису актів виконаних робіт

У зв'язку з запереченнями позивача щодо обсягів виконаних робіт та доводів відповідача про виконання умов договору, суд ухвалою від 19.01.12 призначив судову будівельно-технічну експертизу. ( т.4 а.с. 50). Перед судовою експертизою поставлено наступні питання: чи відповідають обсяги та якість фактично виконаних робіт роботам вказаним в актах виконаних робіт від 29.11.11, проектно-кошторисній документації, складеній до договору № 1-07 про закупівлю товарів ( робіт або послуг) за державні кошти від 08.07.11 та державним будівельним нормам; якщо виконані роботи частково виконані за проектно-кошторисною документацією до договору № 1-07 то в якому обсязі та на яку суму; чи в межах договору № 1-07 проведена підрядником закупівля матеріалів, які підтверджені у матеріалах справи первинними документами; чи матеріали, які передані представнику позивача за актами приймання- передачі матеріалів на збереження від 20.11.11 та 21.12.11 передбачені підсумковою відомістю ресурсів, яка є доданою до договору № 1-07 та яка їх вартість; чи можливо було виконати якісно роботи за договором № 1-07 без прийняття додаткового технічного рішення щодо усунення неналежного стану несучих конструкцій будівлі.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Херсонським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 65/66 від 30.07.12 ( т. 4 арк. с. 77-85) та висновку № 394 додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 26.02.13 ( т.4 арк.134) вартість робіт, які виконані за проектно-кошторисною документацією і за договірною ціною, виконання яких підтверджується візуально-інструментальним обстеженням, складає суму 42681 грн.; вартість робіт, які не можливо підтвердити чи спростувати візуально, у зв'язку з розривом у часі з моменту виконання робіт, але виконання яких підтверджується наданими на дослідження документами (роботи, які є необхідними і підготовчими, відповідно до державних будівельних норм, роботи, які виконані за проектно-кошторисною документацією) складає суму 7270 грн.

Також судовий експерт надав відповідь, що роботи за договором № 1-07 не можливо було виконати без прийняття додаткового технічного рішення щодо усунення неналежного стану несучих конструкцій будівлі, що підтверджено наданою на дослідження проектною документацією розробленою ПП " Херсонбудпроект".

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку, що сторони при укладенні договору № 1-07 та виконанні його умов не вчинили всіх необхідних дій з відповідними юридичними наслідками, що передбачені чинним цивільним законодавством, яке регулює будівельні правовідносини. А саме, не погодили належним чином зміни кошторису, які стали необхідні у зв'язку з виявленими недоліками несучих конструкцій будівлі, належним чином не погодили нові строки виконання робіт у зв'язку з необхідністю вносити зміни до проектної документації, не забезпечили належним чином приймання обсягу виконаних робіт .

Між тим, суд вважає за можливе, з урахуванням проведеної судової експертизи, визначити обсяг виконаних робіт відповідачем на умовах договору підряду №1-07 на суму 49951 грн. ( 42681 грн.+7270 грн.)

При розгляді справи судом досліджувалися доводи відповідача щодо передачі матеріалів представнику позивача закуплених відповідачем на умовах договору № 1-07, що підтверджено актами передачі матеріалів на збереження від 20.10.11 ( т.1 арк.87) та від 21.12.11. ( т.1 арк.85)

Згідно вищезгаданої судової експертизи судовий експерт за актами передачі матеріалів на збереження визначив вартість таких матеріалів на суму 18134 грн.71 коп.

Оглядом зазначених актів, суд дійшов до висновку, що відповідач не довів, що перераховані в актах матеріали він передав уповноваженій позивачем особі для приймання та збереження таких матеріалів, тому не приймає до уваги надані докази.

На підставі викладеного, суд частково задовольняє позовні вимоги позивача на суму 140 871 грн. ( 218880 грн.-49951 грн.-28058 грн.).

Суд покладає на відповідача, з вини якого спір доведено до врегулювання в судовому порядку, відшкодування позивачу витрат по сплаті судового збору пропорційно задоволеній сумі позовних вимог.

Керуючись ст.ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити частково в сумі 140871 грн.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, р/р НОМЕР_1 ХФ АБ "Південний" м. Херсон, МФО 352640, код НОМЕР_2) на користь Комунального підприємства "Кіновідеопрокат" Херсонської обласної ради (73000, м. Херсон, вул. Червоностудентська, 30 А, код 02403908) заборгованості в сумі 140871 грн. а також 2817 грн. 42 коп. в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору.

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 03.04.2013р.

Суддя Л.М. Немченко