Постанова № 30409855, 26.03.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2013 р.Справа № 9/17-4235-2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мацюри П.Ф.,

суддів: Михайлова М.В., Ліпчанської Н.В.

При секретарі судового засідання: Стеблиненко В.С.

За участі представників сторін:

Від позивача - ОСОБА_1

Від позивача - ОСОБА_2 за довіреністю;

Від відповідача - Корнієнко В.Ю. за довіреністю;

Від відповідача - Пущенська О.А. за довіреністю;

Свідок 1 - ОСОБА_5

Свідок 2 - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 21 листопада 2012 р.

по справі 9/17-4235-2011

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок"

про стягнення 983329.3 грн.

ВСТАНОВИВ:

20.10.2011 року за вх. №6421/2011 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" в сумі 983329,3 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2011р. позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" про стягнення 983329,3 грн. задоволено повністю. Стягнено з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 суму у розмірі 983329,30 грн., 2610,00 грн., як оплата рахунку фактури оплати заказів експертизи та цінової оцінки, 9833,29 грн. держмита та 236,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2012р. апеляційну скаргу задоволено. Рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2011 року по справі № 9/17-4235-2011 скасовано. В позові відмовлено. Стягнено з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК" 9834,00грн. судового збору, сплаченого за подачу апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.05.2012р. касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2011 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2012 у справі №9/17-4235-2011 скасовано та передано справу на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.11.2012р. в задоволенні позову Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 - відмовлено. Рішення суду обґрунтовано тим, що позивачем не доведено, неналежного виконання відповідачем обов'язків по договору № НОМЕР_2 про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності від 26.04.2008р., що крадіжка сталася в період від кінця роботи ринку до початку наступного робочого дня, не доведено кількість та вартість зниклого товару.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою в якій вказує на порушення норм матеріального та процесуального права, без встановлення всіх істотних обставин справи.

Посилається на те, що на думку апелянта суд першої інстанції не повно дослідив обставини справи, та не надав їм належної правової оцінки.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд встановив наступне.

26 квітня 2008 року між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (підприємець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" (промринок) укладено договір № НОМЕР_2 про надання послуг по здійсненню торговельної діяльності, відповідно до якого ТОВ „ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК" зобов'язалось надати підприємцю в строкове користування торгове місце № НОМЕР_2 на території торговельної площі з АС № 1 для встановлення збірно-розбірного павільйону (павільйон) площею забудівлі 4,3 кв.м і здійснення з нього торговельної діяльності (підпункт 2.1.1 договору).

Згідно з підпунктом 2.1.2 договору № НОМЕР_2 від 26.04.2008р. промринок зобов'язався забезпечити благоустрій прилеглої території, освітлення, прибирання, охорону громадського порядку та зовнішню охорону павільйону в період від кінця роботи ринку до початку наступного робочого дня.

Відповідно до п. 2.2 договору № НОМЕР_2 від 26.04.2008р. промринок має право встановлювати плату за обслуговування торговельного місця та зовнішню охорону павільйону залежно від попиту і пропозицій.

Промринок має право встановлювати плату за обслуговування торговельного місця та зовнішню охорону павільйону залежно від попиту і пропозицій (підпункт 2.2.1 договору).

Згідно п. 2.3.2. договору № НОМЕР_2 від 26.04.2008 року, підприємець зобов'язаний використовувати павільйон для зберігання товару і здійснення торговельної діяльності.

Відповідно до п. 2.3.4. договору № НОМЕР_2 від 26.04.2008 року, зазначено: замикати павільйон ролетами на три замки - два зовнішніх та один внутрішній. У випадку виявлення відкриття павільйону сторонніми особами або іншого пошкодження павільйону, негайно повідомити про це працівника ринку і відділу міліції на ринку. Вхід до такого павільйону допускається тільки у присутності працівника ринку і відділу міліції, після чого робиться зняття залишків товару, який знаходиться в павільйоні. Вказані дії оформлюються актом.

Відповідно до підпункту 2.4.1 договору № НОМЕР_2 від 26.04.2008 року підприємець має право зберігати у павільйоні товар, який належить йому, завозити і видавати його з території ринку.

Відповідно до п. 4.3. вказаного вище договору, промринок несе перед Підприємцем матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну через недодержання відповідачем зобов'язань за договором.

Договір укладено відповідно до норм чинного законодавства.

Відповідно до позовної заяви, та як видно з наявних матеріалів справи з 12-го на 14-е вересня 2009 р. у збірному павільйоні № НОМЕР_2 не встановленими особами були викрадені хутряні шуби, які належать позивачу, при цьому Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 була завдана матеріальна шкода, на загальну суму: 983329 грн. 30 коп.

З приводу вищевказаної крадіжки, позивач звернулась до правоохоронних органів з відповідної заявою, про що свідчить наявність талону - повідомлення від 14.09.2009 р.

З наявної в матеріалах справи копії постанови органу дізнання від 23.09.2009 року вбачається, що за заявою гр. ОСОБА_1 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України; справі присвоєно порядковий номер № 129200900135.

13.02.2012 року слідчим СВ Відділу міліції на промтоварному ринку, на підставі ст. 6 п. 1 Кримінально - процесуального кодексу України прийнято постанову про закриття кримінальної справи № 129200900135 по факту крадіжки майна з ролету № НОМЕР_2, що належить ОСОБА_1, за відсутністю події злочину.

Проте, як вбачається з доданого заявником листа заступника прокурора Овідіопольського району від 22.03.2012, постанову від 13.02.2012 про закриття кримінальної справи було скасовано прокуратурою 22.03.2012р. з передачею кримінальної справи для подальшого проведення досудового слідства.

Підставою позову про стягнення збитків в розмірі 983329.30грн. зазначено порушення (неналежне виконання) відповідачем зобов'язань за договором про надання послуг в частині охорони павільйону, внаслідок чого у позивача з торгового павільйону викрадено 92 одиниці, норкових хутряних шуб, які були придбані для реалізації, є її власністю і зберігалась в торговому павільйоні.

Як свідчать матеріали справи та враховуючи пояснення представників сторін і свідків наданих у судових засіданнях апеляційного господарського суду при перегляді справи, в період з 12.09.2009р. по 14.09.2009р. невстановлені особи проникли в павільйон НОМЕР_2 розміщений на торгівельному майданчику промринку та здійснили крадіжку.

Постановою від 23.09.2009р. органом дізнання було порушено кримінальну справу. Дана постанова була скасована, а згодом службовою перевіркою працівниками слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області виявлена бездіяльність працівників СВ ВМ на промринку ГУ МВС в Одеській області, (т.2 а.с. 81).

Завдання шкоди внаслідок крадіжки хутряних виробів сталося в період знаходження павільйону НОМЕР_2 під охороною відповідача, що підтверджується дослідженим в судовому засіданні журналом обліку видачі пропусків на торгові майданчики і книгою здачі-приймання чергування по ТП с АС №1.

Поясненнями свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_6 про те, що перший 12.09.2009р. в павільйоні зранку складав і приводив порядок хутряні вироби щодо їх розвішування, оскільки на передодні шуби в кількості 83 шт. були перевезені від реалізатора - приватного підприємця ОСОБА_6 і знаходились в сумках та в неналежному стані для зберігання. Після чого павільйон був закритий на всі замки, а 14.09.2009р. приблизно в 15.00 годин стало відомо що скоєно крадіжку шуб. З ранку 12.09.2009р. по 15-ту годину 14.09.2009р. павільйон не відкривався. Замки відкрились з потугами, а в приміщенні виявилась нестача шуб.

Протоколом огляду місця події, складеного міліцією, встановлено, що торгівельний павільйон було відкрито о 15.10 годин 14.09.2009р. до цього часу позивачка у торгівельному приміщенні ні у цей день та попередні два дні не з'являлась.

Відповідач у відповідності з умовами договору НОМЕР_2 від 26.04.2008р. взяв на себе зобов'язання забезпечити зовнішню охорону торгівельного павільйону в період від кінця роботи ринку до початку роботи наступного робочого дня (п.2.1.2. договору).

Для цього згідно з п.2.2.2. має право контролювати виконання підприємцями та його працівниками, які здійснюють торгівельну діяльність в павільйоні, встановлений режим роботи ринку та законодавства України про здійснення торгівельної діяльності, правил торгівлі на ринках.

В свою чергу підприємець зобов'язаний, використовувати павільйон для зберігання товару і здійснення торгівельної діяльності, додержуватися встановленого режиму роботи ринку. Замикати павільйон ролетом на три замки - два зовнішніх та один внутрішній. У випадку проникнення у павільйон сторонніх осіб або виявлення іншого пошкодження негайно повідомити працівника ринку і відділ міліції на ринку.

В забезпечення функціонування ринку виходячи з вимог діючого законодавства прийнято і діє положення про торгівельний майданчик з автостоянкою №1 ТОВ "Промтоварний ринок" і робоча Інструкція контролера торгової площі з автостоянкою №1 які передбачають права і обов'язки осіб яким надаються послуги, посадові обов'язки штатних робітників торгового майданчика з автостоянкою.

Даними документами передбачено обов'язок промринку силами охорони забезпечити здійснення зовнішнього контролю за станом об'єктів, забезпечити збереження устаткування, обладнання і майна, недопущення несанкціонованого ввозу і вивозу товару.

Допуск людей, працюючих на ринку для відкривання торгових приміщень допускаються особи, маючі пропуски на даний об'єкт.

Вивіз товару тачками або іншим транспортом здійснюється тільки в неробочі часи і контролюються бригадиром контролерів, а дані про це заносяться в спеціальний журнал бригадира контролерів чергової зміни. Чергові контролери увесь час несення служби не допускають ввезення, вивезення, переміщення за межі і всередині торгових об'єктів майданчика устаткування і іншого майна ринку без дозволу бригадира чергової зміни.

Відповідно до бухгалтерського обліку у павільйоні знаходились 297 натуральних шуб, з яких 92 було викрадено. Дані обставини, підтверджується актом інвентаризації, складеному позивачем після прибуття правоохоронних органів у присутності працівників відповідача.

Під час розрахунку ціни позову, були враховані наступні накладні: у кількості 4 (чотири) накладні на загальну суму 43 530 дол. США з шматочків хутра, а також 1 (одна) накладна на суму 79 540 дол. США на шуби з цільної шкіри норки, що разом складає 123 070 дол. США (за офіційним курсом валют Національного банку України 799.44 грн. за 100 доларів США), та дорівнюється сумі у розмірі 983 329 грн. 30 коп., які і були викрадені під час виконання зобов'язань по договору Відповідачем.

Надані накладні зроблені з відповідним перекладом на російську мову, та підписані продавцями, з вказівкою на паспортні дані та номера телефонів магазинів, де були придбані шуби. Акт інвентаризації, зроблений одразу після виявлення злочину, підтверджує розрахунок ціни позову, та нанесений збиток Позивачу.

Розмір нанесеного збитку складає 123 070 доларів США, що складає (за офіційним курсом валют Національного банку України 799.44 грн. за 100 доларів США) 983 329 грн. 30 коп.

Підтвердженням правильності розрахунку збитків є довідка Одеської регіональної ТПП від 01.03.2010 р. за № 000132 про ціну товарів виробників на внутрішньому ринку України, виходячи з наданим заявником (ОСОБА_1) зразків різних моделей викрадених шуб. Придбання хутряних виробів (шуб) підтверджується копіями відповідних накладних, підписаних продавцем з вказівкою ціни товару, за яку він був придбаний.

Підставою звернення ФОП ОСОБА_1 до господарського суду з позовом було неналежне виконання умов договору з боку відповідача укладеного між сторонами, постанова про порушення кримінальної справи свідчила про те, що саме бездіяльність охоронців сприяла тому, що на проминку знаходились невстановлені особи. Сам факт находження невстановлених осіб, переконливо свідчить про порушення з боку відповідача умов договору охорони. З вказаними обставинами погоджується і Вищий Господарський суд України у постанові по вказаної справі від 08.05.2012 року.

Апеляційний господарський суд зазначає, що спосіб здійснення крадіжки товару з павільйону, що охоронявся відповідачем, не впливає на її суть.

