Ухвала суду № 29751345, 28.02.2013, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Смішлива Т.В.

Суддя-доповідач - Шишов О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2013 року справа №2а/1270/5606/2012 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шишова О.О.

суддів Жаботинської С.В., Сіваченко І.В.,

при секретарі судового засідання Сульженко А.В.,

за участю представника позивача Алфімова О.П.,

за участю представників відповідача Вакуленко Н.Ф., Коростильової О.П., Свиридова В.І., Косової Н.Г., Некрасенко Т.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізованної державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року у справі № 2а/1270/5606/2012 за позовом Приватного акціонерного торваиства «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» до Спеціалізованної державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби про визнання нечинним та протиправним податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Луганського окружного адміністративного суду задоволені позовні вимоги Приватного акціонерного торваиства «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» до Спеціалізованної державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби про визнання нечинним та протиправним податкового повідомлення-рішення № 0000168022 від 19.06.2012.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби № 0000168022 від 19.06.2012 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 791990108,00 грн.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та звернулись з апеляційною скаргою у якій вказали, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначили, що ними отримано акти перевірок контрагентів позивача, проведені іншими податковими органами. Вказаними перевірками встановлено, що ТОВ «Полігон», ТОВ "Софтлайн Інтарнешенел", ТОВ ,,РІК СВ-Прилад», ПП «ВКФ «Укрпромснаб», ТОВ «Євросвітло-Луганськ», ТОВ «Ідея-2004», ТОВ «Востокметалінвест», ТОВ «ЛК «Укрстальресурс 2010», ТОВ «Торгівельний Дім «Труд», СГД ОСОБА_8, ТОВ «ДС Електрик Інжиніринг», ТОВ «Інтерагро», ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» не мали можливості для здійснення господарської діяльності (відсутнє будь-яке обладнання, автотранспортні засоби для доставки товарів, трудові ресурси, складські приміщення, які необхідні для зберігання ТМЦ, що робить фактичне виконання умов угод неможливим). Взаємовідносини між ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» та ТОВ «Юридична компанія АВРК» відбувались на підставі Договору на надання юридичних послуг від 31.03.2011 № б/н та додаткової угоди від 12.05.2011 № 1. На підтвердження виконання умов вищевказаного договору Позивачем надано акти наданих юридичних послуг. В зазначених актах ТОВ «Юридична компанія «АВРК» не вказано, які конкретні заходи та в який термін виконувались перелічені юридичні послуги та якій зв'язок наданих послуг з господарської діяльністю підприємства: участь в яких судових процесах та на користь яких підприємств приймала участь ТОВ «Юридична компанія «АВРК», яке винесено рішення судом, які процесуальні документи готовились, які договори і внутрішні документи Замовника перевірялись на відповідність вимогам діючого законодавства, тобто неможливо встановити їх зв'язок з господарської діяльністю ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот». На підтвердження виконання умов договору з компанією «GENFERT TRADING SA» від 04.01.2005 № 05/08-тр про надання експедиційних послуг позивачем надано акти виконаних робіт, які підписані особами без розшифровки їх посад та прізвищ, як з боку замовника - ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот», так і з боку виконавця - компанії «GENFERT TRADING SA» - «Експедитора», що не дає змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у здійсненні даних господарських операціях, що не відповідає нормам п.2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Крім того, в ході проведення перевірки не надані документи (ліцензія з надання послуг з перевезення пасажирів та вантажів або сертифікат), що надають право здійснювати компанії «GENFERT TRADING SA» транспортні послуги на території України. Вказане свідчить про те, що ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» експедиційні послуги від «GENFERT TRADING SA» не отримувало, а тому безпідставно збільшило валові витрати на їх вартість. По заборгованості, що виникла у зв'язку із затримкою в оплаті товарів, виконаних робіт, наданих послуг, якщо заходи щодо стягнення таких боргів здійснювалися до набрання чинності розділом III цього Кодексу, чітко визначена норма щодо 30-й календарного дня від дня ухвалення рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису. Таким чином, через 30 днів з дня ухвалення рішення Господарського суду Луганської області від 24.03.2011 по справі 9/11/2011 вступають в дію норми пункту 5 підрозділу 4 розділу ХХПодаткового кодексу України щодо обов'язків покупця визначити доходи по непогашені заборгованості, а тому ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» не збільшено доходи 2 кварталу 2011 року на суму непогашеної кредиторської заборгованості перед ДК «Газ Україна» НАК «Нафтогаз України» в розмірі 503912285,26 грн., по якій судом ухвалено рішення щодо її стягнення, що в свою чергу призвело до заниження доходів. Крім того, ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» є пов'язаною особою з швейцарською фірмою «NF TRADING AG» та ТОВ «Остхем Україна» з огляду на наступне. На запит органу ДПС щодо власників акцій та корпоративних прав, що надавався під час проведення перевірки, було отримано відповідь про відсутність такої інформації у ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот». Документи, які спростовують пов'язаність осіб, що мали фінансові - господарські взаємовідносини з ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот», підприємством не надавалися. Як встановлено в ході проведення перевірки ОСОБА_1 є директором фірми «NF TRADING AG», про що свідчать контракти, укладені між ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» та «NF TRADING AG», крім цього ОСОБА_1 діє на підставі отриманих довіреностей компанії «Остхем Холдінг Лімітед», директором та акціонером якої є ОСОБА_2, який в той же час є директором компанії «ОСТХЕМ ВЕНЧЕРС ЛІМІТЕД», що є власником акцій ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот». Таким чином, це є прямим підтвердженням, що зазначені підприємства згідно норм пп. 14.1.159 знаходяться під спільним контролем однієї особи ОСОБА_2. Просили скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Приватне акціонерне товариство «Сєверодонецьке об'єднання Азот» (далі - ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот»), ідентифікаційний номер 33270581, є юридичною особою, зареєстровано виконавчим комітетом Сєвєродонецької міської ради 24.12.2004, юридична адреса м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 5. (Т. ІІ а.с. 229-236)

