Рішення № 30043142, 11.03.2013, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_____________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"11" березня 2013 р.Справа № 5017/3846/2012

Позивач: приватне підприємство "ЛЕОЛА"

Відповідач: дочірнє підприємство "Санта-Юг"

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Райфайзен Банк Аваль"

про визнання недійсним договору та стягнення 164 474, 75 грн.

Суддя Цісельський О.В.

За участю представників сторін:

від позивача: Пономаренко Д.В. - довіреність від 18.10.2012р.

від відповідача: Завалькевич Е.В. - довіреність від 25.01.2013р.

від третьої особи: не з'явився.

СУТЬ СПОРУ: Позивач, приватне підприємство "ЛЕОЛА" (надалі - ПП "ЛЕОЛА"), звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до дочірнього підприємства "Санта-Юг"" (надалі - ДП "Санта-Юг") в якому просить визнати недійсним договір про участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень від 23.03.2008р. № 20/03-08, укладений між дочірнім підприємством "Санта-Юг" та приватним підприємством "ЛЕОЛА".

Разом із позовними вимогами позивачем у позові були заявлені вимоги щодо застосування реституції (наслідків недійсності правочину) за договором про участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень від 23.03.2008р. № 20/03-08, укладений між дочірнім підприємством "Санта-Юг" та приватним підприємством "ЛЕОЛА" та стягнути на користь приватного підприємства "ЛЕОЛА" грошової суми у розмірі 164474, 75 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.12.2012р. позовну заяву (вх. № 6186/2012) прийнято до розгляду, порушено провадження по справі та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

За письмовим клопотанням представника відповідача (вх. № 5564/2013) ухвалою господарського суду Одеської області від 18.02.2013р. термін розгляду справи було продовжено на 15 днів, а саме до 11.03.2013р.

Представник Позивача заявлений позов підтримує в повному обсязі, просить суд його задовольнити.

Представник Відповідача проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позов (вх. № 4439/2013) та додаткових поясненнях на позов (вх. № 5593/2013) та просить суд у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

Третя особа про час та місце судового розгляду була належним чином повідомлена, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, які наявні у матеріалах справи, але в судове засідання її не з'явився, про поважність підстав неявки суд не повідомив, своєї позиції щодо позову суду не навела.

Як зазначено у п.3.9.1. Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р., особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

В процесі розгляду справи учасниками процесу були надані додаткові докази, які оглянуті судом та залучені до матеріалів справи.

Згідно з ст. 75 Господарського процесуального кодексу України справу розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд встановив:

29.07.2004р. між Антощенко Олександром Віталійовичем (Продавець) та Малим приватним підприємством "ЛЕОЛА" було укладено договір купівлі-продажу нежилого приміщення, посвідчений приватним нотаріусом Южненського міського нотаріального округу Одеської області Сармагою О.Д. зареєстрований в реєстрі за № 2637.

Відповідно до п.1 договору продавець продав, а покупець прийняв у власність нежиле приміщення - продовольчий магазин, що знаходиться за адресою: м. Южне Одеської області, проспект Леніна, будинок 7/а, загальною площею - 76,9 м2.

23.01.2008р. між АППБ "Аваль" (іпотекодержатель) та ПП "ЛЕОЛА" (іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, посвідчений державним нотаріусом Южненського міської державної нотаріальної контори Одеської області Сармагою О.Д. зареєстрований в реєстрі за № 60.

Як зазначено у п. 1.1. договору він забезпечує вимоги іпотекодержателя, що виникають із кредитного договору № 010/2-0-1/08-013 від 18.01.2008р., укладеного між іпотекодержателем та боржником, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому, за умовами якого боржник зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 105 000 доларів США, сплатити проценти за його користування у розмірі 13%, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі, строки по 18.01.2018р. та у випадках, передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.

У відповідності до даного договору іпотекодержатель має право у випадку невиконання боржником своїх зобов'язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставленого на нижче вказаних умовах.

