Ухвала суду № 30223082, 20.03.2013, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20.03.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів

Мишинчук Н.С. /головуючої/

Стан І.В., Марчука О.П.

з участю перекладача ОСОБА_4

участю прокурора Брунцвика В.І., захисника ОСОБА_5, підсудного ОСОБА_6, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_6 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 18 травня 2012 року.

Цим вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Хлум, округ Прахатіце, Чеської Республіки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешканець АДРЕСА_2, громадянина Чеської Республіки, із середньою освітою, одружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимий, засуджений

за ч. 3 ст. 313 КК України на 6 шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 28- ч. 2 ст. 310 КК України на чотири роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 307 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 - вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_6 виправдано, а провадження в справі за цим обвинувачення закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України.

Запобіжний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання - 1 вересня 2011 року.

Сстягнуто з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області та НДЕКЦ при ГУМВС України в Закарпатській області вартість проведених у справі експертиз в сумі 2 411, 76 грн.

ОСОБА_6 за вироком суду визнаний винним та засуджений за вчинення ряду злочинів у сфері обігу наркотичних засобів в складі групи з громадян Чеської Республіки ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а саме: у незаконному придбанні і зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, вчинені організованою групою з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів; в незаконному посіві та вирощуванні конопель, вчинені організованою групою з метою збуту в кількості п'ятсот і більше рослин, а також в незаконному виготовленні і зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, вчинені організованою групою осіб, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, за таких обставин :.

Так, ОСОБА_6 у липні 2010 року діючи згідно відведеної йому ролі та відповідно до попередньо узгодженого між учасниками групи плану, які у квітні 2010 року зорганізувалися на чолі з ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, на виконання розробленого ОСОБА_8 плану, надав приміщення для вирощування, збирання та обробки рослини коноплі, а саме недобудований будинок без номера, розташований на земельній ділянці - кадастровий номер 2123687001:01:001:0026 по АДРЕСА_3, належавший його тещі ОСОБА_12, у який в липні 2010 року разом з ОСОБА_10 частинами перевіз технологічне обладнання , призначене для вирощування, збирання та наступної обробки рослин коноплі: 44 спеціалізовані лампи / Гровлюкс / денного світла для фітокамер, електротехнічне обладнання для для підтримки стабільного електричного освітлення приміщення, два механічні фільтри для уловлювання запахів та уловлювання пилу, витяжну шафу, 1120 пластмасових вазонів, кокосову копру / стружку/ для дренажу, насіння, клони рослин коноплі та спеціальні поживні розчини.

В наступному, впродовж липня 2010 року ОСОБА_6 разом з гр. ОСОБА_10, діючи як безпосередні виконавці вчинення злочинних дій, вказане приміщення облаштували забезпеченим ОСОБА_8 через ТОВ «Гідропонік», виконавчим директором якого він являвся (розташованого за адресою вул. Цімбуркова, 403/26, м. Прага 3), технологічним обладнанням та всім іншим необхідним для вирощування, збирання та обробки рослини коноплі, яке вони частинами привозила на територію України, а саме: сорока чотирма спеціалізованими лампами (Гровлюкс) денного світла для фітокамер з можливістю клімат-контролю (гроу-бокс), призначених для створення оптимального освітлення для ефективного росту та розвитку рослин; електротехнічним обладнанням для підтримання стабільного довготривалого освітлення приміщення, де вирощуються рослини; двома механічними фільтрами циліндричної форми для уловлювання запахів, заповнених абсорбентом та обгорнутих войлочним фільтром для уловлення пилу; одна тисяча двадцятьма пластмасовими вазонами, кокосовим копром (стружкою) для дренажу (для запобігання загниванню рослин), а також насінням, клонами рослини коноплі та спеціальними поживними розчинами.

Далі, продовжуючи свої злочинні діяння ОСОБА_6 разом з гр. ОСОБА_10 в період з серпня 2010 року по 31 серпня 2011 року у вказаному будинку посіяли та вирощували рослини коноплі. За цей період ОСОБА_10 надавав ОСОБА_6 за допомогою інтернет-мережі «Skype» та в телефонному режимі кваліфіковані консультації, які йому вказували ОСОБА_9 та ОСОБА_8, з приводу вирощування рослини коноплі, догляду за ними та подальшого виготовлення з даних рослин особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани)

Так, в період з серпня 2010 року по 31 серпня 2011 року Коневлік у складі організованої групи разом з ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно виготовили з вирощеної рослини коноплі 19 653, 1043 гр. грубо подрібненої речовини рослинного походження зеленого, коричневого та зелено-коричневого кольорів та зберігали її з метою подальшого збуту до моменту виявлення та вилучення її працівниками міліції.

31 серпня 2011 року під час санкціонованого обшуку зазначеного будинку працівниками міліції було виявлено та вилучено 19 600 гр. грубо подрібненої речовини рослинного походження зеленого та зелено-коричневого кольорів , яка згідно висновку експерта № 2046 від 20 вересня 2011 року, має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8 602 гр.

2 вересня 2011 року під час проведення огляду місця події працівниками міліції було виявлено та вилучено 53, 1043 гр. грубо подрібненої речовини рослинного походження коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 354 від 15 лютого 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 29, 0380 гр.

Цим же вироком ОСОБА_6 було виправдано у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, через його недоведеність. Як зазначено у вироку, в ході судового розгляду справи вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки органом досудового слідства не надано жодних доказів, що граната знайдена в ході обшуку недобудованого будинку його тещі ОСОБА_12, належала підсудному, крім того в такому він не проживав. Разом з тим, ОСОБА_6 як під час досудового слідства, так під час і судового слідства даючи послідовні покази, вину в цій частині не визнав.

В апеляцій прокурор просить вирок скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_6 у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України, його вина у вчиненому підтверджується як наявними у справі доказами, так і його особистими показами, з яких слідує, що він знайшов гранату, розібрав її, переніс та зберігав у будинку, а працівників міліції не повідомив про знахідку, бо боявся, що ті могли виявити вирощувані ним рослини коноплі. У зв'язку з тим, що судом не було враховано вчинення ОСОБА_6 вищезазначеного злочину, призначене йому покарання вважає надто м'яким.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити та пом'якшити призначене покарання, застосувавши до нього ст. 69 КК України, призначити покарання нижче санкції передбаченої ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки вважає його занадто суворим. Обгрунтовує тим, що судом не дано належної оцінки наявності в нього ряду пом'якшуючих обставин, що на утриманні має малолітнього сина та престарілу матір, що сам він страждає на артеріальну гіпертонію та потребує відповідного лікування. Крім того, звертає увагу, що вирощував коноплю лише біля чотирьох місяців, і ніяких наслідків, а тим більше важких це за собою не потягло, більше того за весь цей період він переслідував лише гуманну ціль, вважаючи, що вирощені рослини підуть на виготовлення медичних препаратів для лікування онкохворих та виготовлення косметичних засобів.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_6 просить вирок змінити, а саме виключити з вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину організованою групою осіб, виправдати його за ч.3 ст. 313 КК України та призначити за ч.3 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Свої вимоги обгрунтовує тим, що злочин вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_10, який схилив його до вирощування маку, з громадянами ОСОБА_9 та ОСОБА_8 він не знайомий, ніяких відносин з ними не мав, в змову з ними входив, про їх плани не знав, і не входив у їхню групу, як слідство назвало стійкою організованою. Він стверджував, що і зібрано матеріалами справи, що саме ОСОБА_10 йому запропонував вирощувати коноплю та запевнив, що це для медичних цілей та встановив йому оплату у 2000 доларів США щомісячно. Матеріалами Чеської республіки встановлено, що мала місце саме змова між ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 щодо організації культивування коноплі і її переробки . Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 313 КК України, так як у нього не було обладнання для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, а були лише побутові предмети : кухонний посуд, мясорубка, млинок до кави, які не входять в перелік обладнання, визначеного ПКМУ № 140 від 05.03.2008, так само і лампа Сільвія Гролюкс, яка призначена для фотосинтезу рослин в акваріумі, механічні фільтри для нагнітання повітря з вентилятором, пластмасові вазони і кокосова стружка.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, заперечивши проти апеляції підсудного, думку захисника ОСОБА_5, який просив задовольнити апеляцію з доповненнями його підзахисного, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, пояснення підсудного ОСОБА_6, в тому числі у виступі в судових дебатах та останньому слові, в яких просив вирок щодо нього змінити, врахувати його щире розкаяння у тому, що не переслідував мети розповсюдження коноплі, а лише займався її вирощуванням в лікарських цілях на пропозицію ОСОБА_10, який мав оплачувати цю роботу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція підсудного - до часткового задоволення з таких підстав.

Вирок постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних справах і повинен відповідати вимогам ст.ст. 321-339 КПК України. Зокрема, відповідно до вимог ст. 323 КПК України суд повинен оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і постановити законний та обгрунтований вирок.

Отже суд першої інстанції мав належним чином проаналізувати усі досліджені у судовому засіданні докази та навести у вироку їх оцінку на обгрунтування того, чому одні з них він приймає і покладає в основу вироку, а інші відкидає. Крім того, за змістом ч.1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна починатися з викладу формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. Формулювання обвинувачення повинно бути викладено у категорично-ствердній формі, зазначаючи хто, де і у який спосіб, з яких мотивів і які саме дії вчинив та які наслідки та від чого настали.

Ці вимоги судом не дотримано. У даній справі вирок щодо ОСОБА_6 містить істотні недоліки, у зв`язку з чим не можна вважати його законним та обгрунтованим.

Як убачається з вироку, суд дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України з тих підстав, що органом досудового слідства не надано жодних доказів, що бойова граната, виявлена в ході обшуку недобудованого будинку, належала підсудному, і що в ході слідства з цього приводу підсудний не дав жодних визнавальних показів.

Однак таке твердження суду не грунтується на матеріалах справи. Так, в своїх показах під час досудового слідства підсудний ОСОБА_6 з цього приводу вказав, що гранату він знайшов у будинку дружини під час перебирання старих речей, що така можливо належала її колишньому чоловікові, після чого розібрав її та залишив зберігати у вищезазначеному будинку, оскільки боявся повідомити комусь про знахідку, в тому числі працівників міліції через те, що ті могли б виявити вирощувані ним коноплі. Ці обставини він підтвердив і в судовому засіданні, в якому він, крім того, вину в частині придбання гранати визнав.

Цим показанням суд оцінки не дав.

Крім того, суд у мотивувальній частині вироку вказав на недоведеність злочину, а в резолютивній - на відсутність складу злочину, тим самим допустив суперечність, яка ставить під сумнів виправдання особи.

Суд мав перевірити докази правомірності дій підсудного з цим предметом, а тому посилання судді на недоведеність його вини у вчиненні злочину, пов`язаного із правом власності на цей предмет є помилковим.

З урахуванням викладеного, доводи прокурора про безпідставність виправдання є обгрунтованими, тому вирок в частині виправдання за ч.1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню на підставі ст. п.2 ч.1 ст. 367 КПК України, ст.369 КПК України.

Оскільки в апеляції підсудного порушується питання про скасування вироку в частині засудження за ст. 313 КК України та вчинення ним злочинів в організованій групі, тобто на підставі ч.3 ст. 28 КК України, судова колегія вважає, що показання підсудного в цій частині судом першої інстанції не перевірені і не оцінені.

Частиною 3 ст. 28 КК України визначено, що під організовнаою групою слід розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Відповідно до роз`яснень Пленумун Верховного Суду України від 23.12.2005 № 13 " Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями ", суди мають досліджувати докази не лише стосовно кокретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організовнаою групою чи злочинною організацією, - щодо виду об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, відомого всім учасникам групи, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об`єднання, наявності в нього корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо.

Наведені обставини не знайшли свого відображення у судовому рішенні.

Відомості, що стосуються організовнаої групи, зокрема, коли саме і протягом якого часу її було утворено, як довго вона функціонувала, дані про характер стосунків, які склалися між організатором і членами цієї групи, на якому етапі злочинної діяльності це об`єднання набуло ознак стійкого - у вироку не викладені.

З протоколу судового засідання вбачається, що зазначені питання, тобто ознаки, які вказують на наявність організованої злочинної групи, суд фактично не перевіряв і не досліджував в судовому засіданні. Як видно з вироку, суд зосередився виключно на з`ясуванні обставин щодо вчинення підсудним конкретних злочинів, але даних стосовно утворення організованої групи не дослідив, відтак вирок не містить відповідної оцінки доказів, що підтверджують наявність організованої групи і те, що ОСОБА_6 злочини вчиняв, будучи членом організованої злочинної групи.

Одночасно судова колегія звертає увагу, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.3 ст. 313 КК України, не проаналізував критерії кваліфікації злочину, передбаченого цією нормою закону, наявність цього злочину в діях підсудного та докази на доведеність вини.

Окрім того, залишив суд і поза увагою доведеність вини ОСОБА_6 щодо всіх кваліфікуючих ознак ч.3 ст. 307 КК України. Зміст вироку в цій частині побудований на викладі обвинувального висновку, без аналізу доказів, без мотивації юридичної кваліфікації злочину.

На підставі наведеного, прийняти кінцеве рішення за апеляційними доводами підсудного про невірну кваліфікацію його дій, суворість призначеного покарання, судова колегія не може і вважає, що ці доводи підлягають ретельній перевірці при новому розгляді справи.

Крім того, судова колегія констатує, що суд першої інстанції питання про речові докази вирішив всупереч ст. 81 КПК України, замість конфіскації окремих знарядь злочину, постановив рішення про їх знищення, не мотивувавши чому дійшов такого висновку.

При новому розгляді справи з урахуванням вищевикладеного, суду необхідно дати правильну оцінку здобутим органом досудового слідства та перевіреним судом доказам, юридичну кваліфікацію інкримінованих злочинів і доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, врахувати і ретельно перевірити апеляційні доводи як прокурора про м`якість призначеного покарання, так і підсудного - про суворість призначеного йому покарання за ч.3 ст. 307 КК України, прийнявши обгрунтоване , законне рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України / в редакції Закону 1960 року/ . Перехідних Положень КПК України в редакції Закону 2012 року, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

апеляцію прокурора задовольнити, апеляцію підсудного задовольнити частково.

Вирок Рахівського районного суду Закрапатської області, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.307, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 313 КК України та виправданий за ч.1 ст. 263 КК України - скасувати, а справу повернути суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Судді: