Постанова № 29907311, 11.03.2013, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2013 р. Справа№ 4/101

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

за участю представників:

від позивача - Ігнатенко М.В., довіреність № б/н від 29.03.2012;

від відповідача - Янчук В.В., довіреність № б/н від 13.02.2013;

від третьої особи - представник не прибув;

від ДВС - Іванюк Д.С., довіреність № 2.7-4.4/4.4/1930 від 21.12.2012;

розглянувши апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України на ухвалу господарського суду міста Києва від 18.12.2012 за скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Орієнт Експрес" на дії відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України у справі № 4/101 (суддя Борисенко І.І.) за позовом публічного акціонерного товариства "ОТП Банк"до товариства з обмеженою відповідальністю "Орієнт Експрес" за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" про звернення стягнення на предмет застави

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.11.2010 р. по справі № 4/101 позов задоволено повністю; вирішено звернути стягнення на предмет застави за договором застави № PL 08-431/28-2 від 29.05.2008 p., укладеним між ПАТ "ОТП Банк" та ТОВ "Орієнт Експрес", а саме на транспортні засоби в кількості 197 одиниць згідно опису майна (транспортних засобів), що становить предмет застави, та договору № 1 від 19.06.2008 р. про зміну договору застави № PL 08-431/28-2 від 29.05.2008p., а кошти отримані від реалізації направити на погашення заборгованості за договором про надання кредитної лінії № CR 08-057/28-2 від 11.04.2008 р. в сумі 13 795 262,26 доларів США та 26 676 089,64 гривень, а саме: 12 000 000,00 дол. США - заборгованість по тілу кредиту; 22 950 000,00 грн. - заборгованість по тілу кредиту; 597 888,92 дол. США - заборгованість по відсоткам; 2 313 863,00 грн. - заборгованість по відсоткам; 1 197 373,34 дол. США - заборгованість по пені; 1 412 266,64 грн. - заборгованість по пені.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2012 по справі № 4/101 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хекро Пет Лтд" залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2010 р. по справі № 4/101- без змін.

На виконання зазначеного рішення господарським судом міста Києва 02.04.2012 видано відповідні накази.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.08.2012р. по справі № 4/101 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Орієнт-Експрес" залишено без задоволення, постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2012р. та рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2010р. по справі № 4/101 залишено без змін.

Відповідач звернувся до суду зі скаргою в порядку ст.121-2 ГПК України, в якій просив скасувати постанову від 11.10.2012 винесену державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України про стягнення з ТОВ "Орієнт Експрес" виконавчого збору у розмірі 1 379 526,22 доларів США та 2 667 608 грн. 96 коп.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.12.2012 по справі №4/101 скаргу ТОВ "Орієнт Експрес" задоволено; визнано дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України щодо винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 11.10.2012р., неправомірними; зобов'язано Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України скасувати постанову про стягнення з боржника виконавчого збору № 32418591 від 11.10.2012, винесену державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Вовченком Олександром Васильовичем.

При прийнятті даної ухвали, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність вимогам Закону України "Про виконавче провадження" дій державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору з боржника з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом встановлено, що відділом ДВС всупереч вимогам ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" не було направлено боржнику постанову про відкриття виконавчого провадження від 03.05.2012, в якій зазначено про необхідність самостійного виконання рішення суду у строк до семи днів з моменту винесення постанови.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії державного виконавця щодо неповідомлення належним чином боржника про відкриття виконавчого провадження стали підставою для винесення неправомірної постанови.

Крім того, як на підставу для задоволення скарги, місцевий господарський суд посилається на те, що оскільки згідно зі ст. 20 Закону України "Про заставу" реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем, то самостійно, без сприяння органів державної виконавчої служби заставодавець не має змоги виконати рішення суду щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Отже, у зв'язку з неможливістю боржника самостійно виконати рішення суду, виконавчий збір не повинен стягуватись.

Також, в ухвалі господарського суду міста Києва від 18.12.2012 по справі №4/101 зазначено про те, що державним виконавцем невірно визначений розмір виконавчого збору, оскільки відповідно до ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

На думку суду першої інстанції державним виконавцем визначено розмір виконавчого збору виходячи з суми заборгованості, тоді як потрібно було виходити з вартості майна, що підлягає передачі стягувачу.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що оскаржувані дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби, щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору, не відповідають вимогам Закону України "Про виконавче провадження", а тому скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Орієнт Експрес" підлягає задоволенню.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Державна виконавча служба України звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила ухвалу господарського суду міста Києва від 18.12.2012 по справі №4/101 скасувати та відмовити у задоволенні скарги ТОВ "Орієнт Експрес".

Апеляційна скарга мотивована, зокрема, тим, що доказом отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження від 03.05.2012 є повідомлення про вручення поштового відправлення, яке було надано ДВС до матеріалів справи, проте не досліджено місцевим господарським судом.

Крім того, виконавча служба в апеляційній скарзі посилається на те, що частиною другою ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" визначено перелік документів за якими виконавчий збір не стягується, а саме про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, стягнення виконавчого збору, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, відшкодування витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, і стягнення штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону.

Оскільки, серед вище перелічених документів не має виконавчого документа про звернення стягнення на заставлене майно, то в даному випадку виконавчий збір підлягає обов'язковій сплаті боржником.

За таких обставин, апелянт вважає постанову про стягнення виконавчого збору законною та такою, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України по справі №4/101 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Пономаренко Є.Ю.

Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2013 сформовано для розгляду апеляційної скарги по справі №4/101 колегію суддів у складі: головуючий суддя Пономаренко Є.Ю.; судді: Дідиченко М.А., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2013 по справі №4/101 апеляційна скарга Державної виконавчої служби України прийнята до провадження та призначена до розгляду на 20.02.2013.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.02.2013 року у справі №4/101 продовжено строк розгляду апеляційної скарги на п'ятнадцять днів до 11.03.2013; розгляд справи відкладено на 11.03.2013.

Представник апелянта - Державної виконавчої служби України в судовому засіданні 11.03.2013 підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Представник відповідача заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Представник позивача залишив розгляд даного питання на розсуд суду.

Третя особа не скористалась правом на участь свого представника в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином: ухвали суду направлялися за адресою, яка є її офіційним місцезнаходженням.

Відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженою наказом Вищого господарського суду України від 10.12.2002 N 75 (з подальшими змінами), перший, належним чином підписаний, примірник процесуального документа (ухвали, рішення, постанови) залишається у справі; на звороті у лівому нижньому куті цього примірника проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу.

Водночас до повноважень господарських судів не віднесено з'ясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Про це Вищим господарським судом України зазначалося і в інформаційних листах від 02.06.2006 N 01-8/1228 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" (пункт 4), від 14.08.2007 N 01-8/675 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року" (пункт 15), від 18.03.2008 N 01-8/164 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році" (пункт 23).

У першому з названих листів викладено й правову позицію, згідно з якою примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т. п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Явка представників сторін, третьої особи та ВДВС не визнавалася обов'язковою.

Крім того, у будь-якому разі відкладення розгляду справи не можливе через сплив 15-ти денного строку, на який було продовжено розгляд даної апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Частиною 5 статті 106 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду скасуванню з наступних підстав.

Як вже було зазначено вище, на виконання рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2010 р. по справі № 4/101 позивачу 02.04.2012 видано відповідні накази.

Постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 03.05.2012 відкрито виконавче провадження № 32418591 з примусового виконання наказу по справі № 4/101 від 02.04.2012.

Боржнику надано семиденний строк з моменту отримання даної постанови для самостійного виконання рішення. При цьому, в постанові зазначено про те, що у випадку невиконання у строк до семи днів судового рішення, а також ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених Законом України "Про виконавче провадження".

Відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України у відповідності до вимог ст. 31 Закону України "Про виконавче провадження" 07.05.2012 на адресу сторін виконавчого провадження направлено копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 03.05.2012.

Дана постанова отримана товариством з обмеженою відповідальністю "Орієнт Експрес" 10.05.2012, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.3, а.с.88).

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

Частиною першою статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Керуючись вищенаведеними нормами головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України 11.10.2012 винесено постанову про стягнення з боржника - ТОВ "Орієнт Експрес" виконавчого збору в розмірі 1 379 526,22 доларів США та 2 667 608 грн. 96 коп.

Крім цього, на підставі п.7 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України 12.10.2012 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з ліквідацією боржника.

Як вже було зазначено вище, не погодившись з постановою державного виконавця про стягнення виконавчого збору з ТОВ "Орієнт Експрес" відповідач звернувся до суду зі скаргою, в якій просив дану постанову скасувати.

Відповідно до ст. 124 Конституції України та ст. 115 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Цей Закон визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень державною виконавчою службою здійснюється на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Відповідно до цього Закону, державною виконавчою службою підлягають виконанню такі виконавчі документи, зокрема, як накази суду.

Частиною 1 ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження", визначено наступний перелік заходів примусового виконання рішення: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

Частиною 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові (ч.5 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження").

Так, виконавчою службою були дотримані вимоги в частині направлення боржникові - ТОВ "Орієнт Експрес" копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 03.05.2012.

Дана обставина підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 3, а. с. 88), яке було надано виконавчою службою при розгляді скарги судом першої інстанції.

Проте, місцевим господарським судом не враховано даний доказ при прийнятті оскаржуваної ухвали, що призвело до неправильних висновків та скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 11.10.2012.

Крім цього, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі дійшов невірного висновку про те, що неможливість самостійного виконання боржником рішення суду в частині звернення стягнення на заставлене майно звільняє відповідача від обов'язку сплатити виконавчий збір.

З вищенаведеними висновками колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Згідно з ч. 7 ст. 20 Закону України "Про заставу" реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

Реалізація заставленого майна провадиться спеціалізованими організаціями з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, - виключно з аукціонів (публічних торгів) (ч.1 ст. 21 Закону України "Про заставу").

Згідно з Порядком реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999, № 42/5 аукціон за заявкою державного виконавця організовує і проводить спеціалізована організація, з якою органом державної виконавчої служби укладено відповідний договір.

З огляду на викладене, боржник дійсно не наділений повноваженнями для самостійної реалізації заставленого майна, проте дана обставина ніяк не впливає на його обов'язок сплатити відділу ДВС виконавчий збір за проведення державними виконавцями дій, спрямованих на примусове виконання рішення суду.

Факт невиконання боржником рішення добровільно в установлений для цього строк утворює базу для нарахування державним виконавцем виконавчого збору, який після закінчення строку для добровільного виконання рішення суду виконує його примусово.

Отже, в даному випадку ухилення від самостійного виконання боржником рішення суду чи неможливість такого виконання є підставою для застосування державним виконавцем заходів примусового виконання судового рішення та як наслідок нарахування виконавчого збору.

Неможливість виконання певного рішення боржником самостійно через визначену законодавством процедуру, за якою таке виконання здійснюється ДВС не може звільнити боржника від сплати виконавчого збору, як зазначив суд першої інстанції.

Навпаки, виходячи з природи виконавчого збору, в такій ситуації він має обов'язково сплачуватися, оскільки рішення суду виконується завдяки вчиненню державним виконавцем певних заходів.

Чинне законодавство не містить норм про те, що у разі виконання рішення про звернення стягнення на майно виконавчий збір не сплачується.

Крім цього, відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього Закону (в тому числі у разі передачі виконавчого документа ліквідаційній комісії (або ліквідатору) у разі ліквідації боржника - юридичної особи), якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Наведена норма зайвий раз підкреслює принцип стягнення виконавчого збору.

Так, зокрема, наголошується на необхідності стягнення збору навіть у тому разі, коли державним виконавцем не було фактично виконано рішення суду, як і у спірній ситуації, коли виконавче провадження закінчено, у зв'язку з передачею наказу ліквідатору.

Крім цього, слід також зазначити про можливість добровільного виконання рішення суду боржником шляхом сплати грошових коштів в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

Також, в ухвалі господарського суду міста Києва від 18.12.2012 по справі №4/101 зазначено про те, що державним виконавцем невірно визначений розмір виконавчого збору, оскільки відповідно до ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

На думку суду першої інстанції державним виконавцем визначено розмір виконавчого збору виходячи з суми заборгованості, тоді як потрібно було виходити з вартості майна, що підлягає передачі стягувачу.

З даними висновками колегія суддів також не погоджується з огляду на наступне.

Частиною першою статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

За положеннями ст. 25, ч. 3 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" нарахування виконавчого збору здійснюється після спливу строку на самостійне виконання.

Так, вищезазначені норми зобов'язують державного виконавця винести постанову про стягнення виконавчого збору після закінчення строку на самостійне виконання та встановити ставку такого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

По-перше, у даному випадку не ухвалено рішення про передачу майна стягувачу.

По-друге, оскільки постанова про стягнення виконавчого збору має за законодавством виноситися до реалізації майна, то на момент її прийняття неможливо визначити суму збору від вартості майна за якою воно буде реалізоване.

Слід також зазначити, що в подальшому, якщо предмет застави було б реалізовано сума виконавчого збору визначалася виходячи з вимог ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження" та вже складала 10 відсотків від фактично стягнутої суми.

Крім цього, згідно з ч. 5 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" у разі якщо стягнутої з боржника суми недостатньо для задоволення в повному обсязі вимог стягувача, виконавчий збір сплачується пропорційно до стягнутої суми.

Відповідно до п. 3.7.4 Інструкції з організації примусового виконання рішень у разі поверненя виконавчого документа з підстави, передбаченої пунктом 8 частини першої статті 47 Закону України "Про виконавче провадження" (коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно), постанова про стягнення виконавчого збору в окреме провадження не виділяється та залишок нестягнутої суми виконавчого збору не стягується.

Так, вказаною нормою Інструкції чітко передбачено вихід з тієї ситуації, за якою боржник вважає, що визначення суми виконавчого збору було здійснено невірно.

Наведене положення врегульовує ситуацію, коли на стадії винесення постанови про стягнення виконавчого збору неможливо встановити за якою вартістю майно буде реалізовано та відповідно розрахувати від неї суму збору.

При цьому, чітко вказується, що у разі, якщо вартість реалізації майна буде меншою ніж сума боргу, то різниця виконавчого збору між розміром збору, визначеним від суми боргу та розміром збору, розрахованим від вартості майна не стягується.

Отже, права боржника не порушуються.

Враховуючи вищенаведене, державним виконавцем вірно визначено суму виконавчого збору в розмірі 1 379 526,22 доларів США та 2 667 608 грн. 96 коп.

Відповідач в поясненнях зазначає про те, що постанова про стягнення виконавчого збору відповідно до п. п. 3.7.1 п. 3.7 Інструкції з організації примусового виконання рішень повинна була бути винесена на наступний день після завершення строку, наданого боржнику для самостійного виконання рішення, а саме 17.05.2012, тоді як оскаржувану постанову було винесено державним виконавцем лише 11.10.2012.

За таких обставин відповідач за своїми додатковими поясненнями, наданими суду апеляційної інстанції, вважає постанову про стягнення виконавчого збору від 11.10.2012 незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Вищенаведені доводи відповідача відхиляється колегією суддів за необгрунтованістю.

Так, за положеннями ст. 25, ч. 3 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" нарахування виконавчого збору здійснюється після спливу строку на самостійне виконання.

Даним Законом не визначено чіткого терміну в який постанова повинна бути винесена, а лише зазначається про умову її винесення - після спливу строку на самостійне виконання.

В даному контексті Інструкцією з організації примусового виконання рішень визначено максимально ранній строк, коли постанова про стягнення виконавчого збору може бути винесена.

У разі винесення такої постанови до закінчення строку на добровільне виконання рішення такі дії державного виконавця суперечили б нормам законодавства та порушували права боржника.

В даній же ситуації, постанова не була винесена протягом строку на самостійне виконання рішення суду, а отже не порушено і законодавчий принцип сплати виконавчого збору та жодним чином не порушено права боржника.

В наведеному контексті слід зазначити також і те, що необхідність доведення порушення прав скаржника є обов'язковою передумовою визнання недійсним акту (в тому числі і постанови державного виконавця).

Аналогічна позиція викладена і в Роз'ясненні президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів".

Так, зокрема, в п. 2 даного Роз'яснення зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Тому, винесення постанови після дня по закінченні строку на добровільне виконання, жодним чином не може бути підставою для скасування чи визнання недійсною такої постанови.

Більш того, в протилежному випадку буде порушено законодавчий принцип стягнення виконавчого збору, а також завдано шкоду державі від неотримання збору, який обов'язково має надійти до бюджету.

Таким чином, постанова про стягнення виконавчого збору від 11.10.2012 законною та такою, що не підлягає скасуванню.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов невірного висновку про задоволення скарги ТОВ "Орієнт Експрес".

Крім того слід зазначити, що місцевим господарським судом розглянуто скаргу не за тим предметом, який було заявлено відповідачем.

Так, відповідач у скарзі просив суд скасувати винесену державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України постанову про стягнення виконавчого збору від 11.10.2012.

Будь-яких заяв від відповідача щодо зміни предмету скарги до суду не надходило.

Ухвалою від 18.12.2012 суд першої інстанції визнав дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України щодо винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору № 32418591 від 11.10.2012р. у розмірі 1 379 526,22 дол. США та 2 667 608,96 грн. неправомірними та зобов'язав Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України скасувати постанову про стягнення з боржника виконавчого збору № 32418591 від 11.10.2012р., винесену державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Вовченком Олександром Васильовичем.

В абзаці 6 п.7 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 28.03.2002р. №04-5/365 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів" вказується, що за результатами розгляду скарги на дії органів державної виконавчої служби виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган Державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому, ухвалювати судове рішення слід за визначеним предметом скарги. Місцевий господарський суд самостійно не може змінювати вимоги за скаргою.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини скарги в їх сукупності, що призвело до невірних висновків та задоволення скарги.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нової про відхилення скарги ТОВ "Орієнт Експрес".

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України на ухвалу господарського суду міста Києва від 18.12.2012 року у справі № 4/101 задовольнити повністю.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 18.12.2012 року у справі № 4/101 скасувати.

3. Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Орієнт Експрес" на дії відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України відхилити.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Орієнт Експрес" (м. Хмельницький, вул. Прибузька, б. 48/2, код за ЄДРПОУ 32850680) на користь Державної виконавчої служби України (м. Київ, вул. Артема, б.73, код за ЄДРПОУ 37471975) судовий збір за подачу апеляційної скарги у сумі 573 грн. 50 коп.

5. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6. Матеріали справи № 4/101 повернути до господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та строки.

Головуючий суддя Пономаренко Є.Ю.

Судді Дідиченко М.А.

Руденко М.А.