Ухвала суду № 29869721, 12.03.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Богдана В.В., Мажари С.Б.

при секретарі Євтодій К.С.

за участю прокурора Нікульнікової В.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2,

розглянула 12 березня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першій інстанції, засудженого ОСОБА_2 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кушка Марійської області, Туркменістан, громадянин Туркменістану, не судимий,

засуджений за ст.307 ч. 2 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 за проведення судово-хімічної експертизи 562 грн. 56 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Дніпропетровській області р/р 31250272210050 в ГУДК України в Дніпропетровській області м. Дніпропетровськ МФО 805012 ОКПО 25575055 (за експертизу №58/10-465 від 06.06.2011р.), 168 грн.84 коп. (за дослідження №58/10-886 від 20.04.2011р.), 168 грн. 84 коп. (за дослідження №58/10-885 від 20.04.2011р.).

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, у не встановлений слідством час незаконно придбав у не встановленої слідством особи не встановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана), після чого зберігав його для подальшого незаконного збуту громадянам.

Близько 19.00 годин 14.04.2011 року під час оперативної закупки, санкціонованої прокурором Дніпропетровської області 05.04.2011 року, ОСОБА_2, знаходячись біля будинку №28 по пр.Миру в м.Кривому Розі, незаконно збув ОСОБА_4 за 60 грн. один пакетик наркотичного засобу, який в той же день, 14.04.2011 року о 19.05 годин біля огородженої площадки по вул.Рязанова в м.Кривому Розі, ОСОБА_4, у присутності понятих добровільно видав, та який відповідно до висновку експерта №58/10-465 від 06.06.2011 року являється особливо небезпечним засобом - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,481г.

Згідно з первинним дослідженням - висновок спеціаліста №58/10-857 від 15.04.2011 року ОСОБА_4 видав речовину масою 0,598г., що являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,578г.

Крім того, 20.04.2011 року близько 14.30 годин під час проведення оперативної закупки, санкціонованої прокурором Дніпропетровської області 05.04.2011 року, ОСОБА_2, знаходячись на площадці першого поверху другого під'їзду будинку АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_5 за 60 грн. один пакетик наркотичного засобу, який в той же день, 20.04.2011 року, о 14.50 годин біля під'їзду будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_5, у присутності понятих добровільно видав, та який відповідно до висновку експерта №58/10-465 від 06.06.2011 року являється особливо небезпечним засобом - канабіс (марихуана), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,089г.

Згідно з первинним дослідженням - висновок спеціаліста №58/10-885 від 20.04.2011 року ОСОБА_5 видав речовину масою 1,211г., що являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,187г.

В той же день, 20.04.2011 року, в період часу з 15.40 годин до 16.55 годин, під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_2, працівниками міліції у присутності понятих було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору, маса якого відповідно до висновку експерта №58/10-465 від 06.06.2011 року становить 4,879г. та являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,781г., яку він незаконно зберігав з метою подальшого збуту, та є однорідною з речовиною, добровільно виданою ОСОБА_5; а також гроші в сумі 110 гривень, з яких 60 гривень, що були отриманні в якості оплати за наркотичний засіб від ОСОБА_5, 10 гривень - від ОСОБА_4

Згідно з первинним дослідженням - висновок спеціаліста №58/10-886 від 20.04.2011 року речовина, вилучена у ОСОБА_2, масою 5,379г., являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,271г.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок скасувати, у зв'язку з м'якістю призначеного покарання відповідно ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та постановити вирок, яким ОСОБА_2 визначити покарання за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В апеляції засуджений просить вирок суду скасувати, направити справу на новий судовий розгляд, у зв'язку з неповнотою та однобічністю досудового і судового слідства, зазначає, що виводи суду наведені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Також, вважає, що суд допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону шляхом посилання на докази, які не були дослідженні під час судового розгляду, а також не виконав вимоги ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.08.2012 року, формально розглянувши дану справу. Також, зазначив, що суд не мав права призначати йому покарання більше, ніж було визначено йому вироком від 29.02.2012 року, який було скасовано апеляційною інстанцією.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, та просив пом'якшити покарання до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна засудженого, і відмовити у задоволенні апеляції засудженого; засудженого, який наполягав, що він не збував наркотики та просив вирок щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Зазначив, що відповідно до чинного законодавства, покарання, визначене йому за вироком від 29.02.2012 року, що було скасовано ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області 21.08.2012 року, не може бути більшим; захисника ОСОБА_1 , підтримавши апеляцію засудженого , проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляціях і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню, а апеляція прокурора - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Подані апеляції до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (далі - КПК України від 13.04.2012 року), розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.

Згідно з вимогами ст.323 КПК України 1960 року (надалі - КПК України) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Відповідно зі ст.334 КПК України мотивувальна частина вироку, одночасно з іншими конкретно вказаними даними, повинна містити формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування інших доказів. Оцінює докази суд відповідно до ч.1 ст.67 КПК України, на основі всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин в їх сукупності.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, викладеним у вироку, у зв'язку з чим, відповідно до вимог ст.369 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

Так, суд навів у вироку як доведені епізоди збуту ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс (марихуана) від 14.04.2011 року, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,481г.; від 20.04.2011 року, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,089г.

Суд у своєму вироку посилається, як на докази винуватості засудженого ОСОБА_2: на протоколи оперативних закупок: від 14.04.2011 року, з якого вбачається, що 14.04.2011 року в період часу з 19-05 до 19-35 годин в салоні автомобіля ОСОБА_4 добровільно видав співробітникам міліції у присутності двох понятих пакетик з речовиною зеленого кольору, яка зі слів ОСОБА_4, являється наркотичним засобом "марихуана", що він придбав у ОСОБА_2 (Т.1 а.с.8); від 20.04.2011 року, з якого вбачається, що 20.04.2011 року о 14-50 годин в салоні автомобіля ОСОБА_5 добровільно видав співробітникам міліції у присутності двох понятих пакетик з речовиною зеленого кольору, яка зі слів ОСОБА_5, являється наркотичним засобом "марихуана", що він придбав у ОСОБА_2 (Т.1 а.с.29).

При цьому, в матеріалах справи, а також протоколах проведення оперативних закупок від 14.04.2011 року та 20.04.2011 року відсутні дані про те, хто зі слідчих приймав участь при проведенні оперативних закупок (Т.1 а.с.8, 29), тоді як на орган, що проводить контрольну закупівлю наркотичних засобів або психотропних речовин покладено обов'язок щодо присутності слідчого при проведенні контрольованої закупівлі та забезпечення видимості понятими факту збуту, а також порядку вилучення придбаних наркотичних засобів, що передбачено "Інструкцією про порядок проведення оперативної закупки та контрольованої поставки предметів, товарів, речовин, в тому числі і заборонених до обороту серед фізичних та юридичних осіб, незалежно від права власності" (надалі - Інструкція). Під час допиту в судовому засіданні слідчий Колесник М.В. не заперечував факт того, що він не був присутній при проведенні контрольованої закупівлі наркотичних засобів (Т.2 а.с.42 оборот - 43).

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст.374 ч.7 КПК України при повторному розгляді справи, після скасування рішення суду першої інстанції від 29.02.2012 року, не виконав вказівок суду апеляційної інстанції належним чином, що є обов'язковим для суду першої інстанції та не виключив протиріччя, що маються у справі, всебічно не дослідив обставини справи, не перевірив доводи засудженого про законність та допустимість доказів, отриманих під час досудового слідства, не надав належну оцінку доказам, отриманим в судовому засіданні у їх сукупності.

Так, свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що під час проведення оперативної закупівлі 14.04.2011 року ОСОБА_4 весь час знаходився в його полі зору, а сам він весь час знаходився в автомобілі з працівниками міліції та іншим понятим Також бачив, як засуджений ОСОБА_2 обмінявся чимось з ОСОБА_4, а пакетик з наркотичним засобом він показав лише у автомобілі, коли повернувся (Т2 а.с.87 оборот - 88). При цьому судом не виконано вимогу ухвали апеляційного суду від 21.08.2012 року та не перевірено показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 (Т.1 а.с.11) в частині того, чи мав він можливість бачити контрольну закупівлю 14.04.2011 року, не виходячи із салону автомобіля.

Яв вбачається із пояснень свідка ОСОБА_9, який був присутній під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 20.04.2011 року, сам факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 ОСОБА_5 він не бачив, оскільки ОСОБА_5 після отримання від працівників міліції грошей для придбання наркотичного засобу виходив з автомобілю, в якому він перебував, заходив у під'їзд АДРЕСА_1, звідки вийшов, сів до автомобілю та видав пакетик з наркотичним засобом, пояснивши, що це наркотичний засіб - "марихуана", який він купив у ОСОБА_2 (Т2 а.с. 88). У справі не проводилась аудіо-, відеофіксація факту збуту наркотичних засобів або за допомогою іншими, обраними співробітниками ОБНОН засобами, що спрямовані на фіксацію факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 за вказаним епізодом обвинувачення, а суд не перевірив, чи мали можливість поняті, в тому числі і не допитаний в судовому засіданні свідок - понятий ОСОБА_10, бачити факт злочину та об'єктивно свідчити про нього, а тому, в цій частині ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.08.2012 року, також не виконана судом першої інстанції в повній мірі.

Із протоколу судового засідання вбачається, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_2 щодо виклику до залу судового засідання, заявлених стороною звинувачення у справі, свідків у справі: ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (Т.2 а.с.42 оборот). При цьому в порушення ст. 296 КПК України дана постанова не була мотивована, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції містить посилання, як на докази у справі, на свідчення свідків, які не були перевірені судом в судовому засіданні, що є недопустимим.

Також знаходять своє підтвердження доводи, зазначені в апеляції засудженого ОСОБА_2 стосовно того, що судом першої інстанції не було взято до уваги положення п.2.9 Інструкції, що для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС та СБУ та інші кошти, а їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС та СБУ. Із матеріалів проведення оперативної закупівлі неможливо зробити висновок, які саме грошові кошти були використані для проведення оперативної закупівлі 14.04.2011 року та 20.04.2011 року, так як в матеріалах даної кримінальної справи відсутні відповідні корінці платіжних доручень про отримання відповідних грошових коштів із фонду бюджетного фінансування МВС України в Дніпропетровській області. Даний факт також зазначався в ухвалі апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.08.2012 року, але не був перевірений належним чином судом першої інстанції, не дана відповідна оцінка.

Крім того, судом першої інстанції не було уточнено під час допиту в судовому засіданні у свідка ОСОБА_5 за якою ознакою він упізнав в засудженому ОСОБА_2 особу, яка йому продала наркотичний засіб; при допиті в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 дав пояснення, що упізнав ОСОБА_2 за ознаками: тоненька борідка, тоненькі вуса, але суд не надав даним свідченням належної оцінки, оскільки із наведених у фототаблиці знімків, жоден не має таких особливостей (Т.1 а.с.53).

Із протоколу судового засідання вбачається, що засуджений не визнав себе винним, під час судового засідання зазначав, що обшук проводився з порушеннями кримінально-процесуального закону (Т.2 а.с.37), при цьому судом першої інстанції зазначені засудженим ОСОБА_2 порушення не були належним чином перевірені, а в разі виявлення таких порушень - не вжито відповідних заходів, передбачених вимогами КПК України щодо винної особи. Тому, в цій частині доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 є доцільними, так само, як і доводи щодо пред'явлення фотознімків для впізнання по епізоду збуту наркотичних засобів від 20.04.2011 року. Так, в оскаржуваному вироку суд прийшов до висновку, що слідчий Колісник М.В. в протоколі пред'явлення фото ОСОБА_2 для впізнання (Т.1 а.с.53) допустив описку у даті складання протоколу, тому вважає дату складання такого протоколу не 20.04.2011 року, а 21.04.2011 року. При цьому судом не дана оцінка у розбіжності щодо часу початку та закінчення його складання. Так, протокол оперативної закупки від 20.04.2011 року був складений в 14.50 годин (Т.1 а.с.29), а протокол пред'явлення фотознімків для впізнання від 20.04.2011 року був розпочатий в 13.00 годин та закінчений о 13.10 годин, з якого вбачається, що ОСОБА_5 упізнав особу на фото під №3, у якої він 20.04.2011 року купував наркотичний засіб (Т.1 а.с.53).

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, органом дізнання була проведена оперативна закупівля 14.04.2011 року особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_2, та маючи такі данні про незаконний збут засудженим наркотичних засобів, не було вжито будь-яких мір для зупинення можливого скоєння засудженим злочину в подальшому, що є порушенням вимог п.14 Інструкції, яким встановлено, що в кожному випадку, при наявності підстав, проводяться заходи по зупиненню злочинної діяльності фізичної особи, яка займається незаконним оборотом наркотичних засобів або психотропних речовин.

Також суд не звернув увагу, що в матеріалах справи знаходиться клопотання засудженого ОСОБА_2 про ознайомлення з протоколом судового засідання (Т.2 а.с.49). Проте було порушено його право, передбачене вимогами ст. 88 КПК України, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують ознайомлення засудженого ОСОБА_2 з протоколом судового засідання.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст. 370 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв'язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій, які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи апеляції засудженого ОСОБА_2, а також інші доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Суду першої інстанції врахувати при новому розгляді справи, в разі доведеності вини ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України, в тому ж об'ємі, що призначене йому покарання за оскарженим вироком, слід визнати таким, яке відповідає вимогам ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення " КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2012 року задовольнити частково, апеляцію засудженого - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 грудня 2012 року у відношенні ОСОБА_2 скасувати. Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2. - взяття під варту, залишити без зміни.

Судді апеляційного суду

=====

Справа № 11/774/186/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Літвіненко Н.А.

Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Яценко Т.Л.