Постанова № 29930198, 14.03.2013, Печерський районний суд міста Києва

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/2912/13-к

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2013 року Печерський районний суд м. Києва

у складі:

головуючий - суддя Кицюк В.П.,

при секретарях - Скрибка А.В., Заліській Г.Г.,

за участю прокурорів - Ємець Я.А., Білого Д.М.,

захисника - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову заступника Генерального прокурора України Блажівського Є.М. від 01.03.2012 про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ст.15, ч.5 ст. 191; та ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366; ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 27, ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернувся до суду зі скаргою в порядку ст. 236-7 КПК України в редакції 1960 року далі (КПК України), в якій просить скасувати постанову заступника Генерального прокурора України Блажівського Є.М. від 01.03.2012 про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ст.15, ч.5 ст. 191; та ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366; ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 27, ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України. (а.с.1-8).

В обґрунтування доводів скарги захисник посилається на те, що кримінальну справу порушено всупереч положенням ст. ст. 94, 98 КПК України, без проведення належної дослідчої перевірки та за відсутності достатніх даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочинів, за викладених в оскаржуваній постанові обставин, при цьому аналізує текст оскаржуваної постанови на предмет відповідності її змісту вимогам ч. 1 ст. 98 КПК України, надає власну правову оцінку фактичним обставинам справи та даним, розцінених прокурором як підстави для порушення кримінальної справи.

Вказує, що рішення про порушення кримінальної справи прийнято без урахування усіх фактичних обставин, оскільки висновок про наявність порушень при формуванні та відшкодуванні ЗАТ "ЗЕМЗ" податку на додану вартість було зроблено заступником Генерального прокурора України за актом перевірки від 11 січня 2011 року № 19/23-411/34359707 та податкового повідомлення-рішення від 22 березня 2011 року № 0000112304, що прийнято на його підставі. Однак, при винесенні постанови про порушення кримінальної справи не було прийнято до уваги факт скасування вказаного вище податкового повідомлення-рішення та визнання протиправними висновків акту перевірки. Так, постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2012 року по справі № 2а/0570/6609/2011, залишеною без зміни судом апеляційної інстанції, визнано неправомірним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Будьонівському районі міста Донецька від 22 березня 2011 року № 0000112304 про зменшення ПрАТ "ЗЕМЗ" суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 18398848 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 4599712 грн.Зазначене рішення мотивоване незаконністю висновків акта перевірки, оскільки судом було встановлено реальну наявність господарсько-правових відносин між ЗАТ "ЗЕМЗ" та його контрагентами - TOB "ВЧК", TOB "Фирма "Альфа-импекс", ПП "Аффарі-трейд", TOB "Компанія Гонорант".

Окрім того, захисник в обґрунтування доводів та вимог скарги окремо акцентує увагу на тому, що ОСОБА_2 ніколи не був посадовою особою ЗАТ (ПрАТ) "ЗЕМЗ", не виконував адміністративно-господарські чи організаційно-розпорядчі функції в ЗАТ (ПрАТ) "ЗЕМЗ" та не підписував ніяких документів від імені ЗАТ (ПрАТ) "ЗЕМЗ", а відтак не є службовою особою і не може нести відповідальність за посадові злочини.

Також посилається на те, що відомості, які зазначені у в акті перевірки від 08 серпня 2011 року № 2050/23-2/36167742, який став однією з підстав до порушення кримінальної справи, не відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи.Так, з 26 липня 2010 року по 01 серпня 2010 року ДПІ у Ленінському районі м. Донецька проводилась позапланова виїзна перевірка з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість TOB "Система адміністративних будівель" за січень-березень 2010 року, за наслідками якої складено акт про результати позапланової виїзної перевірки з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість від 08.08.2011 № 2050/23-2/36167742. Згідно висновку акту перевірки, встановлено порушення позивачем п.п. 7.7.11 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» внаслідок чого завищено заявлену до відшкодування на розрахунковий рахунок суму податку на додану вартість.

Так, періоди лютий-березень 2010 року були перевірені ДПІ у Ленінському районі м. Донецька з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування ПДВ, про що свідчать довідки податкового органу від 30 квітня 2010 року № 1953/23/36167742, від 30 вересня 2010 року № 4622/23/36167742, якими були підтверджені розміри бюджетного відшкодування за лютий та березень 2010 року, заявлені TOB "Система адміністративних будівель" у податкових деклараціях з ПДВ за ці періоди.

Таким чином, оскільки у вказаних довідках не було встановлено порушень при визначенні TOB "Система адміністративних будівель" сум податку на додану вартість, які підлягають бюджетному відшкодуванню та підтверджено заявлені до відшкодування з бюджету на розрахунковий рахунок платника податку у відповідних сумах висновки акту перевірки є безпідставними та необґрунтованими.

Також посилається на те, що ОСОБА_2, будучи учасником TOB "Система адміністративних будівель" не виконував адміністративно-господарські чи організаційно-розпорядчі функції на даному підприємстві. Рішення про придбання нерухомого майна по вулиці Ілліча, 3 та проспекту Комсомольський, 8 в місті Донецьку було обумовлено господарською доцільністю та наміром TOB "Система адміністративних будівель" набути права власності на вказане нерухоме майно за ціною, що склалась на той час на ринку.

Окрім цього зазначає, що у відповідності до постанови господарського суду Донецької області від 19 серпня 2010 року по справі № 37/122пн ЗАТ "Українська будівельна компанія" в 2004 році було розпочато проектування та будівництво багатоповерхового будинку АДРЕСА_3. 15 січня 2005 року між TOB "УБК" та ОСОБА_4 (покупець) було укладено договір купівлі-продажу майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва, який в подальшому (30 березня 2010 року) продав зазначені права на об'єкт будівництва TOB "Альпарія". Вказані обставини стали підставою для визнання за TOB "Альпарія" права власності на об'єкт незавершеного будівництва - багатоповерховий багатоквартирний житловий будинок АДРЕСА_3 зі ступеню будівельної готовністю 44,02%. Даний об'єкт нерухомості в жовтні 2010 року був внесений до статутного фонду TOB "Домстрой-2010".

Про існування зазначених вище юридичних та фізичних осіб та правочинів між ними ОСОБА_2 дізнався лише з тексту постанови про порушення кримінальної справи від 01.03.2012 р. ОСОБА_2 не є ні директором, ні учасником даних підприємств. Формулювання участі ОСОБА_2 в організації цих злочинних дій, на думку заявника, свідчить про повну відсутність будь-яких фактичних даних про участь ОСОБА_2 в злочинах, в яких він обвинувачується за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 Кримінального кодексу України.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1 в обґрунтування доводів та вимог скарги, прокурора, який просив відмовити у задоволенні скарги, вважаючи, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи винесена у відповідності до положень ст. ст. 94, 98 КПК України, компетентною особою, при наявності законного приводу і достатніх підстав, а приведені захисником аргументи потребують перевірки в ході розслідування кримінальної справи, дослідивши матеріали дослідчої перевірки, приходжу до наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що постановою заступника Генерального прокурора України Блажівського Є.М. від 01.03.2012 порушено кримінальну справу справи стосовно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ст.15, ч.5 ст. 191; та ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366; ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 27, ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України.

Відповідно до вимог ст. 2368 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до ст. 94 КПК України приводом до порушення кримінальної справи, наряду з іншими, є заяви окремих громадян; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого злочину.

Як вбачається з оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, приводом для порушення кримінальної справи слугувало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину, що узгоджується та відповідає вимогам п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України.

Суд перевіряючи наявність приводів та підстав та законність джерел отримання даних для порушення даної кримінальної справи, вважає наявним та законним даний привід до порушення кримінальної справи.

Як перевірено судом, дані про наявність в діях ОСОБА_2, ознак злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ст.15, ч.5 ст. 191; та ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366; ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 27, ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України містяться у висновку експерта № 556 від 12.09.2011 /Т.2 а.м. 45- 71/, висновку експерта від 16.09.2011 /Т. а.м. 110-207/, довідці ДПС в м. Києві від 02.02.2012 про результати дослідження фінансово -майнових операцій, проведених ЗАТ «Зуївськийенергомеханічний завод» « ТОВ «Класика» АТЗТ «ДЛ-Холдінг», ТОВ «Ексімпром», ТОВ «Інтегралінвест» із нерухомим майном, яке належало КП «Зуївськийенергомеханічний завод» /Т.3 а.м. 6-40/, матеріалах, вилучених під час проведення обшуку 26.04.2011 на ЗАТ «ЗЕМЗ» /Т. 4 а.м. 4-166/, протоколах допиту свідка ОСОБА_5 від 27.05.2011 від 09.09.2011 /Т.5 а.м. 54, 55-58/, протоколі допиту ОСОБА_6 від 01.06.2011 /Т.5 а.м. 127-129/, матеріали виїмки щодо проведення в Господарському суді Донецької області виїмки документів, які були підставою, які були підставою для відкриття провадження по справі № 37/122 пм, а також надавалися сторонами, чи їх представниками, чи іншими особами до суду під час судового розгляду справи та копій процесуальних документів, винесених в процесі розгляду справи /Т.6 а.м. 2-220/, протоколі допиту свідка ОСОБА_7 від 23.08.2011 /Т.7 а.м. 1-4/, протоколах допиту свідкаОСОБА_15 від 25.08.2011, від 31.08.2011 /Т.7 а.м. 5-8, а.м. 9-11/, протоколі допиту свідка ОСОБА_8 від 30.08.2011 /Т.7 а.м. 12-14/, протоколах допиту свідка ОСОБА_9 від 30.08.011 від 02.09.2011 /Т.7 а.м. 15 -18, а.м. 19- 21/, протоколі допиту свідкаОСОБА_38 від 01.09.2011 /Т.7 а.м. 39-42/, протоколах допиту свідкаОСОБА_39 від 30.08.2011, від 02.09.2011 /Т.7 а.м. 43-46, 47-49, 50-53/, протоколі допиту свідкаОСОБА_40 від 02.09.2011 /Т.7 а.м. 54 -57/, протоколі допиту свідкаОСОБА_41 від 13.09.2011 /Т.7 а.м.58-60/, протоколі допиту свідкаОСОБА_42 від 20.09.2011 /Т.7 а.м. 63-65/, матеріали виїмки проведеної в приміщенні Управління Державної реєстрації Донецької міської ради документів ТОВ «Альпарія» /Т.8 а.м. 3-198/,протоколах допиту свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 /Т.10 а.м. 32-34, 56-58, 60-64, 65-68, 11-113, 114-116, 170-173, 174-176, 177-184/, матеріали виїмки, проведеної в управлінні Державної реєстрації Виконавчого комітету Донецької міської ради Донецької області реєстраційних справ ВАТ «Танлар Дон», ПП «Танлар», ВАТ «Классика», ВАТ «Укрпромторг», ЗАТ «ЗЕМЗ» /Т.11 а.м. б.н./ висновку експерта № 245 від 30.05.2011 /Т.12 а.м. 4-217/, протоколі допиту ОСОБА_17 від 10.06.2011, від 16.06.2011, від 12.07.2011, від 20.07.2011, від 13.09.2011, від 15.09.2011, 04.11.2011 /Т.13 а.м. 10-17, 36-37, 41-45, 47-52, 60-63, 64-66, 98-101/, протоколі очної ставки, проведеної 15.09.2011 між ОСОБА_2 та ОСОБА_17 /Т.13 а.м. 67-70/ протоколі допиту свідка ОСОБА_18 від 09.06.2011 /Т.14 а.м. 1-6/, протоколі допиту свідка ОСОБА_19 від 29.06.2011 /Т.14 а.м. 7-9/, протоколі допиту свідка ОСОБА_20 від 21.07.2011, від 14.09.2011 /Т.14 а.м. 10-12, 13 -15/, протоколі допиту свідкаОСОБА_43 від 21.07.2011/Т.14 а.м. 16-20/, протоколі допиту свідка ОСОБА_21 від 25.07.2011, від 31.08.2011 /Т.14 а.м. 21-25, 26-29/, протоколі допиту свідкаОСОБА_38 від 01.11.2011 /Т.14 а.м. 36-39/, протоколі допиту свідка ОСОБА_22 від 14.03.2011р. /Т.15 а.м. 1-3/, протоколах допиту свідківОСОБА_44 від 14.03.2011р.ОСОБА_45 від 15.03.2011р,. ОСОБА_24 від 15.03.2011р, ОСОБА_25 від 15.03.2011р, ОСОБА_26 від 15.03.2011р. ОСОБА_27 від 17.03.2011р., ОСОБА_28від 17.03.2011р. ОСОБА_29 від 18.03.2011р.,ОСОБА_30 від 18.03.2011р., ОСОБА_31 від 18.03.2011р. ОСОБА_32 від 03.04.2011р. ОСОБА_33 від 03.04.2011р.,ОСОБА_34 від 11.03.2011р., від 16.03.2011р., 18.03.2011р., 30.03.2011р., 07.04.2011р, ОСОБА_35 від 07.04.2011р. ,від 12.04.2011р.,від 13.04.2011р., від 15.04.2011р., від 27.06.2011р., від 16.05.2011р., від 25.05.2011р., від 01.06.2011р., ОСОБА_36 від 21.03.2011р., від 07.04.2011р., від 12.04.2011р./Т.15 а.м. 4-6,7-8, 9-10, 12-13, 14, 15,16, 17-18, 19-20, 21, 22-23, 25-28, 29,30, 33-36, 38-39, 40-42, 47, 48, 52-53, 54-56, 57-61, 63-68, 69-70,76-78,79-82, 83-85,89-91/, висновку експерта від 16.01.2011 за № 244 /Т.16 а.м. 7-16/, висновку експерта від 20.05.2011 за № 274/Т.16 а.м. 25-29/,висновку експерта від 19.09.2011 за №7152/11-19 /Т.16 а.м. 109-131/,висновку експерта від 14.09.2011 за 4313/23 /Т.16 а.м. 138-149/,висновку почеркознавчої експертизи від 06.02.2012 за № 13835/11-32/1117/12-32 /Т.16 а.м. 159-197/,висновку почеркознавчої експертизи від 20.01.2012 за № 20 /Т.16 а.м. 206-2011/,висновку судово-економічної експертизи від 07.02.2012 за № 89/90/12-45/Т.18а.м. 9-18/, матеріалах виїмки, проведеної в управлінні Державної реєстрації Донецької міської ради 29.04.2011 /Т.19 а.м. 115-206/, договорі купівлі-продажу майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва від 15.01.2005 та долучених до нього документах /Т.20 а.м. 183 -298/, документи, вилучені під час проведення обшуку 26.04.2011 в ТОВ «Укрпрмашпром» /Т.21 а.м. 53-71/, акті № 19 про результати позапланової виїзної перевірки ПРАТ «ЗЕМЗ» з питань дотримання вимог податкового законодавства з ПДВ за період 01.08.2009 по 31.12.2009 по взаємовідносинах ТОВ «ВЧК» та ТОВ «Фірма Альфа -Імпекс», ПП «Альфа - Трейд» та ТОВ «КомпанііяГонорант» /Т.22 а.м. 6-20/, які узгоджуються з обставинами, які викладені в оскаржуваній постанові, і відповідно до ч.2 ст.94 КПК України (в редакції 1960 року)в своїй сукупності вбачаються достатніми для порушення даної кримінальної справи.

Перевіряючи законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, в тому числі з урахуванням рішення № 12-рп/2011 Конституційного Суду України від 20.10.2011, суд вважає, що такі дані одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, а відтак і не погоджується з доводами заявника за скаргою про їх незаконність у зв'язку з отриманням даних з різних кримінальних справ.

Те, що оцінка прокурором при порушенні кримінальної справи і судом при розгляді зазначеної скарги фактичних даних дослідчої перевірки на предмет наявності в них достатніх підстав для порушення кримінальної справи розходиться з оцінкою сторони захисту, у тому числі внаслідок власної інтерпретації фактичних обставин справи та суб'єктивного тлумачення захисником норм діючого законодавства, не свідчить про відсутність підстав для порушення кримінальної справи та незаконність оскаржуваної постанови.

Приведені захисником в обґрунтування скарги доводи, так як вони викладені судом в описово-мотивувальній частині цієї постанови, ототожнюється з вирішенням питань про доведеність вини особи у вчиненні злочину та правильності кваліфікації її дій, а відтак і з оцінкою зібраних у справі доказів. Однак, обставини, з якими закон пов'язує вирішення питань щодо доведеності чи недоведеності вини особи та правильності кваліфікації її дій, підлягають перевірці при розслідуванні кримінальної справи шляхом проведення слідчих дій та оцінки отриманих в їх результаті доказів, і виходять за межі розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи.

По суті доводів заявника щодо незаконності оскаржуваної постанови, з посиланням на наявність судових рішень, не може погодитися з такими твердженнями, так як сам по собі факт наявності судового рішення та його виконання не виключає можливість наявності ознак злочину, приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Наявність судових рішень, якими встановлені певні факти, не виключає провадження в кримінальній справі відповідно до ст.6 КПК України, а відтак і не виключає можливості порушити кримінальну справу.

З приводу доводів скарги щодо відсутності в ОСОБА_2 адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій в ЗАТ (ПрАТ) "ЗЕМЗ", то вони стосуються вирішення питання про наявність в діях особи складу злочину. За змістом положень ст. 94 КПК України, закон не вимагає, щоб на момент порушення кримінальної справи достовірно були встановлені усі елементи складу злочину, для порушення кримінальної справи достатньо даних про об'єктивні ознаки вчиненого злочину. Встановлення достовірних даних про імовірного суб'єкта злочину, як і інших елементів складу злочину, належить до компетенції органу досудового слідства під час проведення досудового слідства та суду під час розгляду справи по суті.

Між тим, при розгляді скарги, суд, не вирішуючи питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 в оскаржуваній постанові, на виконання вказівок, викладених в постанові апеляційного суду м. Києва від 22.01.2013, вважає доцільним також зазначити, що суб'єктом злочинів, передбачених ст.ст. 209, 358 КК України, може бути будь-яка особа, що (загальний суб'єкт), а злочину, передбаченого ст.191 КПК України, - особа, якій було ввірено майно чи перебувало в її віданні, а відтак твердження захисника про необхідність скасування оскаржуваної постанови з тих підстав, що в силу свого відношення до ЗАТ (ПрАТ) "ЗЕМЗ" ОСОБА_2 не був наділений адміністративно-господарськими чи організаційно-розпорядчими функціями і не може нести відповідальність за службові злочини, необґрунтоване.

Зважаючи на викладене, приходжу до висновку, що кримінальна справа відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ст.15, ч.5 ст. 191; та ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366; ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 27, ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України порушена з дотриманням вимог ст. ст. 94, 98 КПК України, компетентною особою, за наявності законного приводу і достатніх підстав, а відтак не вбачаю підстав для задоволення скарги.

Керуючись ст.ст.94, 98, ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Заступника Генерального прокурора України Блажівського Є.М. від 01.03.2012 про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ст.15, ч.5 ст. 191; та ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366; ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 27, ч.ч. 1,3,4 ст. 358 КК України- залишити без задоволення.

На постанову судді може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб з дня її винесення через Печерський районний суд м. Києва.

Суддя Кицюк В.П.