З цього приводу, у постанові Вищого Господарського суду України по справі від 08.05.2012 р., вказано, що вчинення крадіжки способом пошкодження (зламу) або ж іншим шляхом (методом підбору ключів тощо) не змінює суть крадіжки.

Також судова колегія Вищого Господарського суду України під час розгляду касаційної скарги позивача вказала у постанові від 08.05.2012 р, на те, що виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили. При цьому суд вказує, на те, що крадіжка не підпадає під ознаки непереборної сили у розумінні ч.2 ст.218ГК України.

Вищий Господарський суд України у своєї постанові також звернув увагу, та надав оцінку того,що що судами попередніх інстанції було правильно встановлено, що в обґрунтуванні підстав для відшкодування збитків позивач послався на їх понесення внаслідок протиправної поведінки у вигляді бездіяльності відповідача, який в порушення умов п.1.2. договору від 26.04.2008 року не забезпечив зовнішню охорону павільйону.

Відповідно до п. 4.3. вказаного вище договору, промринок несе перед підприємцем матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну через недодержання відповідачем зобов'язань за договором.

Відповідно до вимог ч.1 ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов'язань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Відповідно до норм ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов (неналежне виконання). Зобов'язання по договору вважається порушеним у випадку або повного його невиконання або неналежного виконання.

На підставі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язань, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Розмір збитків згідно норм ст. 623 ЦК України, завданих порушенням зобов'язання визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, у день пред'явлення позову.

Відповідно до п. 5.2. вищевказаного договору, суперечки, що виникають між сторонами під час виконання договору, розглядаються у судовому порядку. Господарським судам, відповідно до ст. 12 ГПК України підвідомчі справи що виникають при укладанні, розірванні і виконанні господарських договорів.

Порушення зобов'язань, є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України або договором.

Норми ст. 224 ГК України надають право одної із сторін господарського договору на відшкодування збитків, отже: учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. При цьому під збитками розуміються втрата або пошкодження її майна, а також неодержанні нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведені відповідачем в письмовому відзиві та надані пояснення в судовому засіданні заперечення на апеляційну скаргу стосовно недоведеності факту крадіжки хутряних виробів з торгового павільйону на суму 983329.30грн., відсутності з їх сторони порушення договору при наданні послуг, недоведеності розміру наведеного збитку, неналежного виконання договірних зобов'язань спростовуються вищенаведеним та матеріалами справи.

Апеляційний господарський суд критично оцінює висновки спеціаліста науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВД Одеської області №24 від 24.04.2009р. із кримінальної справи по факту крадіжки хутряних виробів із павільйону НОМЕР_2 перед яким були поставлені питання: 1. Чи пошкоджені механізми замків і якщо да то могли вони бути навішені без використання представлених ключів? 2. Чи є надані ключі штатними (ключами-оригіналами) до наданих замків? За висновками експерта замки "исправны" і без представлених ключів не навішуються, а представлені ключі вільно відкривають і закривають замки, та наявні ключі є оригіналами до них.

Дані висновки не виключають відкриття замків іншим способом, оскільки як свідчать текст дослідної частини експертизи досліджувався тільки стан ключів від замків, а механізми замків не досліджувались.

Всі ці обставини господарський суд першої інстанції не повно дослідив та не надав належної оцінки.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, а позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, як обґрунтовані, підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

На підставі ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати при задоволенні позову покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 99, 101-105, ГПК України, суд -,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 21 листопада 2012 р - скасувати.

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" (67806, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, буд. 20, код ЄДРПОУ 20942626, р/р 26007330758001 у ЮГРУ „Приватбанк", МФО 328704) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (65000, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) суму у розмірі 983 329,30 грн., 2 610,00 грн., як оплата рахунку фактури оплати заказів експертизи та цінової оцінки, 9 833,29 грн. держмита та 236,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, 9834грн. судового збору сплаченого за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 01.04.2013р.

Головуючий суддя П.Ф. Мацюра

Суддя Н.В. Ліпчанська

Суддя М.В. Михайлов