Ухвала суду № 29980784, 12.03.2013, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Сімферополь)

№ справа:105/34/12Головуючий суду першої інстанції:Холкіна № провадження:11/190/509/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Балахонов Б. Л. _________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіПетюшевої Н.М. СуддівБалахонова Б.Л., Кунцова В.О. при секретарі - Павленко М.В. За участю прокурораАблякімової З.В. захисника - ОСОБА_5 засудженого - ОСОБА_6 розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями і доповненнями до неї засудженого ОСОБА_6, за апеляцією захисника ОСОБА_5 на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 25 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Джанкой АР Крим, громадянина України, який не працює, проживає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК не судимий, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, за ч. 2 ст. 311 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш строгого покарання визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати в загальній сумі 1968 грн. 96 коп.

По справі вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що у період з невстановленого часу до 15 листопада 2011 року, за невстановлених обставин, ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій екстракційний» масою 0,16 г, 0,15 г в перерахунку на суху речовину, яке у вказаний період часу зберігав при собі з метою збуту.

15 листопада 2011 року приблизно в 10-45 годин знаходячись на перехресті вул. Леніна та Островського в м. Джанкой, при проведенні оперативної закупки, незаконно збув за 640 грн. ОСОБА_8 0,16 г та 0,15 г /у перерахунку на суху речовину/ особливо небезпечного наркотичного засобу концентрат макової соломи «опій екстракційний».

Він же, в період з невстановленого часу до 15 листопада 2011 року, за невстановлених обставин, незаконно придбав прекурсор ангідрид оцтової кислоти масою 0,07 г, 0,09 г, який зберігав при собі з метою збуту.

15 листопада 2011 року приблизно в 10-45 годин знаходячись на перехресті вул. Леніна та Островського в м. Джанкой, при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів, незаконно збув за 640 грн. ОСОБА_8 0,07 г та 0,09 г ангідриду оцтової кислоти, що відноситься до прекурсорів.

Він же, повторно, в період з невстановленого часу до 28 грудня 2011 року, за невстановлених обставин, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій екстракційний» масою 0,53 г /у перерахунку на суху речовину/, яке у вказаний період часу зберігав при собі з метою збуту. В цей же день, приблизно в 13-15 год., знаходячись на розі будинку № 31 вул. Нестерова в м. Джанкой, при проведенні працівниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_8 0,53 г /у перерахунку на суху речовину/ особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи «опій екстракційний».

Він же, повторно, в період з невстановленого часу до 28 грудня 2011 року, за невстановлених обставин, незаконно, придбав прекурсор ангідрид оцтової кислоти масою 0,15 г, який у вказаний період часу зберігав при собі з метою збуту. В цей же день, приблизно в 13-15 год., знаходячись на розі будинку № 31 вул. Нестерова в м. Джанкой, при проведенні працівниками міліції оперативної закупки наркотичних засобів, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_8 0,15 г. ангідриду оцтової кислоти, що відноситься до прекурсорів.

В апеляції захисник засудженого - ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, ОСОБА_6 виправдати. Апелянт посилається на однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими. Апелянт вказує на те, що:

- "протокол оперативної закупівлі" змістом не відповідає своїй назві. Не відображені обставини, за яких проводилася оперативна закупівля і т. д.

- Протокол огляду закупника не передбачений нормами КПК України (обшук, виїмка, вилучення), в той же час в двох епізодах оглянуті закупниками;

- Не конкретизовано час закупівлі наркотичних речовин і прекурсорів;

- У протоколі особистого огляду не вказано місце огляду, сам протокол складений з порушеннями вимог КПК України (ст. 264 КПК) і не може бути доказом;

- Затримання і огляд ОСОБА_6 проведені з грубими порушеннями норм КПК України /надягли наручники, вилучили 100 грн., мобільний телефон, відсутність понятих/,

- Не дана оцінка показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ін.

В апеляціях та доповненнях до них засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати, виправдати. Посилається на проведення досудового та судового розслідування с порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, однобічність висновків суду, невідповідність їх фактичним обставинам справи, відсутність доказів його вини. Також засуджений посилається на порушення його прав на захист, фальсифікацію матеріалів справи. Так суд не дав належної оцінки показанням свідків /співробітникам міліції/ ОСОБА_18, ОСОБА_23, ОСОБА_11, які давали весь час різні показання; не взяв до уваги показання його свідків, які могли б підтвердити його невинуватість, а свідків ОСОБА_12 взагалі суд відмовився викликати, чим порушив його право на захист.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши в дебатах промови засудженого ОСОБА_6, його захисника ОСОБА_5, які підтримали свої апеляції та апеляції один одного, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій і їх доповнення, останнє слово засудженого ОСОБА_6, який просив вирок суду скасувати, його виправдати, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляції і доповнення до них не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, за які його засуджено ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 про необґрунтованість засудження - безпідставні, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Так, обставини вчинення злочину ОСОБА_6 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_8 - оперативного закупника, про те, що під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, 15.11.2011 року та 28.12.2011 року він придбав у ОСОБА_6 наркотичні засоби та прекурсор. Працівники міліції вручали йому гроші в сумі 640 грн., 200 грн., про що були складені акти та протоколи за участю понятих.

З показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які брали участь в якості понятих під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та прекурсорів ОСОБА_8 у ОСОБА_6 15.11.2011 року та 28.12.2011 року, вбачаються, що дійсно оперативному закупнику вручали гроші. Потім, в ході особистого огляду 28. 12. 2011 р. у ОСОБА_6 були виявлені зазначені грошові (100 грв.) кошти, а закупником були видані наркотичні засоби і прекурсори.

Аналогічні показання давали свідки ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_18 співробітниками міліції.

Будь яких даних, які б ставили під сумнів достовірність показань свідків не встановлено. Крім того, їх показання узгоджуються з іншими матеріалами справи, а саме: постановами про проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та прекурсорів у ОСОБА_6, проведення яких доручалось покупцю з вигаданими даними (а.с. а.с. 6, 52); актами огляду покупця в оперативній закупівлі, згідно яких покупцю були вручені 640 грн. та 200 грн. (а.с. а.с. 7-10, 53-54); протоколами оперативної закупівлі, згідно яких при огляді покупців були вилучені речовина в'язкої маси темно-коричневого кольору та запобіжних ковпачка ін'єкційної голки з рідиною прозорого кольору (а.с. а.с. 11, 55); протоколом проведення особистого огляду ОСОБА_6 (а.с. 60); висновками судово-хімічних експертиз № 1/2481, 1/13, 1/393, згідно з якими вилучені у закупника речовини масою 0,16 г, 0,15 г і 0,53 г в сухому вигляді є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи «опій екстракційним », а рідина масою 0,07 г, 0,09 г і 0,15 г є ангідридом оцтової кислоти і відносяться до прекурсорів (а.с. а.с. 20-21, 65-66).

Як встановлено перевіркою доводів апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, докази, на які суд послався у вироку в обґрунтування винності засудженого, є достовірні, допустимі, достатні, і доводами апеляцій не спростовуються.

Доводи апеляцій засудженого та захисника про складання під час досудового слідства процесуальних документів, а саме : "протокол оперативної закупівлі" змістом не відповідає своїй назві, не відображені обставини, за яких проводилася оперативна закупівля і т.д., протокол огляду закупника не передбачений нормами КПК України, не конкретизовано час закупівлі наркотичних речовин і прекурсорів, у протоколі особистого огляду не вказано місце огляду, сам протокол складений з порушеннями вимог КПК України (ст. 264 КПК), у зв'язку з чим, зазначені документи не можуть бути доказами у даній справі, безпідставні.

Так, порушень кримінально-процесуального законодавства під час проведення процесуальних дій та при складанні процесуальних документів, не встановлено.

Згідно з постановами про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, прекурсорів від 07.11.2011 року (а.с. 6, 52), зазначено строк проведення оперативної закупівлі до 08.01.2012 року, але з актів огляду покупця та з протоколів оперативної закупівлі вказується день та час проведення даної процесуальної дії (а.с. а.с. 7-10, 11, 53-54, 55).

Доводи апеляції засудженого та його захисника про те, що затримання і огляд ОСОБА_6 проведені з грубими порушеннями норм КПК України /надягли наручники, вилучили 100 грн., мобільний телефон, відсутність понятих/, спростовуються змістом зазначеного протоколу (а.с. 60).

Що стосується доводів апеляцій про те, що суд не взяв до уваги показання його свідків, які могли б підтвердити його невинуватість, а свідка ОСОБА_12 взагалі суд відмовився викликати, чим суд першої інстанції порушив його право на захист, то під час перевірки в апеляційному суді під час судового слідства, колегія суддів прийшла до висновку про їх неспроможність з наступних підстав.

Так, що стосується свідка ОСОБА_12, якого не було викликано у судове засідання, то згідно з показань ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції, останній показав, що не знає так добре ОСОБА_12, тобто не може назвати адресу проживання свідка, тому доводи апеляцій у цій частині, безпідставні.

К показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_20 (а.с. а.с. 181-183), які у суді першої інстанції давали ідентичні один одному показання про невинність ОСОБА_6 до вчинення злочину, а саме знаходження останнього з ними, надання йому грошей для придбання продуктів, колегія суддів відноситься критично, оскільки зазначені свідки спілкуються, були допитані лише в судовому засіданні і могли завчасно домовитися між собою про свої показання з метою уникнення ОСОБА_6 /їх товаришем/ кримінальної відповідальності. Підтвердженням цього, вказує і та обставина, що свідок ОСОБА_9, допитаний у суді першої інстанції (свідчення котрого досліджені судом апеляційної інстанції), заявив що він разом з ОСОБА_21 та ОСОБА_10 28 листопада 2011 року знаходився в квартирі ОСОБА_20 з 10 - 00 годин ранку протягом однієї години і після вживання спиртних напоїв усі вийшли на вулицю, де їх зупинили працівники міліції та призвели особистий огляд, тоді як ОСОБА_21 на запитання суду відповів, що в той день він з перерахованих вище особами знаходився в квартирі ОСОБА_20 з 10 - 00 годин протягом 4 годин, що свідчить про зацікавленість свідка допомогти своєму товаришу уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того, як пояснив засуджений в суді апеляційної інстанції, 25 грудня 2011 року він перебував на заробітках в м. Севастополі, при цьому з собою мав 1500 грн. Відтак, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_6 не було необхідності позичати гроші для покупки продуктів на святкування Нового року, як про це пояснювала допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20. Відсутність цієї версії у ОСОБА_21 (одержання грошей від ОСОБА_20 28.11.2011 р.) на стадії досудового слідства, на думку колегії суддів, свідчить що вона виникла значно пізніше з метою встановлення алібі. І з цією метою було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_9, до показань яких слід ставитися критично, вважаючи їх недостовірними.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність засудженого ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його дії за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; за ст.311 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів, вчинений повторно.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою скасування або зміну вироку, як під час досудового так і під час судового слідства, не встановлено.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Таким чином колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку по справі, про що ставиться питання в апеляціях засудженого ОСОБА_6 та його захисника, не встановлено.

Однак, в порядку ст.365 КПК України з вступної частини вироку слід виключити вказівку суду про судимість ОСОБА_6 Джанкойським міським судом АР Крим 04.12.2000 року за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) та 15.11.2002 року за ст. 309 ч.1, 71 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_6 відбув строк покарання за попередніми вироками - 23.11.2004 року (а.с. 117).

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такою, що не має судимість визнається особа,засуджена до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вона протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинить нового злочину.

Згідно з матеріалами справи новий злочин ОСОБА_6 вчинено 15.11.2011 року, тому судимості за вироками від 04.12.2000 року та 15.11.2002 року - погашені на підставі п.7 ч.1 ст.89 КК України.

Зазначені обставини не впливають на обсяг обвинувачення і в даному випадку не є підставою для зменшення покарання призначеного судом першої інстанції.

Враховуючи наведене, керуючись п. 15 «Перехідних положень» КПК України, ст. ст. 362, 365-366, 373 КПК України (в ред. 1960 р.), колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції і доповнення до них засудженого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КК України вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 25 квітня 2012 року у відношенні ОСОБА_6 змінити:

- виключити з вступної частини вироку вказівку про судимість ОСОБА_6 Джанкойським міським судом АР Крим 04.12.2000 року за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) та 15.11.2002 року за ст. 309 ч.1, 71 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Судді

Петюшева Н.М. Балахонов Б.Л. Кунцов В.О.