Ухвала суду № 30128669, 08.11.2012, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2012 р.справа № 2а-756/10/0870

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю Семененка Я.В.

при секретарі судового засідання: Пасічника Т.В.

представників сторін:

позивача : - Мироненко І.М. дов. від 03.10.12р., Свідерський К.Е., дов. від 03.01.12р.;

відповідача: - Рачинський Р.М. дов. від 28.03.12р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 травня 2011 р. у справі № 2а-756/10/0870

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі

про скасування податкового повідомлення - рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Подано позов про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення -рішення від 11.09.2009 №0000850805/0. В судовому засіданні суду першої інстанції позивач надав уточнення позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 11.09.2009 №0000850805/0 частково в сумі 9 335 834 грн. 30 коп. (в т.ч. основний платіж - 2 629 976 грн. та штрафні санкції - 6 705 858 грн. 30 коп.).

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 11 травня 2011 р. у справі № 2а-756/10/0870 адміністративний позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі про скасування податкового повідомлення-рішення -задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжя від 11.09.2009 № 0000850805/0 частково на суму 8 806 195 грн. 67 коп. (основний платіж -2 279 878 грн. 25 коп. та штрафні санкції -6 528 317 грн. 42 коп.). В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині, в частині задоволених позовних вимог з посиланням на висновки судово-економічної експертизи мотивовано тим, що факт отримання послуг від контрагентів підтверджуються документально, належними доказами, внаслідок чого згідно вимог законодавства підлягають включенню до складу валових витрат.

Не погодившись з постановою суду, подано апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі , згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 травня 2011 р. у справі № 2а-756/10/0870, як таку що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не звернув уваги на обставини, виявлені в результаті проведення перевірки, посилається на висновки акту перевірки .

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом попередньої інстанції та підтверджено матеріалами справи, в період з 06.07.2009р. по 14.08.2009р. Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі (далі -СДПІ, відповідач) проведена виїзна планова перевірка Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (далі -ПАТ "Запоріжгаз", позивач) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 по 31.03.2009, про що складено акт перевірки №144/08-05/03345716 від 31.08.2009.

Перевіркою встановлено порушення позивачем, зокрема:

- п.п.4.1.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 №334/94-ВР (із змінами та доповненнями) (далі - Закон №334/94-ВР) - занижено валові доходи на суму доходів, отриманих (нарахованих) від усіх видів діяльності, які зафіксовані у бухгалтерському обліку на 1 149 684 грн.

- п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 та п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5Закону №334/94-ВР - занижено валові доходи на вартість позитивного значення обсягів розбалансування газу (притоки) на суму 3 717 801 грн.; занижено скориговані валові витрати на вартість відтоків природного газу та послуг з їх транспортування у сумі 1 783 076 грн.

- п.п.12.1.5 "б" п.12.1 ст.12 Закону №334/94-ВР - занижено валовий дохід на суму непогашеної заборгованості, визнаної у судовому порядку у розмірі 16 192 225 грн.

- п.п.5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону №334/94-ВР - безпідставно збільшено валові витрати на суму сплаченого податку на додану вартість, включеного до ціни природного газу та суму витрат не підтверджених первинними документами, що призвело до завищення валових витрат у 2 кварталі 2007року на 1 949 301 грн.

- п.п.5.2.1 п.5.2, п.5.1 ст.5 Закону №334/94-ВР - завищено валові витрати на вартість інформаційно - консультаційних, юридичних послуг, лекційної роботи та інших послуг, не пов'язаних з господарською діяльністю підприємства за перевіряємий період у розмірі 1 363 749 грн.

За результатами розгляду акту перевірки, податковим органом прийнято податкове повідомлення - рішення від 11.09.2009 №0000840805/0, яким ПАТ "Запоріжгаз" визначено податкове зобов'язання за платежем: податок на прибуток на загальну суму 9 340 326 грн. 30 коп. (в т.ч. основний платіж -2 629 976 грн. та штрафні санкції - 6 710 350 грн. 30 коп.).

За наслідками процедури адміністративного оскарження, податкове повідомлення - рішення від 11.09.2009 №0000850805/0 залишено без змін, скарги позивача без задоволення, внаслідок чого позивач звернувся з позовом до суду.

Згідно ухвали суду від 12.04.10р. у справі проведено судово-економічну експертизу, висновком №1011/1012-10 від 20.09.2010р. якої встановлено:

За результатами проведеного дослідження висновки акту перевірки №144/08-05/03345716 від 31.08.2009 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 по 31.03.2009 щодо:

а) заниження ВАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" валового доходу в порушення п.п.4.1.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" документально підтверджуються в сумі 1 146 851 грн.;

б) заниження ВАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" валового доходу в порушення п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" на вартість позитивного значення обсягів розбалансування газу (притоків) документально підтверджується частково в розмірі 1 046 068 грн.;

в) заниження ВАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" валового доходу в порушення частини "б" п.п.12.1.5 п.12.1 с.12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" на суму непогашеної заборгованості, визнаної судом в розмірі 16 192 225 грн. документально підтверджуються;

г) завищення ВАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" валових витрат в порушення п.п.5.3.3, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" на суму витрат, що включені в складі вартості природного газу, придбаного у ТОВ "Росхолдінг" та Концерна "Укргаз", документально підтверджується в розмірі 1 949 301 грн.;

д) завищення ВАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" валових витрат на вартість інформаційно-консультаційних, юридичних послуг, лекційної роботи та інших послуг документально не підтверджується.

Відповідь на друге питання надано довідково: відповідно п.п.17.1.3 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", штраф незалежно від кількості податкових періодів, що минули повинен бути не менше 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та не більше 50 % від суми недоплати.

Суд першої інстанції, в частині постанови, якою відмовлено в задоволенні вимог послався на те, що позивачем уточнено позовні вимоги згідно чого, позивач погодився з правомірністю нарахування податковим органом штрафних санкцій у розмір 4 492 грн. за не сплату авансового внеску з податку на прибуток при виплаті дивідендів своїм акціонерам у сумі 2 246 грн. та зазначив про підтвердження матеріалами експертного дослідження та матеріалами справи висновків податкового органу.

Зважаючи на те, що постанова суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог не оскаржена, враховуючи не встановлення колегією суддів порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи в цій частині, з урахуванням ст.195 КАС України та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне постанову суду першої інстанції в цій частині залишити без змін.

В частині постанови, якою позовні вимоги задоволені, суд першої інстанції, враховуючи висновки експертизи, зазначив що факт отримання позивачем послуг від контрагентів підтверджуються документально, належними доказами, внаслідок чого, згідно вимог законодавства витрати позивача по господарським операціям підлягають включенню до складу валових витрат.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду вважає можливим погодитись з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч.1 ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

У відповідності до ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Так, згідно висновку експерта, дослідження проведено методом документальної перевірки і співставлення, при цьому:

- представлені документи перевірялися за формою та змістом відображених у них господарських операцій; перевірялася їх відповідність нормативним актам, проводилися арифметичні підрахунки;

- дані первинних документів зіставлялися з даними бухгалтерських регістрів, в свою чергу, дані бухгалтерських регістрів зіставлялися з даними головної книги;

- дані відображені в первинних документів та бухгалтерського обліку зіставлялись з даними податкового обліку та деклараціями з податку на прибуток.

Доказів на підтвердження помилковості, або неповноти висновку експерта відповідачем в апеляційній скарзі не надано, внаслідок чого судом першої інстанції правомірно прийнято до уваги даний доказ по справі.

Стосовно донарахування податковим органом валового доходу в сумі 1 149 684 грн., колегія суддів зазначає, що проведеним дослідженням підтверджено не включення позивачем до валового доходу суми 1146851 грн., у тому числі в 2007 р. - 165 526 грн. та 2008 р. - 981325 грн. Різниця між даними Експерта та Відповідача за 2007 р. склала 2834 грн., та пояснюється як визначенням доходів, що підлягають включенню до ряд. 01.1 та ряд. 01.6 декларації, так і періодом включення доходів до складу валових.

Так, відповідачем, як в акті перевірки, так і в доводах апеляційної скарги не наведено переліку операцій, які не були включені до складу валових доходів, а здійснено загальне посилання на реєстр кореспондентських рахунків бухгалтерського обліку та показники валових доходів.

Однак, наведений висновок про формування доходу не є законодавчо обґрунтованим, оскільки згідно з п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (надалі -Закон №334/94-ВР) Валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Також, згідно п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4 Закону №334/94-ВР, валовий доход включає: загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Не визначення в акті перевірки повного переліку операцій, є порушенням п. 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 16.09.2002 р. № 429, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.12.2002р. за № 1023/7311 із змінами і доповненнями, згідно якого, за результатами перевірок в акті викладаються всі суттєві обставини фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, які мають відношення до фактів виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства. Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів. Внаслідок викладеного, висновок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.

По факту відображення у складі валового доходу позитивного значення обсягів розбалансування газу (притоки).

Заявником апеляційної скарги зазначено, що: витрати відтоків (негативного розбалансування газу) повинні включатися в валові витрати тільки в межах притоків (позитивного розбалансування газу); окрім того при виконанні судово-економічної експертизи експертом не враховано те, що податковим органом збільшено валові витрати за 1 кв. 2007 р. на суму 2 281 998 грн., та відповідно зменшено суму податкового зобов'язання за основним платежем у розмірі 570 450 грн.; експертом помилково проведене дослідження відображення обсягів позитивного розбалансування газу без врахування вартості послуг з транспортування.

Колегія суддів зазначає, що заявлені доводи не ґрунтуються на належних та допустимих доказах внаслідок наступного.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем проведено виїзну планову перевірку з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2007 р. по 31.03.2009 р., внаслідок чого визначення відповідачем та експертом податкових зобов'язань відбувалось на підставі первинних документів саме з 01.04.2007 р. Таким чином, наведена податковим органом інформація про збільшення валових витрат за 1 кв. 2007 р. не стосується періоду перевірки, визначеного в Акті № 144/08-05/03345716 від 31.08.2009 р. Також податковим органом не вказано причинно-наслідкового зв'язку між наведеною інформацією і визначенням податкових зобов'язань за 2-4 кв. 2007 р.

Навпаки, Експертом в таблиці № 4 судово-економічної експертизи зазначено, що обсяги негативного розбалансування газу складені на підставі актів прийому-передачі газу за період з жовтня по грудень 2007 р. в сумі 3 582 822,65 грн. В бухгалтерському та податковому обліку відображено 2 481 147,66 грн., занижено валових витрат -1 515 199,60 грн. Відповідачем встановлене заниження валових витрат за 2007 р. на суму 1 105 290 грн.

Окрім того, розділом 3 Статуту ВАТ «Запоріжгаз»встановлено, що предметом діяльності Товариства є виконання комплексу робіт з експлуатації газових мереж, проектування, будівництва і ремонту газових мереж. Для досягнення цієї мети ВАТ «Запоріжгаз», зокрема, здійснює: газопостачання, приймання природного газу від постачальників, транспортування і подачу його населенню, об'єктам промислового, комунального і побутового призначення.

Згідно п.п.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Взаємовідносини користувачів послугами газотранспортної системи регламентуються Порядком доступу до газотранспортної системи, затвердженим наказом НАК "Нафтогаз України" від 26.03.2001 №79, в п.3.4 "Сезонні коливання споживання природного газу" якого, передбачено, що "при транспортуванні ГРМ (газорозподільними мережами) природного газу до споживачів у ГП (газорозподільних підприємств) виникають коливання (притоки або відтоки) обсягів поставленого і спожитого природного газу. Причиною цих коливань є те, що в різні сезони року обсяги фактичного споживання населенням природного газу за відсутності приладів обліку не відповідають обсягам споживання, розрахованим за встановленими відповідними рішеннями Уряду нормами. Норми споживання газу населенням містять середньорічне значення, тому процедура балансування щомісячних відтоків і притоків газу здійснюється один раз на рік по закінченні календарного року".

Обсяги природного газу, який споживається населенням у разі відсутності газових лічильників, розраховуються за нормами, встановленими постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1996 № 619, зі змінами та доповненнями.

В Порядку доступу до газотранспортної системи надано визначення термінів:

"відтоки газу - перевитрачання газу, яке може виникати внаслідок перевищення фактично спожитих населенням (при відсутності приладів обліку) обсягів газу в осінньо - зимовий період порівняно з діючими середньорічними нормами споживання газу";

"притоки газу - недобір газу, який може виникати внаслідок того, що у весняно - літній період фактично спожиті населенням (при відсутності приладів обліку) обсяги газу менші за діючі середньорічні норми споживання газу".

Як зазначено в матеріалах експертного дослідження, у весняно-літній період у газорозподільних підприємств виникають доходи за рахунок обсягів недобору газу населенням, в якого відсутні прилади обліку, тоді як, навпаки, в осінньо-зимовий період у газорозподільних підприємств виникають витрати внаслідок перевищення споживання газу населенням, які не мають приладів обліку його обсягу. Взаємозалік перевитрат та недобору газу (балансування) здійснюється один раз на рік по закінченню календарного року.

З огляду на викладене, коливання обсягів постановленого та спожитого газу виникає лише при постачанні природного газу населенню, яке не має газових лічильників. Причиною коливань газу (притоки та відтоки) є те, що норми споживання газу населенням за відсутності приладів обліку затверджені постановою Кабінету міністрів України від 08.06.1996 № 619. Ці норми є єдиними для всіх населених пунктів та мають середньорічне значення. У той же час в різні сезони року обсяги фактичного споживання населенням природного газу не відповідають обсягам споживання, розрахованим за встановленими відповідними рішеннями Уряду нормами, та внаслідок чого ВАТ «Запоріжгаз»не може вплинути на розмір відтоків природного газу, оскільки їх виникнення не залежить від підприємства, та не може збільшити вартість природного тазу, що споживається населенням у разі відсутності газових лічильників, оскільки ціни на природний газ для населення за відсутності газових лічильників встановлюються наказами НАК «Нафтогаз України»та розпорядженнями НКРЄ.

Враховуючи вищезазначене, понесені позивачем витрати, пов'язані з вартістю відтоків природного газу та послуг з їх транспортування, некомпенсованих притоками газу та послугами їх транспортування є складовою частиною операцій з купівлі-продажу природного газу.

Також, Положенням про порядок обліку розбалансування природного газу в газорозподільних мережах, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.02.2004 р. № 112, визначено, що облік обсягів позитивного розбалансування газу ведеться на окремому аналітичному рахунку «Доходи сезонного розбалансування газу»субрахунок 702 «Дохід від реалізації товарів». Коригування обсягів розбалансування газу на вартість послуг з транспортування газу зазначеним Положенням не передбачено.

Також враховуючи визначення поняття «притоки газу», наведене у зазначеному вище положенні, транспортування газу може бути здійснене менше, ніж отриманий дохід, внаслідок чого, нарахування доходу на послугу з транспортування газу, яка фактично не надана є неправомірним, про що, за висновком колегії суддів, законно вказано судом першої інстанції.

Стосовно посилання скаржника на те, що затвердження мирової угоди Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 18.01.2008 р. у Справі № 21/108/06 по непогашеній заборгованості у сумі 2 298 431,92 грн. та мирової угоди Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13.05.2008 р. у Справі № 7/34-15/467-20/364/06-8/97/08 по непогашеній заборгованості у сумі 4 106 010,66 грн. не є підставою для збільшення валових витрат Позивача, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п.п.«б»п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону №334/94-ВР, платник податку - покупець зобов'язаний збільшити валові доходи на суму непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає перша з подій:

а) або 90-й календарний день від дня граничного строку погашення такої заборгованості (її частини), передбаченого договором або визнаною претензією;

б) або 30-й календарний день від дня прийняття рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Згідно зі ст.85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, - після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу. У разі подання апеляційної скарги або внесення апеляційного подання рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.

Відповідно до ст.105 ГПК України, постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

При укладанні мирової угоди, якою передбачено розстрочення платежу, для сторін договору встановлюються нові права та обов'язки, інші, ніж у попередньому договорі, а для заборгованості встановлюються нові строки сплати, передбачені мировою угодою.

Відповідно до п.2 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняються по домовленості сторін про заміну попереднього зобов'язання новим зобов'язанням між тими же сторонами (новація).

Якщо після включення визнаної судом заборгованості до складу валового доходу покупця, в наступних податкових періодах покупець укладає мирову угоду про розстрочення платежу, то в зв'язку з припиненням попередніх зобов'язань покупець збільшує валові витрати на суму такої заборгованості.

У разі непогашення заборгованості у терміни, визначені мировою угодою, валовий дохід покупця-боржника збільшується у відповідній сумі за датою нових термінів погашення заборгованості.

В разі укладання мирової угоди до настання передбачених законом термінів (до настання 30-го календарного дня від дати набрання законної сили судовим рішенням), у збільшення валового доходу покупця не здійснюється, у зв'язку з відсутністю у нього станом на 30-й календарний день непогашеної заборгованості.

Згідно з порядком врегулювання сумнівної, безнадійної заборгованості для продавця, який визначено п.п.12.1.1 - 12.1.2 п.12.1 ст.12 Закону №334/94-ВР продавець товарів (робіт, послуг), тобто кредитор, має право збільшити суму валових витрат у випадку звернення до суду з позовом (заявою) про стягнення такої заборгованості.

Таким чином, валові витрати боржника повинні бути відновлені до первинного стану та у разі непогашення заборгованості валовий дохід збільшується за датою термінів погашення заборгованості, визначених мировою угодою, що враховано експертом та судом першої інстанції при визначенні податкових зобов'язань при врегулюванні безнадійної заборгованості, визнаної рішеннями Господарського суду Запорізької області від 24.04.2007 р. у справі № 21/108/06 та від 24.03.2008 р. у справі № 7/34-15/467-20/364/06-8/97/08.

Щодо висновку податкового органу про завищення позивачем валових витрат на вартість інформаційно-консультаційних, юридичних послуг, лекційної роботи та інших послуг не пов'язаних з господарською діяльністю підприємства за перевіряємий період у розмірі 1 363 749 грн., колегія суддів зазначає наступне.

В акті перевірки від 31.08.2009 р. встановлено, що на порушення п.п.5.2.1 п.5.2, п.5.1 ст.5 Закону №334/94-ВР ВАТ «Запоріжгаз»завищено валові витрати на вартість інформаційно-консультаційних, юридичних послуг, лекційної роботи та інших послуг не пов'язаних з господарською діяльністю підприємства за перевіряємий період у розмірі 1 363 749 грн., у тому числі по періодах: 1 півріччя 2007р. - 372 078 грн.; З квартали 2007р. -623 711 грн.; 2007рік - 834 979 грн.; 1 квартал 2008р. - 134 250 грн.; 1 півріччя 2008 р. -199 418 грн.; 3 квартали 2008р. - 319 418 грн.; 2008 рік -384 618 грн.; 1 квартал 2009 р. -144 152 грн.

Зокрема, проведеною перевіркою встановлено, що ВАТ «Запоріжгаз»у перевіряємому періоді отримані від сторонніх організацій інформаційно-консультаційні, юридичні, експертні послуги, послуги з представництва, лекційної роботи на інші послуги по управлінню підприємством.

У відповідності до п.5.1 ст.5 Закону №334/94-ВР, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону №334/94-ВР, до складу валових витрат включаються окрім іншого, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті".

Абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону №334/94-ВР визначає, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Пунктом 5.11 статті 5 Закону №334/94-ВР передбачено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

З урахуванням викладеного, відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону №334/94-ВР підставою для включення понесених платником податку витрат до складу валових, є наявність підтверджуючих документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення податкового обліку.

Такими, підтверджуючими понесені витрати, документами є договір, платіжне доручення та акт про надання послуг.

Документом, що підтверджує факт отримання послуг, перш за все є акт про надання послуг. Форма акту законодавством чітко не регламентована, однак, відповідно до ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 №996-ХІ, акт повинен обов'язково мати наступні реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Також надання послуг може бути підтверджено іншими документами.

У відповідності до п.1.32 Закону №334/94-ВР, господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Як встановлено п.1 ст. 67 ГК України, господарські відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

За договором про надання послуг, відповідно до п.1 ст.901 ЦК України одна із сторін (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором".