Відповідно до п.1.2. договору предметом іпотеки є нерухоме майно: нежиле приміщення - продовольчий магазин, що знаходиться за адресою: м. Южне Одеської області, проспект Леніна, будинок 7/а, загальною площею - 76,9 м2, який належить іпотекодавцю на праві власності, що підтверджується договором купівлі-продажу нежилого приміщення, посвідченим Сарамагою О.Д., приватним нотаріусом Южненського МНО Одеської області, 29.07.2004р., реєстр. № 2637, зареєстрованим в КП "Южненське МБТІ" Одеської області, 15.09.2004р. в реєстровій книзі № 1нж, під реєстр. № 61, стор. 129 та в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 6143464 від 16.09.2004р.

Іпотека земельної ділянки - якщо вона є власністю іпотекодавця. Право користування земельною ділянкою - (п.1.3. договору).

Згідно із п.1.3.1. договору в разі звернення стягнення на предмет іпотеки, до набувача будівель та споруд переходить право користування земельною ділянкою, загальною площею 130 м2, що знаходиться за адресою: м. Южне Одеської області, проспект Леніна, будинок 7/а згідно з умовами, погодженими з власником земельної ділянки чи на підставі положень законодавства, якщо це встановлено законодавством.

22.02.2008р. між ДП "Санта-Юг" (забудовник - підрядник) та ПП "ЛЕОЛА" (замовник) було укладено договір № 01/02-22-08 за умовами якого замовник доручає, а забудовник - підрядник зобов'язується виконати наступні роботи та здійснити дії по організації надання рівноцінних торгівельних площ у вбудованих приміщеннях першого поверху, житлового будинку що будується № 18-В по вул. Ново-Білярська, 24 у м. Южний, Одеської області, надалі - об'єкт, в обмін діючого продовольчого магазину, розташованого по вул. Леніна № 7-А, м. Южний, Одеської області.

Відповідно до п.1.2. договору характеристика існуючого торгового об'єкту, належного ПП "ЛЕОЛА" надалі - магазин: площа - 76,9 м2; призначення - продовольчий магазин; копія технічного паспорту № 614464 від 12.08.2004р. на торговий об'єкт додається, розташований по вул. Леніна, 7-А, м. Южний, Одеська обл.

Пункт 1.3. договору встановлює, що характеристика будуємих торгових площ, належних ДП "Санта-ЮГ" та пропонуємих в обмін діючих площ відображена в робочому проекті та повинна включати наступні умови: площа не менш ніж 76,9 м2 (п.1.3.1); призначення - продовольчий магазин (п.1.3.2); робочий проект 14-ти поверхового 91-квартирного жилого будинку зі вбудованими приміщеннями першого поверху, що містить корегування під розташування 76,9 м2 продовольчого магазину для ПП "ЛЕОЛА" (п.1.3.3.); додаткову площу (по робочому проекту біля) 105,37 +/- 0,5 м2 (п.1.3.4.) уточнюється вимірами Южненського БТІ та буде надана замовнику у першочерговому порядку на платній основі по окремому договору з забудовником - підрядником.

Пунктом 1.3.5. договору встановлено, що грошова оцінка 1 м2 магазину дорівнює вартості 1 м2 об'єкту на момент здачі останнього в експлуатацію.

За умовами договору забудовник - підрядник зобов'язується, зокрема: ввести в експлуатацію торгові площі - 76,9 м2 продовольчий магазин замовника - об'єкт (см. п.1.3.) договору (п.2.2.); здати замовнику об'єкт, який повинен відповідати санітарним, протипожежним ті іншим будівельним нормам, дозволяючим розташування та роботу продовольчого магазину (п.2.4.); здати замовнику об'єкт з виконаним за рахунок забудовника - підрядника ремонтом тощо.

Замовник в свою чергу, зобов'язувався забезпечити своєчасне: наявність письмової згоди на проектування та розташування 11-ти поверхового 3-х секційного 119 квартирного жилого будинку на плямі існуючого магазину; передачу земель продовольчого магазину, розташованого по вул. Леніна № 7-А, м. Южний Одеська обл. Южненський міській раді для виконання умов цього договору; оцінку вартості м2 магазину у незалежного оцінювача; передачу (обмін) площ магазину на рівноцінні площі об'єкту (п.2.6. договору).

За умовами п.2.6.1. договору замовник зобов'язаний забезпечити своєчасну оплату, вказаних у п.1.3.4 договору: вартості площ; робіт по ремонту, виконаних забудовником - підрядником з урахуванням їх фактичної собівартості + 10% прибутку.

Відповідно до п.2.7. договору готовність площ, вказаних у п.1.3.4. повинна забезпечувати виконання п.п.1.3.2,2.4., 2.5. цього договору. А також площі вказані в п.1.3.4. повинні бути введені в експлуатацію.

20.03.2008р. між ДП "Санта-Юг" (Забудовник) та ПП "ЛЕОЛА" (Інвестор) було укладено договір № 20/03-08 на участь в інвестуванні будівництва нежилих приміщень, які відповідно до п.1.1. договору визначені як Об'єкт (офіс № 2) - нежиле приміщення - приміщення в структурі жилого будинку, яке не відноситься до жилого фонду та є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин (див. додаток Б, ДБН В.2.2-15-2005) загальною площею 175,49м2, будівництво якого здійснюється Забудовником за адресою: будинок 18-В, ІV мікрорайон, м. Южне, Одеська область (вул. Ново-Білярська, № 24).

За умовами п.2.1. договору Інвестор у відповідності до цього договору приймає на себе зобов'язання спрямувати грошові кошти та майнові права на будівництво Об'єкту в порядку часткової участі у будівництві Об'єкту у розмірі та на умовах, передбачених цим договором, а Забудовник зобов'язується власними та/або залученими силами забезпечити возведення вказаного Об'єкту у відповідності з проектною документацією і після завершення будівництва передати у власність інвестору визначені в цьому договорі нежилі приміщення та частку в праві власності на загальне майно Об'єкту.

Пунктом 2.2. договору встановлено, що об'єм фінансування будівництва інвестором складає 886224,50 грн. в тому числі ПДВ 20% або еквівалент 175490 дол. США, при курсі НБУ 5,05 грн. за 1 дол. США.

Грошові кошти - 497899 грн. в т.ч. ПДВ 20% що складає 82986,17 грн. еквівалент 98590 дол. США та вартості 98,59 м2 нежилих приміщень (п.2.2.1. договору).

Майнові права - 388345 грн., еквівалент 76900 дол. США дорівнюють вартості 76,9 м2 площі продовольчого магазину ПП "ЛЕОЛА" по вул. Леніна, 7а м. Южне та прийняті до розрахунку по цьому договору за взаємним погодженням сторін(п.2.2.2. договору).

Як зазначено у п.2.2 договору об'єм фінансування включає в себе вартість будівництва Об'єкту, комунікацій та інших інженерних споруд, благоустрою прилеглої території та інших необхідних робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією (з переобладнанням під продовольчий магазин).

Відповідно до п.2.5. договору по завершенню будівництва та введення Об'єкта в експлуатацію Інвестор отримує право власності на нежилі приміщення, розташовані на першому поверсі Об'єкту. Загальна площа вказаних нежилих приміщень 175,49 м2. Схема розташування вказаних нежилих приміщень наводиться у додатку № 1 до договору. Також Інвестор отримує частку у розмірі __% в праві власності на загальне майно Об'єкту.

Пунктом 2.6. договору визначено, що виконання будівельних робіт та використання земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Южне, ІV мікрорайон, будинок 18-В, площею 0,3428 га, здійснюється на підставі наступних документів: договору оренди землі № 04075110003 від 24.01.2007р.; рішення Южненської міської ради від 27.12.2006р. № 204-V; дозволу на будівництво 3 06 від 06.02.2007р., виданого інспекцією ДАБК м. Южне; проекту забудови ТОВ "Гервін" 01/07 від 2007р.

Пунктом 3.2. договору визначено, що акт державної комісії по здачі Об'єкту в експлуатацію буде підписаний не пізніше ІV кварталу 2009р.

Відповідно до п.4.1. договору Інвестор вносить грошові кошти на інвестування будівництва в об'ємі, передбаченому п.2.2.1. договору, шляхом перерахування вказаних коштів у гривні по курсу НБУ на дату платежу на розрахунковий рахунок Забудовника, вказаний у договорі, в строк, обумовлений сторонами у графіку платежів з первісним внеском у розмірі 25%, що складає 124 474, 75 грн. не пізніше 7 банківських днів з моменту укладення цього договору.

Згідно із п.4.2. договору перерахування залишку грошових коштів у розмірі 373424,25 грн. здійснюється у вказані строки та у наступному порядку: 1) 93356,06 грн. - ІІ квартал 2008р.; 2) 93356,06 грн. - ІІІ квартал 2008р.; 3) 93356,06 грн. - ІV квартал 2008р.; 4) 93356,06 грн. - І квартал 2009р.

Інвестор має право здійснити внесення грошових коштів у більшому об'ємі та достроково.

Пунктом 4.4. договору встановлено, що майнові права Інвестора передаються Забудовнику по акту.

Як зазначено у вступній частині п.7 договору відділка Об'єкту Забудовником повинна відповідати договору, підписаному раніше № 01/02-22-08 від 22.02.2008р., який є невід'ємною частиною цього договору.

Як вбачається із акту звіряння взаємних розрахунків за період з 24.03.2008р. по 04.10.2012р., підписаного сторонами та підтверджується виписками по рахунку відповідача, Інвестор за договором №20/03-08 від 20.03.2008р. здійснив наступні оплати: 24.03.2008р. - 10000грн.; 31.03.2008р. - 80000грн.; 09.04.2008р. - 8000грн.; 11.04.2008р. - 26474,75 грн.; 22.08.2008р. - 40000 грн., разом 164474,75 грн.

11.09.2012р. Інспекцією ДАБК в Одеській області за № 0014212162480 було зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації "Будівництво 14-ти поверхового, 91-квартирного житлового будинку із вбудованими офісними приміщеннями № 18 "В" у ІV мікрорайоні м. Южне, Одеської області (нове будівництво).

25.10.2012р. позивач, в порядку досудового врегулювання спору, звернувся до відповідача з претензією № 1 про повернення грошової суми в якій посилаючись на те, що договір №20/03-08, укладений між сторонами 20.03.2008р. протиречить ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" що є підставою визнання його недійсним в розумінні ст. 203 ЦК України.

Крім того, як зазначив у претензії Позивач, договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008р., укладений між Позивачем та Відповідачем, який є невід'ємною частиною договору №20/03-08 від 20.03.2008р., за своєю правовою природою є договором міни, до якого повинні бути застосовані приписи законодавства, що регулюють договір міни, зокрема, ст. 657 ЦК України яка встановлює, що договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі. Враховуючи те, що у договорі № 01/02-22-08 від 22.02.2008р. відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для укладання такого договору, а саме не вчинення його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, позивач вважає що договір є не укладеним, а тому не породжує будь-яких наслідків.

З посиланням на вищезазначене, Позивач запропонував Відповідачу у 30-денний термін повернути грошову суму у розмірі 164474,75 грн. на рахунок Позивача.

Відповідач на претензію не відповів, грошові кошти не повернув.

Враховуючи вищенаведені підстави та те, що Іпотекодержатель - ПАТ "Райфайзен Банк Аваль" своєї згоди на відчуження предмету іпотеки (продовольчого магазину) або передачу його в оренду, користування третім особам не надавав, Позивач вважає, що Договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008 року та Договір № 20/03-08 від 22.03.2008 року є такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, що є підставою визнати Договір № 20/03-08 від 22.03.2008 року недійсним та застосувати наслідки недійсності правочину (реституцію), а саме зобов'язати Відповідача повернути Позивачу грошові кошти у розмірі 164474,75 грн., що й стало підставою для звернення Позивача з відповідним позовом до господарського суду Одеської області.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову з наступних підстав:

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини.

Стаття 13 ЦК України встановлює, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Стаття 15 ЦК України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 16. ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, тощо.

Відповідно до ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Статтею 144 ГК України встановлено, що майнові права та майнові обов'язки суб'єкта господарювання можуть виникати, зокрема, з угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Згідно з ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Пунктом 1 ст. 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За змістом ст. 207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виконання.

Матеріалами справи встановлено, що між позивачем та відповідачем 20.03.2008р. укладено договір № 20/03-08 на участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень відповідно до п.1.1. якого визначене як Об'єкт (офіс № 2) - нежиле приміщення - приміщення в структурі жилого будинку, яке не відноситься до жилого фонду та є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин (див. додаток Б, ДБН В.2.2-15-2005) загальною площею 175,49м2, будівництво якого здійснюється Забудовником за адресою: будинок 18-В, ІV мікрорайон, м. Южне, Одеська область (вул. Ново-Білярська, № 24).

За умовами п.2.1. договору Інвестор у відповідності до цього договору приймає на себе зобов'язання спрямувати грошові кошти та майнові права на будівництво Об'єкту в порядку часткової участі у будівництві Об'єкту у розмірі та на умовах, передбачених цим договором, а Забудовник зобов'язується власними та/або залученими силами забезпечити возведення вказаного Об'єкту у відповідності з проектною документацією і після завершення будівництва передати у власність інвестору визначені в цьому договорі нежилі приміщення та частку в праві власності на загальне майно Об'єкту.

З системного аналізу цього договору суд дійшов до висновку, що за своєю правовою природою він є змішаним договором, тобто таким що містить елементи різних договорів, а саме: інвестиційного договору, договору про спільну діяльність та договору будівельного підряду.

За приписами ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

Згідно із ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно статті 204 ЦК України, якою передбачено презумпцію правомірності правочину, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частина 1 статті 203, частина 1 статті 215 ЦК України дають вичерпну підставу для визнання правочину недійсним у всіх випадках, коли він суперечить імперативним нормам законів.

При цьому суд зазначає, що імперативною нормою є норма, що виражає у категоричних розпорядженнях держави чітко позначені дії які не допускають жодних відхилень від вичерпного переліку прав і обов'язків суб'єктів. Інакше: імперативні норми прямо наказують на правила поведінки суб'єкта правовідносин.

Проте, Закон України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", не є імперативним по відношенню до укладеного між сторонами договору, оскільки відповідно до ст. 1 цього Закону передбачено, що цей він встановлює загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління цими коштами, а також правові засади та особливості випуску, розміщення та обліку сертифікатів фондів операцій з нерухомістю.

За приписами ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в редакції на час укладення оспорюваного договору) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути:

кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери; рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності;сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Інвестиції у відтворення основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів здійснюються у формі капітальних вкладень.

Стаття 2 ЗУ "Про інвестиційну діяльність" визначає, що інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Інвестиційна діяльність здійснюється на основі: інвестування, здійснюваного громадянами, недержавними підприємствами, господарськими асоціаціями, спілками і товариствами, а також громадськими і релігійними організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності; державного інвестування, здійснюваного органами влади і управління України, Кримської АРСР, місцевих Рад народних депутатів за рахунок коштів бюджетів, позабюджетних фондів і позичкових коштів, а також державними підприємствами і установами за рахунок власних і позичкових коштів; іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами та державами; спільного інвестування, здійснюваного громадянами та юридичними особами України, іноземних держав..

Статтею 4 ЗУ "Про інвестиційну діяльність" встановлено що, об'єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права.

Забороняється інвестування в об'єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.

Об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Однак, як вбачається із Договору №20/03-08 від 20.03.2008р. а саме, п.1.1. з якого вбачається, що при укладенні оспорюваного договору, сторони чітко визначили, що об'єктом інвестування є саме нежиле приміщення - приміщення в структурі жилого будинку, яке не відноситься до жилого фонду та є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин (див. додаток Б, ДБН В.2.2-15-2005) загальною площею 175,49м2, будівництво якого здійснюється Забудовником за адресою: будинок 18-В, ІV мікрорайон, м. Южне, Одеська область (вул. Ново-Білярська, № 24).

За таких обставин суд дійшов до висновку, що Позивач довільно трактує приписи Закону, та його позиція не відповідає обставинам справи та приписам закону.

Крім того, договір про спільну діяльність регулюється § 1 глави 77 ЦК України.

Відповідно до ст. 1130 ЦК України визначає, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

За приписами ст. 1131 ЦК України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Отже, суттєвим оскаржуваного договору є не умова з реалізації інвестиційних проектів будівництва житлових об'єктів або залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла, а умова - взяти на себе договірними сторонами майнових зобов'язань з відповідними ризиками з будівництва житла.

З матеріалів справи вбачається, що умовами оспорюваного договору передбачено участь і позивача і відповідача у будівництві Об'єкту, розподілено їх дольова участь у будівництві, визначено права та обов'язки кожної із сторін тощо.

За приписами ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 876 ЦК України встановлює, що власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Стаття 879 ЦК України визначає, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов'язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг. Підрядник, який зобов'язаний здійснювати матеріально-технічне забезпечення будівництва, несе ризик неможливості використання наданого ним матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування без погіршення якості робіт. У разі неможливості використання матеріалу (деталей, конструкцій) або устаткування, наданого замовником, без погіршення якості виконуваних робіт підрядник має право відмовитися від договору та вимагати від замовника сплати ціни робіт пропорційно їх виконаній частині, а також відшкодування збитків, не покритих цією сумою. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. У разі руйнування або пошкодження об'єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об'єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат, якщо інше не встановлено договором. У разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов'язаний оплатити підрядникові виконані до консервації роботи та відшкодувати йому витрати, пов'язані з консервацією.

Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Стаття 884 ЦК України встановлює гарантії якості у договорі будівельного підряду, відповідно до якої підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Як вбачається із тексту оспорюваного договору, а саме п.5.7.: гарантійний строк, на протязі якого Інвестор має право пред'явити претензії по якості будівництва, дорівнює один рік зі дня здачі Об'єкту в експлуатацію.

Стаття 885 ЦК України визначає, що договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає. Підрядник має право відмовитися від виконання цього обов'язку, якщо усунення недоліків не пов'язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником з незалежних від нього причин.

Частина друга п.5.7. оспорюваного договору визначає, що Забудовник гарантує своєчасне усунення виявлених дефектів та недоліків. Усунення недоліків здійснюється на підставі дефектного акту, тощо.

Щодо посилання Позивача на невідповідність оспорюваного договору приписам Закону України "Про іпотеку", суд зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що засновник Позивача - Войтко О.Л. уклала із АППБ "Аваль" (у наступному ПАТ "Райфайзень Банк Аваль") кредитний договір № 010/2-0-1/08-013 від 18.01.2008р. на забезпечення якого 23.01.2008р. між АППБ "Аваль" (іпотекодержатель) та ПП "ЛЕОЛА" (іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, посвідчений державним нотаріусом Южненського міської державної нотаріальної контори Одеської області Сармагою О.Д. зареєстрований в реєстрі за № 60.

Як зазначено у п. 1.1. договору він забезпечує вимоги іпотекодержателя, що виникають із кредитного договору № 010/2-0-1/08-013 від 18.01.2008р., укладеного між іпотекодержателем та боржником, а також додаткових угод до нього, що можуть бути укладені в подальшому за умовами якого боржник зобов'язується перед іпотекодержателем повернути кредит в розмірі 105 000 доларів США, сплатити проценти за його користування у розмірі 13%, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи), в розмірі, строки по 18.01.2018р. та у випадках, передбачених кредитним договором, а також виконати інші умови кредитного договору та відшкодувати іпотекодержателю можливі збитки, понесені ним внаслідок невиконання чи неналежного виконання умов кредитного договору.

Згідно із ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Стаття 1 Закону України "Про заставу" (в редакції на час укладення спірного договору) встановлює, що застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" (в редакції на час укладення спірного договору) визначено, зокрема, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом; основне зобов'язання - зобов'язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов'язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою; наступна іпотека - передання в іпотеку нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за попереднім іпотечним договором; іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; іпотекодержатель - кредитор за основним зобов'язанням тощо.

Таким чином, на думку суду, іпотека є різновидністю застави.

В якості підстави визнання недійсним оспорюваного договору, Позивач посилається на порушення ст. 9 ЗУ "Про іпотеку", відповідно до якої іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При користуванні предметом іпотеки іпотекодавець повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу).

Іпотекодавець має право одержувати від предмета іпотеки продукцію, плоди і доходи, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування, тощо.

Проте, відповідно до ст. 23 ЗУ "Про іпотеку" у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Якщо право власності на предмет іпотеки переходить до спадкоємця фізичної особи - іпотекодавця, такий спадкоємець не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання, але в разі його порушення боржником він відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості предмета іпотеки.

У разі видачі заставної перехід права власності на предмет іпотеки не допускається до повного задоволення вимоги за заставною, крім переходу права власності на предмет іпотеки в порядку спадкування чи правонаступництва.

Зазначене ніяким чином не відноситься до характеру домовленостей сторін за оспорюваним договором.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Позивачем на надано суду належних та припустимих доказів того, що АППБ "Аваль" - іпотекодержатель за іпотечним договором , заперечував проти укладення оспорюваного договору.

Суд погоджується із доводами Позивача щодо неукладеності договору № 01/02-22-08, укладеного 22.02.2008р. між ДП "Санта-Юг" та ПП "ЛЕОЛА".

Проте, зазначене жодним чином не впливає на незаконність договору № 20/03-08 про участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень від 23.03.2008р., оскільки посилання у п.7 зазначеного договору на договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008р. стосується лише відділки Об'єкту яку повинен виконати Забудовник (Відповідач), та встановлення судом того, що договір № 01/02-22-08 від 22.02.2008р. є неукладеним жодним чином не є підставою для визнання оспорюваного договору недійсним.

Відповідно до п. 5. та п. 7. Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11. 2009р. "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", якими передбачено, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. Вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією із сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Таким чином, на думку суду, оспорюваний договір на час його укладення, повністю відповідав чинному на той час законодавству України.

Враховуючи те, що підстави для визнання договору № 20/03-08 про участь в інвестуванні будівництва нежитлових приміщень від 23.03.2008р. відсутні, суд не вбачає підстав для стягнення з Відповідача на користь Позивача 164474,75 грн. тобто застосування реституції.

Крім того, суд зазначає, що згідно положень ст.ст. 4-3, 33 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Сторони самостійно несуть ризик недостатності поданих ними доказів, отже Позивач зобов'язаний довести за допомогою належних та допустимих доказів факт порушення спірним правочином його прав та/або охоронюваних законом інтересів, а також ще наявність передбачених законом підстав для визнання договору недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Підсумовуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог приватного підприємства "ЛЕОЛА" слід відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові - відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає чинності в порядку ст.85 ГПК України.

Повний текст рішення складено 18.03.2013р.

Суддя Цісельський О.В.