Рішення № 29791603, 06.03.2013, Новобаварський районний суд міста Харкова (до 25.04.2025 - Жовтневий районний суд м. Харкова)

06.03.2013

Справа № 2/639/199/2013 №2012/1846/2012

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2013 року Жовтневий районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді - Срокіної І.І.,

за участю секретарів - Скрипка О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «БМ Банк» треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Жовтневий відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Харківська філія ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню , -

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2012 року позивач звернулася до суду із зазначеним позовом.

В остаточній редакції просила визнати виконавчий напис ПН КМНО ОСОБА_2 від 17.06.2010 р. № 803, про задоволення вимог ПАТ «БМ Банк» за рахунок звернення стягнення на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог представник позивача зазначав, що у грудні 2011 р. позивачу з мережі Інтернет вперше стало відомо, що приналежне їй нерухоме майно, а саме будинок за адресою: АДРЕСА_1 виставлено на торги, які були призначені на 23.12.2011 р.

Організатор торгів: ХФПП «Спеціалізоване підприємство Юстиція». Повідомлення про торги № 402265, реєстраційний номер лоту 685780.

Підставою проведення торгів є виконавче провадження Жовтневого ВДВС ХМУЮ № 22090276.

Виконавчим документом виступає виконавчий напис нотаріуса ОСОБА_2 № 803, що видано на користь ПАТ «БМ Банк» про звернення стягнення на зазначений будинок.

Відповідно до вимог ст.. 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Виконавчий напис нотаріуса ОСОБА_2 № 803 є таким, що вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а також прав та законних інтересів позивача та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав: з наданих нотаріусом на виконання ухвали суду документів вбачається що для вчинення виконавчого напису йому надано відповідачем: заяву про вчинення виконавчого напису; оригінал договору іпотеки; копія кредитного договору; виписка про рух грошових коштів; копія вимоги № 30-07-02/47 від 15.04.2010 р.; копія вимоги № 30-07-02/50 від 15.04.2010 р.; розрахунок заборгованості.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов»язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржинику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов»язань, вимога про виконання порушеного зобов»язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов»язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Всупереч вимогам чинного законодавства відповідач не надіслав на адресу позивача, а позивач не отримував жодних повідомлень чи вимог від позивача.

На вимогах № 30-07-02/47 та № 30-07-08/50 від 15.04.2010 р., які ніби то вручені позивачу та боржнику - ОСОБА_3 під підпис, містяться нерозбірливі позначки, з яких неможливо встановити ані точної дати їх отримання ані приналежності підписів саме позивачу та боржнику - ОСОБА_3

Відповідно до п. 15 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, при посвідченні правочинів і вчинені деяких інших нотаріальних дій у випадках, передбачених законодавством України, нотаріус перевіряє справжність підписів учасників правочинів та інших осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії.

З вищевикладеного вбачається, що нотаріус при перевірці наданих відповідачем для вчинення виконавчого напису документів не пересвідчився у справжності підписів позивача та боржника на вимогах.

Оскільки, вказані вимоги не були направлені відповідачем поштою рекомендованим листом з описом вкладення на адресу позивача та боржника, а справжність підписів на них не було нотаріально посвідчено, нотаріус не міг належним чином пересвідчитись у їх справжності та перевірити факт одержання вимог позивачем та боржником.

Сума боргу зазначена відповідачем у вимогах та в наданій нотаріусом заяві відповідача про вчинення виконавчого напису, а також в самому виконавчому написі не співпадають.

У вимогах відповідача сума заборгованості зазначена в розмірі 69 130, 04 дол. США, в тому числі: - заборгованість на кредитом 59 460, 34 дол. США; - прострочена заборгованість за кредитом 3 948, 74 дол. США; - заборгованість за процентами 5 720, 93 дол. США; - пеня за несвоєчасну сплату кредиту та процентів 5 613, 04 дол. США.

В заяві відповідача про вчинення виконавчого напису та самому виконавчому написі сума заборгованості зазначена в іншому розмірі, а саме 70 745, 60 дол. США та містить інші складові, в тому числі: - строкова заборгованість за кредитом 58 872, 08 дол. США; - прострочена заборгованість за кредитом 4 537, 03 дол. США; строкова заборгованість по процентах 56, 23 дол. США; - прострочена заборгованість по процентах 6 305, 74 дол. США; - пеня 974, 52 дол. США.

Таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис на завищену суму заборгованості, яка не відповідає сумі заборгованості, яка була зазначена у вимозі та надіслана позивачу.

Оскільки виконавчий напис вчинено на більшу суму ніж сума, зазначена у вимогах відповідача про погашення боргу, вважати таку суму безспірною не має жодних підстав.

Відповідно до п. 1.1. договору іпотеки № 7/46/110608 від 11.06.2008 р. позивач є майновим поручителем боржника - ОСОБА_3

Відповідно до ст.. 11 ЗУ «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотеко держателем за невиконання боржником основного зобов»язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Вартість предмета іпотеки - будинку є договірною та визначена між позивачем та відповідачем відповідно до п. 1.4. договору іпотеки в розмірі 484 800, 00 грн., в той час виконавчий напис вчинено на суму значно більшу , а саме 560 665, 95 грн.

Таким чином, відповідачем та нотаріусом безпідставно та протиправно збільшено обсяг відповідальності позивача, що суперечить вимогам чинного законодавства, про що також зазначено в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.04.2012 р.

Статтями 34, 36, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що є наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса.

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

За п. 1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29.06.1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача жодних первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості боржника - ОСОБА_3 перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Більше того, за своїм змістом представлений розрахунок є розрахунком пені і не містить у собі розрахунків щодо основної суми боргу та інших складових заборгованості.

Крім того, у розрахунку відповідачем зазначено, що він проводиться за період з 11.06.2008 р. по 01.06.2010 р. Разом з тим, у виконавчому написі нотаріусом зазначено, що стягнення проводиться за період з 20.05.2010 р. по 02.06.2010 р., що говорить про невідповідність між наданими відповідачем розрахунком та вчиненим виконавчим написом та свідчить про помилковість у діях нотаріуса щодо перевірки розміру та періоду заборгованості.

На момент вчинення виконавчого напису відповідачем не надано нотаріусу документів на підтвердження видачі грошових коштів боржнику.

За своєю правовою природою кредитний договір є договором позики, який укладено з фінансовою установою (банком). Відповідно до ч.2 ст. 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення про позику.

Позика є реальним договором і вважається укладеним з моменту фактичної передачі грошей. Однак, нотаріус при видачі виконавчого напису не звернув уваги на те, що відповідачем не надано документів на підтвердження факту видачі кредиту та утворення заборгованості.

Відповідно до п. 3.2. частини № 2 кредитного договору № 7/46/110608 від 11.06.208р. для видачі кредиту банк відкриває позичальнику позичкових рахунок та рахунок для нарахування та сплати процентів. Кредит надається шляхом видачі готівки з каси банку.

Відповідно до п. 3.3. частини № 2 кредитного договору даток видачі кредиту вважається день списання коштів з позичкового рахунку.

Надана відповідачем нотаріусу виписка по особовим рахункам за 11.06.2008 р. свідчить лише про зарахування коштів на позичковий рахунок боржника. В той час як відповідно до п. 3.2. та 3.3. кредитного договору кредит видається через касу банку і датою видачі кредиту є дата списання коштів з позичкового рахунку боржника.

З цього вбачається, що належним документом на підтвердження факту видачі кредиту - початок формування заборгованості є касовий документ, який відповідачем нотаріусу не надавався, а його наявність нотаріусом перевірена не була.

Таким чином, нотаріус вчинив виконавчий напис не перевіривши факт отримання боржником - ОСОБА_3 грошових коштів та не встановивши точної дати з якої необхідно проводити розрахунок заборгованості.

Розділ 8. Договору іпотеки № 7/46/110608 від 11.06.2008 р. містить судове застереження, відповідно до якого усі спори та суперечки в рамках цього договору передаються до суду згідно чинного законодавства.

Відповідно до п. 3.1.4. договору іпотеки, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому цим договором.

П. 6.6. договору іпотеки встановлює застереження про задоволення вимог іпотеко держателя в порядку позасудового врегулювання, яке не передбачає права іпотеко держателя на задоволення своїх вимог шляхом вчинення виконавчого напису.

Таким чином, договір іпотеки не містить у собі права відповідача на звернення за вчинення виконавчого напису.

З вищевикладеного вбачається, що при вчиненні виконавчого напису відповідачем та нотаріусом допущені суттєві порушення норм чинного законодавства, а саме: відповідач не направив вимоги про сплату заборгованості позивачу та боржнику - ОСОБА_3; нотаріус не перевірив факт отримання вимог про сплату заборгованості саме позивачем та боржником не пересвідчившись у справжності їх підписів на цих вимогах; виконавчий напис вчинено на більшу суму ніж та, що зазначалася у вимогах про сплату заборгованості, що унеможливлює твердження відповідача про безспірність заборгованості; виконавчий напис вчинено на суму більшу ніж встановлений договором іпотеки розмір відповідальності позивача, що призвело до неправомірного збільшення обсягу зобов»язань позивача; відповідачем не надано нотаріусу жодних первинних документів, за допомогою яких можна встановити дійсний розмір заборгованості з урахуванням часткової оплати; наданий відповідачем розрахунок вчинено в односторонньому порядку і він не може вважатися доказом безспірності заборгованості, сам по собі розрахунок містить лише розрахунок пені і не відображає в повному обсязі розрахунку усіх складових заборгованості; період розрахунку не відповідає періоду стягнення зазначеному у виконавчому написі нотаріуса; нотаріусом не перевірено самого факту та дати отримання боржником грошових коштів, а відповідно не було встановлено моменту виникнення боргових зобов»язань; іпотечний договір не містить права відповідача в позасудовому порядку звертати стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та надав суду пояснення аналогічні вищевикладеним.

Представник відповідача ПАТ «БМ Банк» заперечувала проти задоволення позовних вимог, суду пояснила, що дії нотаріуса відповідають вимогам закону і просила у задоволенні позову відмовити.

Третя особа ПН КМНО ОСОБА_2 у судове засідання не з»явився, надав заяву про розгляду справи за його відсутності, та пояснення, у яких зазначає, що виконавчий напис, це захист прав і інтересів стягувача, яке виникає відповідно до закону про іпотеку та договору іпотеки.

Відповідно до ст.. 89 ЗУ «Про нотаріат» у виконавчому написі, поряд з іншими вимогами щодо його змісту, повинні також визначатися суми, що підлягають стягненню, або предмети, які належать до стягнення . Вирішення питання , чи є заборгованість об»єктивно безспірною, відноситься до компетенції Кабінету Міністрів України, який відповідно до ст.. 87 ЗУ «Про нотаріат» встановлює перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться на підставі виконавчих написів. Отже, всі підстави, зазначені в переліку мають об»єктивно безспірний характер. Відповідно до вищевказаного переліку, стягнення проводиться по нотаріально засвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право обігу стягнення на закладене майно. Для вчинення виконавчого напису представляються: оригінал нотаріально засвідченої угоди; документи, що підтверджують безперечність заборгованості, що й установлюють прострочення виконання зобов»язання. Перелік є вичерпним. Документ, що підтверджує заборгованість, є розрахунок заборгованості, який ґрунтується на дослідженних ним виписках про рух коштів по рахункам за кредитним договором, тому що відображає не вчасне та не повне виконання боржником взятих на себе зобов»язань по сплаті кредиту та відсотків за користування кредитом, штрафів та інших платежів, які передбачені кредитним договором та договором іпотеки між позивачем та відповідачем - що є порушенням законних прав та інтересів відповідача. Розрахунок заборгованості не потребує письмового або усного узгодження з боржником, тому що він ґрунтується на умовах кредитного договору та договору іпотеки, умови якого узгоджені до підписання цих договорів боржником. Своїм підписом боржник підтвердив згоду з цими умовами. Тобто боржник усвідомлював наслідки та умови невиконання договорів.

Також, йому не зрозуміле ставлення позивача до стягувача, оскільки стягувач надав гроші на придбання квартири, котрим позивач користувався довгий час. Зараз коли стягувач звернувся до нотаріуса за захистом своїх законних прав, позивач просить визнати виконавчий напис недійсним, оскільки він не згоден з сумою боргу, яка нарахована відповідно до умов кредитного договору та договору іпотеки.

Одностороння незгода з сумами - не є приводом вважати, що є спір між сторонами. Про свою незгоду треба довести ще і до іншої сторони, та надати обґрунтування. А у разі не знаходження згоди сторони завжди мають право звернутись до суду, але не з метою оскаржити виконавчий документ, а для встановлення істини. Зазначає, що крім суб»єктивного ставлення позивача в позовній заяві інші обґрунтування відсутні.

Вказує, що відповідно до ЗУ «Про нотаріат», Наказу Міністерства юстиції про затвердження «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» та іншими нормативними актами не передбачена узгодженість з боржником, у зв»язку зі зверненням стягувача за захистом своїх законних прав і інтересів до нотаріуса. Ним перевірено заборгованість відповідно до переліку затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року. Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: заборгованість або інша відповідальність боржника визначається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Тому ним не порушувалися права позивача, а здійснено захист законних прав та інтересів відповідача, шляхом вчинення виконавчого напису на договір іпотеки.

Представник третьої особи Жовтневого ВДВС ХМУЮ поти задоволення позовних вимог заперечував, просив відмовити позивачу у задоволенні заявлених вимог у зв,язку із закінченням виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису.

Представник третьої особи ХФ ПП «Спеціалізоване підприємство Юстиція» проти задоволення позовних вимог заперечував, просив у задоволенні позову відмовити, оскільки ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція» виконало усі вимоги передбачені законодавством щодо порядку повідомлення про проведення прилюдних торгів. Вважає заявлені вимоги, безпідставними, необґрунтованими і такими, що не підтверджені належними доказами.

Суд, вислухавши пояснення учасників процесу, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Судовим розглядом встановлено, що 11 червня 2008 року між ТОВ «БМ Банк» та гр.. ОСОБА_3 укладено кредитний договір № 7/46/110608 за яким він отримав на умовах поворотності та платності кредит у сумі 65000 доларів США

У забезпечення зобов,язань ОСОБА_3 за вказаним договором між ОСОБА_1 та ТОВ «БМ Банк» укладено договір №7/46/110608 іпотеки нерухомого майна, засвідчений приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4 за реєстровим № 3149 за яким іпотекодавець ОСОБА_1 передала в іпотеку належний їй житловий будинок АДРЕСА_1, який належить їй на підставі договору купівлі-продажу від 20.07.2000 року.

У зв,язку із неналежним виконанням ОСОБА_3 взятих на себе зобов,язань за заявою ВАТ «БМ Банк» 17 червня 2010 року ПН КМНО ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на належний ОСОБА_1 житловий будинок АДРЕСА_1.

Виконавчий напис нотаріусом вчинено відповідно до вимог ст.. 87-89 ЗУ «Про нотаріат» на забезпечення виконання кредитного договору, зобов,язання по якому боржником не виконані.

Згідно зі ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» ( в редакції від 01.10.2008 року) нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Зазначеною нормою права не передбачено оскарження вчиненої нотаріальної дії шляхом визнання нотаріального акту, яким є, в тому числі, і виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Способи захисту цивільних прав визначені положенням ст. 16 ЦК України, якими також не передбачений як спосіб захисту - визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За змістом позовної заяви і обставин на які посилається позивач, а саме невідповідність виконавчого напису нотаріуса документам, які були надані кредитором нотаріусу для вчинення нотаріального напису свідчать про незгоду позивача з таким виконавчим написом, як вчиненим всупереч вимогам чинного законодавства.

Проте з наведених підстав виконавчий напис не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Виконавчий напис є дійсним, його пред,явлено до виконання та виконано.

Фактично позивачем неправильно обрано спосіб захисту своїх прав. Позивач не позбавлений права на оскарження виконавчого напису нотаріуса у спосіб визначений чинним законодавством.

Згідно зі ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін.

Суд позбавлений можливості за власної ініціативи вирішити спір за межами позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст..ст. 10, 11, 60, 212, 213, 215 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

ОСОБА_1 у задоволенні позову до ПАТ «БМ Банк» треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Жовтневий відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, Харківська філія ПП «Спеціалізоване підприємство юстиція про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через Жовтневий районний суд м. Харкова шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя Срокіна І.І.