Постанова № 2991461, 28.10.2008, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2008 № 9/128

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Буравльова С.І.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Жогіна О.О. - представник, дов. № 26/09 від 26.09.2008,

Леськова Ю.П. - представник, дов. № 20/05-8 від 20.05.2008;

від відповідача - не викликався та не з’явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

від третьої особи - не викликався та не з’явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "БМ БудМеханізація"

на рішення Господарського суду м.Києва від 04.08.2008

у справі № 9/128

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "БМ БудМеханізація"

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Тувал"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення 2808548,02 грн.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України 30.09.2008 та 21.10.2008 розгляд апеляційної скарги відкладався на 21.10.2008 та 28.10.2008 відповідно.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2008 у справі №9/128 у позові відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що відповідно до п.п. 4.1, 4.2, 4.3 договору № 140-07 на виконання робіт від 14.09.2007, а рівно і п. 1 додаткової угоди № 2 до договору підряду № 12К-Д від 14.08.2007 оплата виконаних субпідрядником робіт проводиться замовником, тобто Службою автомобільних доріг у Сумській області, а не відповідачем у справі; відтак суд прийшов до висновку, що позивачем доказово не доведено суду наявність у відповідача обов’язку щодо оплати виконаних субпідрядником (позивачем) спірних робіт, отже у останнього не виникло право на позов.

Позивач в апеляційній скарзі просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2008 у справі № 9/128 скасувати повністю з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про стягнення заборгованості і штрафних санкцій згідно з договором на виконання робіт № 140-07 від 14.09.2007 у сумі 2 808 548,02 грн.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Заявник стверджує, що за відповідачем було закріплено основне зобов’язання, що є головною підставою для проведення розрахунків по виконаних позивачем роботах – прийняти та підписати відповідні акти виконаних робіт (підпункт 5.2.2 п. 5.2 договору № 140-07), забезпечити своєчасну передачу відповідних актів замовнику згідно з п. 1 додаткової угоди № 2 від 26.09.2007 до договору підряду № 12К-Д від 14.08.2007. Таким чином, виходячи із умов договору № 140-07 та згідно із підписаними сторонами актами приймання виконаних робіт, сума основного боргу на поточний час складає 2 014 080,31 грн., претензій, зауважень щодо якості, строків, складу робіт, що виконувались субпідрядником, з боку генпідрядника не було.

Заявник посилається на те, що виконуючи вимоги положень ст. 838 ЦК України, позивачем пред’явлено позов саме до генерального підрядника, із яким у позивача оформлені цивільні правовідносини у вигляді договору субпідрядних робіт № 140-07, у якому не зазначене право звернення субпідрядника до замовника з вимогами, пов’язаними з порушеннями договору.

На думку заявника, судом порушено норми ст. 4-3 ГПК України, оскільки не було забезпечено змагальності та не надано можливості для об’єктивного визначення необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, та норми ст. 43 ГПК України, оскільки не було забезпечено всебічного розгляду у справі № 9/128; також не було прийнято до уваги норми ст.ст. 526, 530, 550, 624, 625 ЦК України.

У додаткових письмових поясненнях від 23.10.2008 до апеляційної скарги заявник наводить додаткові обґрунтування позовних вимог та надає уточнений розрахунок заборгованості, пені, інфляційних втрат, річних.

Відповідач письмовий відзив на апеляційну скаргу не надав, що відповідно до ст. 96 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Ухвала апеляційного господарського суду від 01.09.2008 була надіслана сторонам, а ухвали від 30.09.2008, 21.10.2008 – сторонам та третій особі на адреси, зазначені у позовній заяві, апеляційній скарзі, інших документах у справі. Відповідачу надсилались ухвали суду на адресу, зазначену у позовній заяві, апеляційній скарзі, договорі № 140-07, витязі із ЄДРПОУ, виданому Головним міжрегіональним управлінням статистики у м. Києві (лист від 01.08.2008 № 21-10/4381).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві (п. 3.6 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 № 02-5/289 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України" зі змінами).

На виконання ухвал апеляційного господарського суду від 30.09.2008, 21.10.2008 позивачем та третьою особою надані документи.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників позивача, враховуючи доводи додаткового письмового пояснення до апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Позивачем пред’явлено позов про стягнення з відповідача 2 014 080,31 грн. основного боргу, 794 467,71 грн. – пені, інфляційних втрат, 3% річних на підставі договору від 14.09.2007 № 140-07, додаткової угоди № 2 від 26.09.2007 до договору підряду № 12К-Д від 14.08.2007, ст.ст. 526, 550, 624, 625 ЦК України.

Як вбачається з п. 1.1 договору № 140-07 на виконання робіт від 14.09.2007, укладеного між відповідачем, за договором генпідрядником, та позивачем, за договором субпідрядником, даний договір регулює взаємовідносини сторін, які виникають в процесі виконання позивачем завдань відповідача, які мають за мету виконання комплексу робіт по майданчику капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-02 Кіпті – Глухів - Бачівськ км 195+000 км 198+000 км у Сумській області згідно з проектно-кошторисною документацією.

В п.п. 2.1, 4.1 договору № 140-07 сторонами погоджено умови про те, що вартість фактично виконаних робіт визначається актами приймання виконаних робіт позивача (форма КБ-2в) і довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), складених на підставі фактично виконаних робіт; відповідно до додаткової угоди до договору № 12К-Д від 14.08.2007, укладеної між відповідачем та замовником (Служба автомобільних доріг у Сумській області), поетапну оплату за виконані роботи проводить замовник відповідно до календарного плану виконання фінансування; будь-які кошти, отримані відповідачем за договором капітального ремонту від замовника мають бути перераховані на рахунок позивача протягом 2-х банківських днів з моменту їх отримання відповідачем.

Договір підряду № 12К-Д на виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги державного значення М-02 Кіпті – Глухів - Бачівськ (на Брянськ), км 195+000-км 200+000 укладено між третьою особою, за договором замовником, та відповідачем, за договором підрядником.

Додатковою угодою № 2 від 26.09.2007 до договору підряду № 12К-Д від 14.08.2007, укладеною між третьою особою та відповідачем, передбачено, що у разі залучення до виконання робіт субпідрядників, підрядник за договором іменується генпідрядником; сторонами погоджено п.п. 7.1 та 7.2 договору підряду № 12К-Д від 14.08.2007 викласти у новій редакції, зокрема, пунктом 7.1 встановити, що для виконання робіт, передбачених ст. 1 договору, відповідач залучає субпідрядника в особі позивача за окремим договором субпідряду; розрахунки за виконані роботи позивачем здійснюються третьою особою на підставі актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3 в межах ціни субпідрядного договору на рахунок позивача.

Відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) за вересень 2007 р. - №№ 1, 1, 2, за листопад 2007 р. - №№ 4, 5, 6, за грудень 2007 р. - №№ 1, 7л, довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) за вересень, листопад та грудень 2007 р. позивачем виконано та передано, а відповідачем прийнято виконаних робіт на загальну суму 10 283 965,20 грн. Крім того, за видатковими накладними №№ 085 та 097 від 30.11.2007 позивачем надано матеріалів на загальну суму 52 021,91 грн. Сторонами складено акт звірки взаєморозрахунків за матеріали, згідно із яким у відповідача перед позивачем обліковується заборгованість по зазначених накладних на загальну суму 52 021,91 грн. Отже всього виконано робіт та передано матеріалів на загальну суму 10 335 987,11 грн.

За платіжними дорученнями від 22.10.2007 №№ 1371315, 1371316 третьою особою перераховано позивачеві грошові кошти на загальну суму 2 111 174,00 грн., від 07.12.2007 за № 1648365 – суму 1 579 215,20 грн., від 25.12.2007 за № 1792916 – суму 4 631 517,60 грн., що підтверджено витягами із особового рахунку позивача.

Отже не було сплачено за виконані позивачем роботи та надані матеріали всього на суму 2 014 080,31 грн.

Третьою особою у листі від 06.06.2008 за № 64 повідомлено позивачеві про здійснення повного розрахунку з відповідачем за виконані роботи у 2007 р. (а.с. 73).

Із листування між позивачем та третьою особою вбачається, що третьою особою перераховано позивачу суму із врахуванням авансу, сплаченого відповідачу (лист за жовтень 2008, вх. № 634 від 15.10.2008 та лист за № 1504).

Згідно з п. 4.2 договору № 140-07 першим платежем третя особа або відповідач (у разі якщо ці кошти отримано відповідачем) перераховує в формі авансу до 30 відсотків загальної вартості договору капітального ремонту.

У додаткових поясненнях від 23.10.2008 позивач стверджує, що відповідач суму авансу позивачу відповідно до умов договору № 140-07 від 14.09.2007 не перерахував.

Відповідно до п. 4.3 договору № 140-07 в подальшому оплата виконаних робіт, етапів робіт за договором проводиться третьою особою за фактично виконані обсяги робіт, підтверджені актами здачі-приймання робіт, складених на підставі змінних рапортів, актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) і довідкою форми КБ-3, актами на приховані роботи не пізніше п’яти банківських днів з моменту їх підписання з урахуванням положень п.п. 4.1, 4.4 договору.

Таким чином, керуючись умовами договору № 140-07, враховуючи те, що акти приймання виконаних підрядних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2007р підписані 25.09.2007, за листопад 2007р. – 30.11.2007, за грудень 2007р. – 21.12.2007, то позивач повинен був би одержати від третьої особи оплату за виконані роботи протягом періоду у вересні 2007 р. по 02.10.2007, у листопаді 2007 р. – по 07.12.2007, у грудні 2007 р. – по 28.12.2007.

Оскільки третя особа не є стороною за договором № 140-07, а у супровідному листі від 13.10.2008 № 10-2/1029 третьою особою повідомлено про неможливість надання копій платіжних документів про перерахування коштів за виконані роботи по договору підряду № 12К-Д за 2007 р. у зв’язку із їх вилученням Службою безпеки України, то матеріали справи № 9/128 не надають підстав для висновку про стан розрахунків між третьою особою та відповідачем, у тому числі щодо авансу. У зв’язку із зазначеним слід керуватись умовою п. 4.1 договору № 140-07 про те, що будь-які кошти, отримані відповідачем від замовника мають бути перераховані на рахунок позивача протягом двох банківських днів з моменту їх отримання відповідачем.

Отже, якби подальша оплата виконаних робіт здійснювалась відповідно до договору № 140-07, але третя особа грошові кошти перераховувала б відповідачу, то останній повинен був їх перерахувати позивачу у строк, відповідно, до 05.10.2007, 12.12.2007, 03.01.2008.

Пунктом 5.2.5 договору № 140-07 передбачено, що відповідач зобов’язується вчасно, відповідно до положень даного договору, здійснювати платежі, передбачені договором і додатковими угодами, а пунктом 7.2 договору передбачено, що у випадку порушення відповідачем обов’язків за цим договором, настає відповідальність останнього у вигляді неустойки в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невчасно виконаного зобов’язання.

Згідно із ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 319 ГК України передбачено, що підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи; у цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник.

Відповідно до ч. 2 ст. 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов’язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов’язку; замовник і субпідрядник не мають права пред’являти один одному вимоги, пов’язані з порушенням договорів, укладених кожним із них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості, пені, інфляційних втрат та річних є такими, що відповідають вимогам законодавства, ґрунтуються на матеріалах справи та підлягають задоволенню за уточненим апеляційним господарським судом розрахунком, а саме: основний борг в сумі 2 014 080,31 грн., пеня за період з 03.01.2008 по 26.06.2008 в сумі 206 470,75 грн., 3% річних за період з 03.01.2008 по 26.06.2008 в сумі 29 055,58 грн., інфляційні втрати за період з січня по травень 2008 р. в сумі 293 347,20 грн.

Апеляційна інстанція не погоджується з висновками суду першої інстанції, як із такими, що прийняті без врахування норм ч. 2 ст. 838 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи, примірник ухвали суду першої інстанції від 22.07.2008 про порушення провадження у справі та призначення розгляду справи на 04.08.2008, що був надісланий відповідачу, повернутий підприємством зв’язку без вручення через відсутність відповідача за вказаною адресою. Адреса відповідача, зазначена у поштовому відправленні, відповідає вказаній у позовній заяві, договорі № 140-07, витязі із ЄДРПОУ, наданому Головним міжрегіональним управлінням статистики у м. Києві у листі від 01.08.2008. Отже судом належним чином повідомлено відповідача про місце та час засідання суду.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 – 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2008 у справі № 9/128 скасувати частково, прийняти нове рішення, яким:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тувал" (04112, м. Київ, вул. Дорогожицька, 10; код ЄДРПОУ 33750920) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БМ Будмеханізація" (03148, м. Київ, вул. Жмеринська, 26; код ЄДРПОУ 32424632) основний борг в сумі 2 014 080,31 грн., пеню в сумі 206 470,75 грн., 3% річних в сумі 29 055,58 грн., інфляційні втрати в сумі 293 347,20 грн., державне мито в сумі 23 088,56 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 106,84 грн.

В решті позову відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тувал" (04112, м. Київ, вул. Дорогожицька, 10; код ЄДРПОУ 33750920) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БМ Будмеханізація" (03148, м. Київ, вул. Жмеринська, 26; код ЄДРПОУ 32424632) 11 544,28 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

3. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

4. Справу № 9/128 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді Буравльов С.І.