В п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5 Закону №334/94-ВР надано перелік витрат підприємства, які не пов'язані з веденням господарської діяльності, а саме: організація та проведення прийомів, презентацій, свят, розваг та відпочинку, придбання та розповсюдження подарунків, придбання лотерей, участь в азартних іграх; фінансування особистих потреб фізичних осіб.

Таким чином, враховуючи підтвердження матеріалами справи факту надання замовлення та отримання послуг, перелік яких наведено в акті перевірки, витрати на зазначені послуги підлягають включенню до складу валових витрат як такі, що пов'язані з господарською діяльністю підприємства.

По факту застосування штрафних санкцій, передбачених п.п.17.1.3, 17.1.6 п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000р. №2181-ІІІ (надалі -Закон №2181), колегія суддів вважає за необхідне погодитись з висновками суду першої інстанції, внаслідок наступного.

Пунктом 10.1 статті 10 Закону №334/94-ВР, податкове зобов'язання (податок на прибуток) з суми 1 400 391 грн. дорівнює 350 097,75 грн. (1 400 391 грн. х 25 % = 350 097,75 грн.)

У відповідності до п.п.4.2.2 п.4.2 ст.4, п.п.17.1.3 п.17.3 ст.17 Закону №2181, у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми податкових зобов'язань, що заявлена у податкових деклараціях контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання.

Штраф який зобов'язаний сплатити платник податків складає 10% від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу.

Однак, сума штрафу незалежно від кількості податкових періодів, що минули повинна бути не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та не більше 50% від суми недоплати.

Підпунктом 6.1.3 Інструкції про порядок застосування та стягнення сум штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженою наказом ДПА від 17.03.2001 №110 передбачено, що якщо за результатами перевірки виявлено в окремих податкових періодах суми недоплат, то за кожний з таких податкових періодів нараховуються штрафні (фінансові) санкції у порядку та в розмірах, визначених цим пунктом", тобто в розмірі 10% від суми недоплати за кожний з податкових періодів та не більше 50% від суми недоплати і не менше 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на викладене, відповідно до пп. 17.1.3. п. 17.1. ст. 17 Закону № 2181, на суму недоплати у розмірі 350 097,75 грн., що встановлена експертом, штрафні санкції застосовуються у сумі, кратній 35 009,78 грн. (10% від суми податкового зобов'язання за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку), при цьому такі штрафні санкції не можуть перевищувати суми 175 048,88 грн. (50% від суми податкового зобов'язання сукупно за весь строк недоплати).

Стосовно нарахування штрафних санкцій відповідно до пп. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181, то положенням даного підпункту передбачено, що У разі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули. Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України.

Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України»(3000 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян).

Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції зазначена відповідальність не може бути застосована до ПАТ "Запоріжгаз", оскільки з матеріалів справи не вбачається засудження посадових осіб ПАТ "Запоріжгаз" за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або фактів декларування переоцінених або недооцінених об'єктів оподаткування, а заниження податкового зобов'язання, що встановлено експертом, є нижчим за встановлений Кримінальним кодексом України великий розмір ухилення від сплати податків.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів є правомірним висновок суду першої інстанції про не доведення відповідачем правомірності прийнятого податкового повідомлення - рішення в частині нарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 8 806 195 грн. 67 коп. (основний платіж -2 279 878 грн. 25 коп. та штрафні санкції -6 528 317 грн. 42 коп.), внаслідок чого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи об'єктивно, повно та всебічно з'ясовано усі обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної справи, та застосовано до правовідносин, які виникли між сторонами у даній справі, норми матеріального права, які регулюють саме ці правовідносини і ухвалено законне рішення. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, які б потягли за собою скасування чи зміну оскаржуваної судової постанови, судовою колегією під час розгляду даної справи не встановлено, тому колегія суддів вважає за необхідне постанову суду першої інстанції у даній адміністративній справі залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги спростовуються дослідженими судом доказами та не можуть бути підставою для скасування постанови суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 травня 2011 р. у справі № 2а-756/10/0870 - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 11 травня 2011 р. у справі № 2а-756/10/0870 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко