Постанова № 30139460, 20.03.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2013 р.Справа № 5017/3296/2012Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Лавриненко Л. В.,

суддів: Картере В. І., Пироговського В. Т.,

при секретарі судового засідання: Райлян І. Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженої відповідальністю „ТД Юнівест" м. Київ

на рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2013 року

у справі № 5017/3296/2012

за позовом: Товариства з обмеженої відповідальністю „ТД Юнівест" м. Київ

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державного підприємства „Одеська залізниця" м. Одеса

про визнання недійсним рішення

від позивача: не з"явився, повідомлений належним чином,

від відповідача: Масін В. В. - за довір.

від третьої особи: не з'явився, повідомлений належним чином

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.02.2013 р. прийнята до провадження та призначена до розгляду апеляційна скарга Товариства з обмеженої відповідальністю „ТД Юнівест" м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2013 р. по справі № 5017/3296/2012.

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання господарського суду апеляційної інстанції, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційна скарга розглянута в межах процесуального строку, визначеного ст. 102 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи представника Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

14.11.2012 р. Товариство з обмеженої відповідальністю „ТД Юнівест" м. Київ звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 11.09.2012 р. № 81-ріш.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що однакове оформлення документів для участі у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафто перероблення, надання гарантій забезпечення пропозицій конкурсних торгів від ПАТ Банк "Контракт", довідок Департаменту інформаційних технологій МВС України (про відсутність судимостей у керівників учасників торгів, пов'язаних з порушенням процедури закупівлі, чи інших злочинів, вчинених з корисливих мотивів, судимість за якими не знято або не скасовано), довідок Державної податкової інспекції у Дарницькому районі м. Києва (про відсутність заборгованості з податків та зборів), з послідовними порядковими номерами не може свідчити про наявність узгоджених конкурентних дій між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ, оскільки реєстрація вхідної та вихідної кореспонденції державними та недержавними установами здійснюється відповідно до внутрішніх правил та положень.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ є офіційними представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Техпромсервіс-ойл" - виробника мазуту паливного марки М-100. Саме цією обставиною пояснюється причина подання обома учасниками торгів однакових примірників сертифікату відповідності, який видається на певний вид продукції, а не конкретному суб'єкту господарювання.

Не може свідчити про наявність узгоджених конкурентних дій між позивачем та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ і той факт, що обидва підприємства обслуговуються у одного приватного нотаріуса.

Рішенням від 28.01.2013 р. по справі № 5017/3296/2012 Господарський суд Одеської області Товариству з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ у задоволенні позову відмовив, дійшовши висновку, що факт порушення позивачем п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у відкритих торгах ДП "Одеська залізниця" на закупівлю "Продукти нафтоперероблення рідких (мазут топковий)" підтверджено належними та допустимими доказами.

Не погодившись з наведеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій наполягає на тому, що місцевий господарський суд не повно з"ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які належним чином не доведені, висновки місцевого господарського суду, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставина справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Одеське територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів скаржника заперечило.

За результатами розгляду матеріалів справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Розпорядженням від 12.07.2012 р. № 101-р (а.с. 12, т. 1) адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочала розгляд справи № 96-02/2012 відносно Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді спотворення результатів торгів, тендерів.

11.09.2012 р. за результатами розгляду справи № 96-02/2012 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 81-ріш (а.с. 30-35, т. 1).

Першим пунктом резолютивної частини цього рішення визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких за державні кошти, що проводились Державним підприємством "Одеська залізниця" м. Одеса у 2012 році.

Другим пунктом резолютивної частини цього рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ накладено штраф в сумі 68 000 грн. (на кожного суб'єкта господарювання).

Прийняття адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 11.09.2012 р. № 81-ріш обумовлено тим, що в ході розгляду справи № 96-02/2012 органом Антимонопольного комітету України встановлено факт участі позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ у відкритих торгах на закупівлю "Продукти нафтоперероблення рідкі (мазут топковий)" (2 лота), які проводились Державним підприємством "Одеська залізниця" м. Одеса.

Крім Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ, пропозиції для участі у відкритих торгах були подані ТОВ "ГТС-ОІЛ" м. Київ, ТОВ "ТД "Нафтопостач" м. Київ, ТОВ "Дарц сервіс" м. Донецьк та ТОВ "Екологія" м. Донецьк.

До оцінки пропозицій, що відбулась 13.03.2012 р., були допущені лише два учасники конкурсних торгів (Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнівест" м. Київ та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ) з наступними пропозиціями:

УчасникиТОВ "Юнівест" м. КиївТОВ "Юнайтед Груп" м. КиївЛот № 15 496 000 грн.5 568 000 грн.Лот № 26 870 000 грн.6 960 000 грн. Пропозиції інших учасників конкурсних торгів було відхилено, як такі, що не відповідають умовам, встановленим документацією конкурсних торгів.

За результатами оцінки пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано.

Проаналізувавши документи, які були надані учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило схожості, які не можуть бути випадковими.

Так, обома учасниками конкурсних торгів надано однаково оформлений "Перелік документів до конкурсних торгів": у табличній формі з однаковою кількістю пунктів, колонок та найменуванням відповідних колонок (арк. справи 337, 338, т. 2 та арк. справи 446-448, т. 3).

Гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "Банк "Контракт" м. Київ зареєстровані за послідовними номерами від 28.02.2012 р. № 31/07-1048, № 31/07-1049 (арк. справи 346, 347, т. 2), № 31/07-1046 , № 31/07-1047 (арк. справи 455, 456, т. 3).

Довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів від Державної податкової інспекції у Дарницькому районі м. Києва направлені учасникам конкурсних торгів з послідовними номерами: Товариству з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ - від 28.02.2012 р. № 571/10/24-018 (арк. справи 423, т. 2), Товариству з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ від 28.02.2012 р. № 572/10/24-018 (арк. справи 529, т. 3).

На вимогу органу Антимонопольного комітету України Державна податкова інспекція у Дарницькому районі м. Києва направила для дослідження копії запитів учасників торгів на одержання наведених вище довідок. Представлені копії запитів (зворотній бік арк. справи 573, 574 т. 3) складені однаковими за змістом та містять однакову лексичну помилку: замість правильного "передбачено Законом" в обох листах написано "передбачено Закону".

Довідки Публічного акціонерного товариства "Райфайзен Банк Аваль" м. Київ про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками надані з послідовними номерами: від 23.02.2012 р. № 108/12-764 (Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ) (арк. справи 422, т. 2) та № 108/12-763 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ) (арк. справи 528, т. 3)

На вимогу органу Антимонопольного комітету України Публічне акціонерне товариство "Райфайзен Банк Аваль" м. Київ представило копії запитів Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ (арк. справи 566, 567, т. 3). Зміст та оформлення запитів на отримання довідок банку у обох учасників торгів виявився однаковим.

Довідки Департаменту інформаційних технологій МВС України про те, що керівників учасників торгів не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не скасовано в установленому порядку, містять послідовні номери: Войнікайніс - Мирський Я. С. - № 2252658 (представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ), Горбач Ю. М. - № 2252659 (директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ) (арк. справи 615, т. 3).

Заяви - доручення до Департаменту інформаційних технологій МВС України надійшли 22.02.2012 р. від Войнікайніс - Мирського Я. С. за № 1042-2302, від Горбач Ю. М. за № 1040-2302 (арк. справи 616, 618, т. 3).

В заяві - дорученні Горбач Ю. М. зазначено: "доручаю громадянину України Войнікайніс - Мирському Я. С. провести перевірку на наявність відомостей щодо притягнення мене до кримінальної відповідальності на території України та отримати письмову інформаційну довідку для оформлення участі у процедурі державних закупівель".

На бланках Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ зазначені номери телефонів: (044) 574 - 91 - 30 та (044) 574 - 91 - 31, відповідно.

Обидва телефони обслуговуються Київською міською філією ПАТ "Укртелеком" м. Київ.

Відповідно до листа Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" м Київ та наданого на запит органу Антимонопольного комітету України договору про надання телекомунікаційних послуг від 13.05.2008 р. № 341710 (арк. справи 595 - 601, т. 3) абонентом наведених телефонних номерів є Мирончикова Л. О.

Проаналізувавши запропоновану учасниками відкритих торгів вартість мазуту топкового за 2 лотами, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило, що ціна, запропонована Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ по кожному лоту є нижчою на 1,31 % за ціну, запропоновану учасником, який програв торги.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. № 2210-III (зі змінами та доповненнями).

Абзацом 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону економічна конкуренція (конкуренція) визначена як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону та п. 4 ч. 2 цієї норми антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Таку правову позицію викладено у п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявність такої значної кількості співпадінь в документах конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Груп" м. Київ не є випадковим і свідчить про узгоджену поведінку цих суб"єктів, спрямовану на спотворення результатів торгів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 85, 91, 99, 101-105 ГПК України, суд

ПОТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2013 р. по справі № 5017/3296/2012 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Юнівест" м. Київ - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 21.03.2013 р.

Головуючий Л. В. Лавриненко

Судді В. І. Картере

В. Т. Пироговський