Ухвала суду № 29794286, 07.03.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/1022/13-к Головуючий у І інстанції КоцюрбаПровадження № 10/780/51/13 Доповідач у 2 інстанції Димарецький В.М.Категорія 07.03.2013

УХВАЛА

Іменем України

07 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого - ШРОЛЯ В.Р.

суддів: ДИМАРЕЦЬКОГО В.М. та ЧЕРКАСОВА В.М.,

за участю прокурора ХОЛОДНИЦЬКОГО Н.І., захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали за апеляцією прокурора Києво-Святошинського району Федоренка В.В. на постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено в постанові суду першої інстанції, до суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області капітана податкової міліції Височина В.В. від 19.11.2012 року про закриття кримінальної справи № 47-1483 щодо особи та порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ ,,Тріакс" за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в частині порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків (в порядку ст. 236-7 КПК України 1960 року), в якій просив скасувати вказану вище постанову старшого слідчого та винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 1 ст. 6 КПК України.

Постановою Києво - Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2013 року скарга адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 задоволена, постанова старшого слідчого СВ ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області капітана податкової міліції Височина В.В. від 19.11.2012 року про закриття кримінальної справи № 47-1483 щодо особи та порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків, в частині порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України - скасована. Судом першої інстанції прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом ухилення службовими особами ТОВ ,,Тріакс" від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Приймаючи таке рішення суд першої інстанції послався на те, що постанова про порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ ,,Тріакс" за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України є передчасною, оскільки 14.12.2012 року та 12.02.2013 року ТОВ ,,Тріакс" та ОСОБА_3 відповідно оскаржили до Київського окружного адміністративного суду податкове повідомлення-рішення ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області № 0001762300 від 07 грудня 2011 року щодо збільшення суми податкового зобов'язання з ПДВ. Крім того, суд прийшов до висновку, що матеріали, які стали підставою для порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ ,,Тріакс" за ч. 3 ст. 212 КК України не містять в собі достатніх даних, які б свідчили про наявність ознак злочину, передбаченого вказаною статтею КК України, а приводи і підстави для порушення кримінальної справи відповідно до ст. ст. 94, 98 КПК України - відсутні, у зв'язку з чим у слідчого на час прийняття рішення про порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків службовими особами ТОВ ,,Тріакс" за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України не було законних підстав для її порушення.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а в задоволенні скарги відмовити. Апелянт зазначає, що не можна погодитись з позицією суду першої інстанції щодо відсутності підстав до порушення даної кримінальної справи. В постанові про порушення кримінальної справи визначено підстави до порушення кримінальної справи, в тій мірі, як це вимагає ч. 2 ст. 94 КПК України (1960 року). Невірним є визначення судом відсутності підстав до порушення вказаної кримінальної справи, оскільки в актах перевірок спеціально уповноваженого органу державної влади з питань оподаткування, якими є органи державної податкової служби, висновках спеціалістів, які мають спеціальні знання у відповідній сфері та поясненнях осіб, відібраних в порядку, визначеному ч. 4 ст. 97 КПК України (1960 року) містяться достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ ,,Тріакс" ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки саме службова особа укладала договори з підприємствами-контрагентами по операціях, яких фактично не було. Апелянт вважає неправильним визначення суддею податкового повідомлення-рішення, як підстави до порушення кримінальної справи, адже жодного інформаційного навантаження таке повідомлення не несе, про нього не вказувалось слідчим в постанові про порушення кримінальної справи від 19 листопада 2012 року, а оскарження його в порядку адміністративного судочинства жодним чином не свідчить про наявність чи відсутність підстав до порушення кримінальної справи. Крім того, апелянт вважає, що посилання суддею на факт оскарження рішення та акту в судовому порядку, свідчить про те, що суддя вдався до оцінки доказів у справі, що порушує вимоги ч. 13 ст. 236-8 КПК України, оскільки суддею розглянуто й заздалегідь вирішено ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Крім цього, суддею відмовлено в порушенні кримінальної справи за вказаним фактом, що є порушенням вимог КПК України, адже вказане положення визнано неконституційним відповідно до рішення Конституційного суду України від 30 червня 2009 року.

В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_2 вважає, що приводи та підстави для порушення кримінальної справи відсутні, а обставини, викладені в апеляції прокурора не відповідають дійсності, а тому просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а а постанову суду - без зміни.

Заслухавши доповідача, виступи: прокурора, який підтримав апеляцію, захисника, який заперечував проти апеляції, перевіривши відповідні матеріали та обсудив доводи апеляції, апеляційний суд приходить до наступного.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 236-8 КПК України про відкриття провадження за скаргою на постанову про порушення кримінальної справи суддя протягом доби від дня надходження скарги до суду виносить постанову, копія якої направляється:

1) особі, яка подала скаргу, її захиснику або законному представнику;

2) органу, який порушив кримінальну справу або у провадженні якої вона перебуває;

3) прокурору;

4) потерпілому або особі, за заявою якої було порушено справу.

В той же час, як встановлено вивченням матеріалів справи, під час апеляційного розгляду, вищевказані вимоги закону суддею виконані не були. Так, в матеріалах справи відсутня постанова про відкриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, також відсутні дані, які б свідчили, що копія даної постанови направлялася особам, зазначеним у ч. 2 ст. 236-8 КПК України, у тому числі прокурору.

Згідно ч. 11 ст. 236-8 КПК України під час розгляду скарги ведеться протокол судового засідання, який як вбачається з матеріалів справи по скарзі адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, відсутній.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України відсутність протоколу судового засідання є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і тягне за собою скасування прийнятого судом рішення.

За результатами розгляду скарги згідно ст. 236-8 КПК України суддя своєю мотивованою постановою приймає наступне рішення:

1) залишає скаргу без задоволення;

2) задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи.

Що ж до винесення суддею постанови про відмову в порушенні справи, то таким правом на даний час суддя не наділений, оскільки, як вірно зазначено в апеляції, вказане положення втратило чинність, як таке, що є неконституційним, на підставі Рішення Конституційного Суду України 316-рп/2009 від 30.06.2009 року.

Виходячи із положень ст. 382 КПК України, яка зобов'язує апеляційний суд при перевірці судових рішень по скаргам на постанови про порушення кримінальної справи з"ясувати, чи з додержанням вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції розглянув скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги закону судом першої інстанції при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи не дотримані. При цьому суддя допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону.

За таких даних постанова судді суду першої інстанції не може бути визнана законною і підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії відкриття провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 та 382 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 лютого 2013 року про задоволення скарги захисника - адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії відкриття провадження до того ж суду, але іншим суддею.

Головуючий

Судді: