Рішення № 298055, 23.11.2006, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"23" листопада 2006 р.

Справа № 25-22/330-05-8977

За позовом: Компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.”

до відповідача: Акціонерного банку „Південний”

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фірма „Маринком Одеса” у вигляді ТОВ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: компанія „Clark Shipping Inc”

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Berenderg bank

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ „Дуглас”

про визнання недійсною гарантії від 29.10.04 р. № 17/13114 із змінами

Суддя: Малярчук І.А.

В судових засіданнях приймали участь представники:

Від позивача: Локтіонов Ю.В., довір. від 26.04.03 р.

Від відповідача: Кушкань О.М., довір. № 20 від 18.02.05 р.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фірма „Маринком Одеса” у вигляді ТОВ –не з’явився.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: компанії „Clark Shipping Inc” - не з’явився.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Berenderg bank - не з’явився.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ „Дуглас” - не з’явився.

В судовому засіданні суду 23.11.06 р. приймали участь представники:

Від позивача: Локтіонов Ю.В., довір. від 26.04.03 р.

Від відповідача: Кушкань О.М., довір. № 20 від 18.02.05 р.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фірма „Маринком Одеса” у вигляді ТОВ –не з’явився.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: „Clark Shipping Inc” –не з’явився.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Berenderg bank–не з’явився.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТОВ „Дуглас” –не з’явився.

Суть спору: про визнання недійсною гарантії від 29.10.04 р. № 17/13114 із змінами від 17.12.04 р. № 17/17331 (зміни № 1), від 23.12.04 р. № 17/17692 (зміни № 2).

Позивач на заявлених позовних вимогах наполягає, листом від 15.09.06 р. вх. № 19874 подав до суду витребувані документи, пояснення відносно суті заявлених позовних вимог від 27.09.06 р. вх. № 21014, де виклав обставини судового розгляду справи за позовом ТОВ „Маринком Одеса” до компанії „Clark Shipping Inc”, ТОВ „Дуглас”, свою позицію стосовно неправомірності прийняття Малиновським районним судом м. Одеси рішення від 24.03.05 р., Апеляційним судом Одеської області ухвали від 17.08.05 р. по справі № 22-4124 2005р., обґрунтував заявлені позовні вимоги з посиланням на норми законодавства, якими врегульовані дані правовідносини.

Пояснюючи обставини справи позивач вказує на те, що 17.08.05 р. до моменту платежу по спірній гарантії ним було направлено повідомлення АБ „Південний” через Berenderg bank про те, що платіж за спірною гарантією не може бути проведений оскільки в момент її видачі було відсутнім зобов’язання, виконання якого вона повинна була забезпечити, що просив врахувати при проведенні платежів. У зв’язку з чим, позивач стверджує про те, що АБ „Південний” при проведенні платежів за спірною гарантією знав про те, що ставиться під сумнів її дійсність.

Пред’явлена фірмою „Маринком Одеса” ТОВ до АБ „Південний” платіжна вимога про проведення платежу по спірній гарантії вмотивована тим, що фірмою „Маринком Одеса” ТОВ отримано судове рішення і Принципал по гарантії не оплатив суми визначені в судовому рішенні самостійно. При цих умовах АБ „Південний” повинен був у відповідності зі ст. 565 ЦК України відмовити в проведенні платежу, оскільки в наданій ним вимозі не зазначається про порушення основного зобов’язання, а спірна гарантія не забезпечила і у відповідності з українським законодавством не могла забезпечити виконання судового рішення.

На думку позивача, АБ „Південний” при видачі гарантії не вияснялись обставини які забезпечувала спірна гарантія та чи існували вони в момент її видачі, а надання гарантії представлялось для банку звичайною комісійною угодою, схожою акредитиву –банк отримав гроші в депозит, та слідував інструкціям позивача, які передавались через Berenderg bank.

Також позивач зазначає, що спірна гарантія видавалась за рахунок компанії для звільнення із-під арешту судна Freedom-ІІІ, арештованого у зв’язку з пред’явленими до компанії позовними вимогами. Позови до компанії „Clark Shipping Inc”, ТОВ „Дуглас” в дійсності не пред’являлись, тому як наслідок значення слів і понять –принципал (компанія „Clark Shipping Inc”, ТОВ „Дуглас”, Компанія „Duglas Shipping & Trading S.L.”) входить в протиріччя з метою угоди.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси встановлено, що на момент видачі гарантії зобов’язання Компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.” по контракту на ремонт судна Freedom-ІІ вже були виконані, тобто зобов’язання були відсутніми, у зв’язку з чим обставини видачі гарантії протирічать вимогам ч. 2 ст. 548, ст. 562 ЦК України, якими визначено, що забезпечене гарантією основне зобов’язання повинно існувати в момент її видачі, оскільки припиненим або недійсним може стати тільки зобов’язання, яке існувало та/або вважалось дійсним. На необхідність існування основного зобов’язання при видачі гарантії вказують ст. 546 ЦК України та ст.200 ГК України згідно яких банківські гарантії є одним із способів забезпечення виконання зобов’язань і, як наслідок, якщо відсутнє основне зобов’язання, то не може бути і додаткового зобов’язання.

Теж саме, на думку позивача, можна сказати і про судове рішення, як необхідної умови платежу по гарантії, виконання якого є публічним обов’язком, а не особисто правовим зобов’язанням, і як наслідок цього, банківська гарантія не може забезпечити виконання судового рішення. У відношенні гарантії судове рішення може бути тільки доказом того, що боржник (принципал) не виконав основне зобов’язання і, відповідно, настала умова, при якій повинен наступити платіж по гарантії.

З огляду на вищенаведене позивач робить висновок, що так як, в момент видачі гарантії основне зобов’язання було відсутнє, є підстави вважати про недотримання в момент видачі гарантії вимог цивільного законодавства щодо змісту угоди у зв’язку з чим відповідно до ст.215 ЦК України спірна гарантія є недійсною (нікчемною).

Судом не задоволено клопотання позивача від 02.08.06 р. вх. № 16412 стосовно роз’яснення в порядку ст.89 ГПК України ухвали суду від 17.05.06 р. про поновлення провадження у справі, оскільки дана норма визначає, що роз’яснення рішення, ухвали суду є засобом виправлення недоліків судового акту, який полягає в усуненні неясності судового акта. Ухвала суду від 17.05.06 р. містить вимоги до сторін по наданню документів, пояснень необхідних для вирішення спору по суті, які собою уявляють необхідні документи та пояснення для вияснення правової позиції сторін та обставин справи, тому не є недоліком судового акту, усунення якого потребує позивач. При цьому, позивачем в подальшому були надані суду витребувані документи.

В судовому засіданні 21.11.06 р. позивач в усній формі уточнив процесуальний статус фірми „Маринком Одеса” у вигляді ТОВ як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на педмет спору на стороні відповідача.

Відповідач, заявлені позивачем позовні вимоги не визнає, подав до суду пояснення на виконання постанови ВГСУ від 26.07.06 р. вх. № 15992, де відмічає, що випуск гарантії від 29.10.04 р. зі змінами було здійснено ним на підставі контргарантії Berenderg bank за допомогою системи SWIFT шляхом обміну листами. Забезпеченням гарантії від 29.10.04 р. зі змінами був гарантійний депозит в сумі 151500 дол. США, розміщений у відповідача банком-контргарантом, що підтверджується листом Berenderg bank від 16.12.04 р., наданим суду. Оплата всіх комісійних та видатків АБ „Південний” також була здійснена Berenderg bank, відповідно до листа останнього від 29.10.04 р., випискою по рахунку 16118211002402,16022211002402 та повідомленнями банку-кореспондента про зарахування коштів.

Оскільки, на момент видачі гарантії діючим законодавством України не було передбачено порядку надання гарантій банками-гарантами (резидентами) під контргарантії інших банків, то при виконанні зобов’язання перед банком-контргарантом АБ „Південний” керувався звичаями ділового обороту.

Документами, які підтверджували обґрунтованість випуску гарантії для АБ „Південний” була контргарантія банку-контргаранту та інші вказівки банку-контргаранту, надані господарському суду. Перевірка підстави надання гарантії є обов’язком банку-контргаранта, а не банку-гаранта. Так як, банк-контргарант звернувся до АБ „Південний” з проханням випустити гарантію, то згідно з діючим законодавством банку-контргаранта, підстави для надання гарантії існували. АБ „Південний” після аналізу рейтингу, фінансового стану банку-контргаранта прийняв рішення про надання гарантії на підставі контргарантії банку-контргаранта.

Згідно умов гарантії від 29.10.04 р. зі змінами вона не може бути відкликана а ні гарантом, а ні принципалом. Відповідно припинення гарантії можливо тільки шляхом відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її АБ „Південний” або шляхом подання АБ „Південний” письмової заяви бенефіціара про звільнення його від обов’язків за гарантією, що останнім не було зроблено. Тобто на момент надання гарантії зобов’язання позивача існувало.

Звідси, відповідач робить висновок, що надана АБ „Південний” гарантія, яка є предметом спору, ніяким чином не порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, тому у останнього відсутні підстави для звернення до господарського суду за захистом порушених або оспорюваних і охоронюваних законом інтересів.

Клопотання відповідача від 26.07.06 р. вх. № 15991, від 02.08.06 р. вх. № 16566 щодо залучення до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача компанію „Clark Shipping Inc”, Berenderg bank, ТОВ „Дуглас” судом задоволено, у зв’язку з чим, суд, ухвалою від 08.08.06 р. в порядку ст.27 ГПК України залучив до участі у справі компанію „Clark Shipping Inc”, Berenderg bank, ТОВ „Дуглас” як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Судом задовольнялись заявлені сторонами по справі клопотання про відкладення розгляду справи та ознайомлення з матеріалами справи, про що свідчать відповідні судові ухвали та відмітки сторін на клопотаннях про ознайомлення з матеріалами справи.

Клопотання сторін про продовження строку розгляду справи від 02.08.06 р. вх. № 16568 судом задоволено, у зв’язку з чим винесено ухвалу від 11.08.06 р. про продовження строку розгляду справи в порядку п.4 ст. 69 ГПК України.

Ухвалою Заступника голови господарського суду Одеської області Могила С.К. від 23.10.06 р. продовжено строк розгляду справи відповідно до п.3 ст.69 ГПК України.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача компанія „Clark Shipping Inc”, Berenderg bank, ТОВ „Дуглас”, Фірма „Маринком Одеса” у вигляді ТОВ в судові засідання не з’являлись, пояснень та витребувані судом документів не надали.

В судовому засіданні відповідно до ст.77 ГПК України оголошувалась перерва з 21.11.06р. по 23.11.06 р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази у їх сукупності, суд встановив наступне:

29.10.04 р. Акціонерним баком „Південний” була видана ТОВ „Маринком Одеса” гарантія вх. № 17/13114 із змісту якої вбачається, що приймаючи до уваги, що 09.09.03 р. Компанія „Duglas Shipping & Trading S.L.” (Принципал) та ТОВ „Маринком Одеса” (Бенефіціар) уклали контракт відносно ремонту т/х Freedom-ІІІ та приймаючи до уваги, що сторони вищевказаного контракту мають претензії один до одного в результаті виконання контракту, та приймаючи до уваги те, що Бенефіціар розпочав судовий процес проти Принципала в Одесі, з метою стягнення максимальної суми 128121,77 дол.США, та приймаючи до уваги, що Принципал не визнає вимоги Бенефіціара і, в свою чергу, пред’являє позов Бенефіціару, та приймаючи до уваги, що Бенефіціар прийняв заходи для арешту судна в порту Одеса, України в якості забезпечення його вимог, та приймаючи до уваги, що власник судна „Clark Shipping Inc”, пред’явив позов Принципалу з приводу арешту судна і простою, Принципал звернувся за дійсною гарантією з метою зняття арешту з судна. В зв’язку з вищевикладеним АБ „Південний” (Банк) цим безвідкликно і безумовно зобов’язується уплатити Бенефіціару за його вимогою любу суму, яка не перевищує 128121,77 дол. США. Обов’язковою умовою платежу за даною гарантією є надання Банку копії судового рішення, з оригінальними підписом та печаткою, прийнятого судом в м. Одесі, яке вступило в силу, і яке безумовно підтверджує Принципалу уплатити відповідну суму на користь Бенефіціара у зв’язку з судовим слуханням. При цьому, платіж буде здійснений на суму, вказану в судовому рішенні. Якщо сума, вказана в судовому рішенні буде перевищувати 128121,77 дол. США, по даній гарантії буде виплачена сума 128121,77 дол. США. ... При цьому, платіж по гарантії буде зменшений на суму коштів, які можуть виплачуватись Бенефіціаром Принципалу у відповідності з рішенням суду по можливому судовому розгляду, ініційованому Принципалом проти Бенефіціара, у випадку, якщо таке рішення додатково надано Бенефіціаром або суми, які Бенефіціар повинен уплатити Принципалу вказані в тому ж самому рішенні. Дана гарантія діє до закінчення робочого дня АБ „Півенний” 23.03.05 р. і автоматично втрачає силу, якщо вищевказане судове рішення не надано до вказаного часу. Дана гарантія є персональною і не може бути переуступлена іншій особі. На дану гарантію поширюється законодавство України.

17.12.04 р. до гарантії № 17/13114 від 29.10.04 р. були внесені зміни № 1 відповідно до яких Принципалом за даною гарантією визначено компанію „Clark Shipping Inc”, ТОВ „Дуглас”, компанію „Duglas Shipping & Trading S.L.”, збільшено суму гарантії в розмірі 151500 дол. США та зазначено, що обов’язковою умовою платежу по даній гарантії є надання в Банк копії судового рішення з оригінальними підписом та печаткою, прийнятого Малиновським районним судом м. Одеси, яке вступило в силу, і яке безумовно приписує Принципалу (спільно всім або окремо компанії „Clark Shipping Inc”, ТОВ „Дуглас”, компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.”) заплатити відповідну суму на користь Бенефіціара. Дійсна гарантія діє до кінця робочого дня АБ „Південний” 31.12.06 р. На дану гарантію поширюється законодавство України.

23.12.04 р. до гарантії № 17/13114 від 29.10.04 р. були внесенні зміни № 2, згідно яких доповнено перший абзац гарантії реквізитами т/х Freedom-ІІІ (ИМО № 883381).

Зміст оспорюваної гарантії та вищенаведені зміни до гарантії були викладені АБ „Південний” за вказівкою Berenderg bank, про що свідчать листи останнього наявні в матеріалах справи, викладені в електронному вигляді. Інструкції Berenderg bank щодо видачі гарантії та внесення змін провадились на підставі прохання компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.” та за рахунок останньої, що підтверджують подані позивачем до справи листи від 28.10.04 р., від 16.12.04 р., рахунки, виписки із рахунку.

24.03.05 р. Малиновський районний суд м. Одеси прийняв рішення по цивільній справі № 2-4 2005 р. за позовом ТОВ „Маринком Одеса” до окремо компанії „Clark Shipping Inc”, ТОВ „Дуглас”, компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.” про стягнення з компанії „Clark Shipping Inc” вартості робіт, які є джерелом безпідставного набуття в розмірі 102275,08 дол. США та стягнення з компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.” –10582,01 дол. США., з ТОВ „Дуглас” –4960,32 дол. США доходів, які були отримані від використання судна всього в сумі 30000 дол.США. із змісту якого вбачається, що стягненню з компанії „Clark Shipping Inc” підлягає 102275,08 дол. США, які є вартістю робіт по ремонту судна, виконані ТОВ „Маринком Одеса” без укладення в установленому законодавством порядку договору, тобто які виникли із позадоговірних відносин між ТОВ „Маринком Одеса” та компанією „Clark Shipping Inc”, у зв’язку з чим у останньої виникли зобов’язання по поверненню безпідставно отриманого майна, оскільки їх виконання привело судно компанії „Clark Shipping Inc” в робочий стан, що дозволило виконувати рейси і приносити прибуток, а також значно збільшило ринкову вартість судна. Також судом було стягнуто з компанії „Clark Shipping Inc” на користь ТОВ „Маринком Одеса” 14457,67 дол. США, доходів, які були отримані компанією „Clark Shipping Inc” від використання безпідставно отриманого майна та 1496 грн. державного мита. В задоволенні позовних вимог про стягнення з компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.” 10582,01 дол. США., ТОВ „Дуглас” 4960,32 дол. США суд відмовив, так як даними відповідачами не було придбано за рахунок позивача майно у вигляді вартості ремонтних робіт т/х Freedom-ІІІ, тому у них не виникає зобов’язання по поверненню або відшкодуванню доходів, отриманих від експлуатації судна.

Ухвалою від 17.08.05 р. по справі № 22-4124 2005 р. Апеляційний суд Одеської області залишив рішення Малиновського районного суду м. Одеси без змін, та визначив ті ж самі висновки суду щодо набуття компанією „Clark Shipping Inc” безпідставно отриманого майна, тобто предметом даного спору за визначенням колегії суддів є не роботи згідно контракту, а додаткові роботи.

22.08.05 р. ТОВ „Маринком Одеса” було виставлено АБ „Південний” платіжну вимогу № 1 щодо оплати 117028,99 дол. США за гарантією від 29.10.04 р. із змінами №№ 1, 2, у зв’язку з отриманням рішення суду, яке вступило в законну силу, і яке безумовно приписує Принципалу по гарантії заплатити 117028,99 дол. США на користь ТОВ „Маринком Одеса”, самостійно не оплачені Принципалом. Даний платіж за гарантією був здійснений АБ „Південний” ТОВ „Маринком Одеса” меморіальним ордером № 4736 від 23.08.05 р. на суму 117028,99 дол. США, що еквівалентно 590996,40 грн.

Оцінивши подані сторонами до матеріалів справи докази, законодавство яким обґрунтовуються викладені ними правові позиції в їх сукупності, суд дійшов висновку про правомірність заявлених компанію „Duglas Shipping & Trading S.L.” позовних вимог з врахуванням наступного.

Відповідно до пп.1) п.2, п.5 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

Згідно п.п. 1, 2, 3, 5 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ст.509 ЦК України).

Статтею 200 ГК України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.ст. 560, 562, ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, Страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією. Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст.ст. 563, 564 ЦК України).

Частиною 1 ст.203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч.1 ст.215 ЦК України).

Таким чином, гарантія від 29.10.04 р. № 17/13114 з врахуванням викладеного її нового тексту згідно змін до гарантії №№ 1, 2 є одностороннім правочином, так як є дією банку по сплаті кредитору грошової суми у разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого гарантією.

Згідно гарантії, викладеної в новій редакції, обов’язком платежу за гарантією не є порушення зобов’язань Принципалом, які виникли з підстав встановлених п.5 ст. 11 ЦК України, ст.ст. 368, 369 ЦПК України, тобто здійснення оплати встановленої судовим рішенням суми у визначеному Законом України „Про виконавче провадження”, а є тільки сам факт існування рішення Малиновського районного суду м. Одеси, яке набрало законної сили, і яке безумовно приписує Принципалу заплатити відповідну суму на користь Принципала, що не підпадає під поняття зобов’язання в розумінні ст. 509, п.5 ст.11 ЦК України.

Тобто, на думку суду, дана гарантія видавалась не в забезпечення виконання Принципалом прав та обов’язків, які би випливали із судового рішення прийнятого на користь Бенефіціара, а тільки з підстав наявності такого судового рішення, що само по собі не є зобов’язанням, в забезпечення якого і видається гарантія. В платіжній вимозі № 1 від 22.08.05 р. ТОВ „Маринком Одеса” зазначає про не виконання Принципалом зобов’язань за рішенням суду з підстав не оплати останнім самостійно суми визначеної судовим рішенням, тобто вказує у чому полягає порушення боржником основного зобов’язання, як то передбачено п.3 ст. 563 ЦК України, однак дана умова не міститься в самій оспорюваній гарантії, що свідчить про її невідповідність вимогам законодавства, якими врегульовані правовідносини по видачі гарантії, її виконання.

За таких умов, суд вбачає підстави вважати недодержання в момент вчинення гарантії АБ „Південний” вимог п.5 ст.11, ст.509, 560, 563 ЦК України, у зв’язку з чим гарантію АБ „Південний” від 29.10.04 р. № 17/13114 із змінами від 17.12.04 р. № 17/1733 (зміни № 1), від 23.12.04 р. № 17/17692 (зміни № 2) слід визнати недійсною згідно п. 1 ст.203, п.1 ст.215 ЦК України.

Посилання відповідача на відсутність в чинному законодавстві України на момент видачі гарантії порядку надання гарантій банками-гарантами (резидентами) під контргарантії інших банків, що змусило його при виконанні зобов’язання перед банком-контргарантом керуватися звичаями ділового обороту, спростовується змістом гарантії з врахуванням змін до неї, інструкцій Berenderg bank щодо підпорядкування даної гарантії законодавству України, вимоги якого, на думку суду, АБ „Південний” при її видачі в повній мірі враховані не були.

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст.43 ГПК України).

Враховуючи вищенаведене, суд вважає доведеними та обґрунтованими заявлені компанію „Duglas Shipping & Trading S.L.” позовні вимоги, у зв’язку з чим визнає недійсною гарантію від 29.10.04 р. із внесними змінами № 1 від 17.12.04 р., № 2 від 23.12.04 р.

Згідно ст. 49 ГПК України витрати пов’язані зі сплатою державного мити та витрати на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, ст.ст. 82- 85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Задовольнити позов повністю.

2. Визнати недійсною гарантію АБ „Південний” від 29.10.04 р. № 17/13114 із змінами від 17.12.04 р. № 17/1733 (зміни № 1), від 23.12.04 р. № 17/17692 (зміни № 2).

3. Стягнути з Акціонерного банку „Південний”( 65014, м. Одеса, Сабанський пров., 2, код ЄДРПОУ 20953647) на користь Компанії „Duglas Shipping & Trading S.L.”(Calle Miramar, Balcones de Sierra Blanca, 23, Marbella (Malaga), 29600, Spain) 85 ( вісімдесят п’ять) грн. державного мита та 118 (сто вісімнадцять ) грн. витрат на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 85 ГПК України, після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Суддя Малярчук І.А.