Рішенням чергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» 12.04.2011 затверджено нову редакцію Статуту Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот». Вказаний Статут є новою редакцією Статуту Закритого акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» у зв'язку з приведенням Статуту у відповідність із законодавством (П. 1.1 Статуту).

Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи - Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» серії А01 № 000677 від 18.04.2011 його видано у зв'язку зі зміною найменування юридичної особи.

Приватне акціонерне товариство «Сєверодонецьке об'єднання Азот» є платником податку на додану вартість з 29.12.2004, на час проведення перевірки та розгляду даної справи судом діє на підставі свідоцтва про реєстрацію платником податку на додану вартість № 100334903 від 11.05.2011, індивідуальний податковий номер 332705812143.

Встановлено, що відповідно до наказу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби (далі - СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську) № 128 від 07.03.2012, з наступними змінами та доповненнями) призначено проведення планової виїзної документальної перевірки Приватного акціонерного товариства «Сєверодонецьке об'єднання Азот» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період роботи з 01.10.2010 по 31.12.2011 (Т. ІІІ а.с. 1-33).

Позивачем не оспорюється правомірність проведення перевірки та дії податкового органу під час її проведення.

За результатами перевірки посадовими особами СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську складено акт перевірки № 38/23-01/33270581 від 31.05.2012 (Т. І а.с. 19-336).

В акті перевірки, зокрема, зроблено висновок про порушення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» п. 1.32 ст. 1, пп. 4.1.3 п. 4.1 ст.4, п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п. 6.1 ст.6, пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, п. 22.4 ст. 22 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 138.1, п. 138.2, п. 138.8, пп. 138.1.1 п. 138.1, пп. 138.8.1, пп. 138.10.2, пп. 138.10.3, п. 138.10 п. 138.8 ст. 138, п. 150.1 ст. 150 з урахуванням частини 3 підрозділу 4 розділу ХХ, пп. 153.2.1, пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153, ч. 5 підрозділу 4 розділу ХХПодаткового кодексу України, в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 1115177879,00 грн., у тому числі за 2010 рік у сумі 14803031,00 грн., за 1 квартал 2011 року у сумі 52186591,00 грн., за 2 квартал 2011 року у сумі 594584408,00 грн., за 2 - 3 квартали 2011 року у сумі 790588660,00 грн., за 2 - 4 квартали 2011 року у сумі 1048188257,00 грн.

На підставі вищевказаного акту перевірки СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську прийнято податкове повідомлення-рішення форми «П» від 19.06.2012 № 0000168022 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 791990108,00 грн. (Т. ІІ а.с. 1-2)

Як вбачається з тексту акту перевірки висновки про завищення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 791990108,00 грн. зроблено податковим органом з огляду на визначення угод ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» з платниками податків - резидентами ТОВ «Полігон», ТОВ "Софтлайн Інтарнешенел", ТОВ «РІК СВ-Прилад», ПП «ВКФ «Укрпромснаб», ТОВ «Євросвітло-Луганськ», ТОВ «Ідея-2004», ТОВ «Востокметалінвест», ТОВ «ЛК «Укрстальресурс 2010», ТОВ «Торгівельний Дім «Труд», СГД ОСОБА_8, ТОВ «ДС Електрик Інжиніринг», ТОВ «Інтерагро», ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» як таких, що здійснені без наміру настання реальних наслідків, тобто, умовними, а тому включення витрат на придбання товарно-матеріальних цінностей у вказаних контрагентів є неправомірним. Встановлення факту заниження доходів у сумі 503912285,00 грн. по операціям з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз Україна» на підставі рішення суду про стягнення непогашеної кредиторської заборгованості перед ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» за договором № 06/09-1984 від 22.12.2009, на порушення пункту 5 підрозділу 4 розділу ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України, шляхом не збільшення доходів на зазначену суму та не включення її до складу інших доходів у Декларації по податку на прибуток за 2 квартал 2011 року. Включення до складу інших витрат, що пов'язані з адміністративними витратами, які спрямовані на обслуговування та управління підприємством, вартості юридичних послуг, що надавались ТОВ «Юридичної компанією АВРК», на загальну суму 320000,00 грн. без наявності первинних документів, що підтверджують факт здійснення платником податку вказаних витрат. Віднесення до складу валових витрат вартості транспортно-експедиційних послуг, наданих компанією «GENFERT TRADING SA" (Швейцарія) у 2010 році на суму 3163448,00 грн., І кварталі 2011 року - 5834692,00 грн., у 2-4 кварталах 2011 року - 11480995,00 грн. без наявності первинних документів, які відповідають вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Також, актом перевірки встановлено факт віднесення позивачем до складу витрат витрати, прямо пов'язаних з виробництвом та продажем готової продукції, яку продано пов'язаним особам, а саме компанії «NF TRADING AG» та ТОВ «Остхем Україна» в сумі, що перевищує доходи, отримані від такого продажу.

ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» під час розгляду даної справи подано до суду податкові декларації з податку на прибуток за 2010 рік, перший квартал 2011 року, другий квартал 2011 року, другий-третій квартали 2011 року та другий-четвертий квартали 2011 року з додатками, які своєчасно надавались податковому органу та були прийняті останнім як податкова звітність. (Т. ІІІ а.с. 158-207)

Перевіряючи правомірність винесення СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську податкового повідомлення-рішення від 19.06.2012 № 0000168022 суд першої інстанції вважав за необхідне зазначити, що Податковий кодекс України набрав чинності з 01.01.2011, однак, розділ ІІІ Податкового кодексу України «Податок на прибуток підприємств», набрав чинності з 01.04.2011 та діяв у 2011 році з урахуваннямперехідних положень Податкового кодексу України. Згідно п. 2 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України з дати набрання чинності розділом III цього Кодексу платники податку на прибуток підприємств складають наростаючим підсумком та подають декларацію з податку на прибуток за такі звітні податкові періоди: другий квартал, другий і третій квартали та другий - четвертий квартали 2011 року.

У 2010 році та першому кварталі 2011 року спірні правовідносини було врегульовано Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334/94-ВР.

Враховуючи, що спірні правовідносини стосуються періоду дії як Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», так і Податкового кодексу України суд першої інстанції, у відповідності до ст. 5 КАС України, застосував закон, чинний на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Згідно вимог підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті. За абзацом 3 пункту 5.3.9 пункту 5.3 статті Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) згідно з підпунктом 11.2.1 пункту 11.2 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, яка сталася раніше: або дата списання коштів з банківського рахунку, або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання результатів робіт (послуг).

Отже, Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що для включення понесених платником податку витрат до складу валових достатньо настання однієї із зазначених вище подій. Основною умовою віднесення суми витрат, пов'язаних з придбанням товарів, до валових є те, що отриманий товар буде використовуватись у власній господарській діяльності.

Відповідно до вимог пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Щодо правовідносин позивача з ТОВ «Полігон», ТОВ "Софтлайн Інтарнешенел", ТОВ «РІК СВ-Прилад», ПП «ВКФ «Укрпромснаб», ТОВ «Євросвітло-Луганськ», ТОВ «Ідея-2004», ТОВ «Востокметалінвест», ТОВ «ЛК «Укрстальресурс 2010», ТОВ «Торгівельний Дім «Труд», СГД ОСОБА_8, ТОВ «ДС Електрик Інжиніринг», ТОВ «Інтерагро», ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» судом першої інстанції досліджено наступні документи.

Відповідно до договорів № 0301/61 від 13.10.2010 та № 0301/67 від 10.11.2010, укладеного між ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» та ТОВ «Полігон», позивачем здійснено придбання консолі GK-DSS та приладів гучномовців, умови постави за рахунок постачальника транспортною компанією "Нова пошта". (Т. ІV а.с. 15, 17)

Вказана господарська операція підтверджена видатковими накладними № РН-0000453 від 15.10.2010 на суму 880,00 грн. та № РН-0000548 від 24.11.2010 на суму 4438,80 грн.. (Т. ІІ а.с. 24-25)

У податковому обліку вказана операція відображена шляхом віднесення до до складу валових витрат в ІV кварталі 2010 року.

Правовідносини позивача з ТОВ "Софтлайн Інтернейшнл" підтверджено договорами від 27.09.2010 № СЛД-1009-САА-02 про постачання програмного забезпечення (Т. ІІІ а.с. 208-209), видатковою накладною № СІ-0002537 від 19.10.2010 на суму 5292 грн. (Т. ІІ а.с. 23)

Витрати з придбання програмного забезпечення включені до складу валових витрат в 4 кварталі 2010 року.

Придбання вимірювальної техніки у ТОВ «РІК СВ-Прилад» за договором від 16.08.2010 № 26СН/33-368 (Т. ІІІ а.с. 218) підтверджено видатковими накладними від 11.11.2010 № 00180 на суму 12990,00 грн. та від 27.12.2010 № 00213 на суму 6654,00 грн. (Т. ІІ а.с. 21-22)

Витрати по придбанню частково у сумі 16370,00 грн. були включені до складу валових витрат в 4 кварталі 2010 року.

Між ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» та ТОВ «Євросвітло-Луганськ» укладено договори № 26 СН/33-328 від 19.07.2010, № 26 СН/33-490 від 29.10.2010, предметом яких є постачання світильників та договір № 26СН/33-518 від 19.11.2010 на постачання 5 прожекторів Варта ЖО-01-400-02 на загальну суму 4075,02 грн., в т.ч. ПДВ - 679,17 грн. (Т. ІІІ а.с. 230-232).

Поставка підтверджена видатковими накладними від 07.12.2010 № 3493 на постачання світильника РСП-11-400 на суму 414,88 грн. та № 3552 на постачання прожекторів Варта ЖО-01-400-02 на суму 3395,85 грн. (Т. ІІ а.с. 17-18)

Витрати з придбання вказаного товару у сумі 3811,00 грн. включені позивачем до складу валових витрат в 4 кварталі 2010 року

Поставка товарів до позивача від ТОВ НВП «Промтехсінтез» здійснювалась на підставі договору № 26сн/36-558 від 30.12.2010 (Т. ІІІ а.с. 219-221) на підставі видаткової накладної від 10.02.2011 № РН-0000006 на суму 120000,00 грн. (Т. ІІ а.с. 29)

Витрати з придбання вказаної продукції у сумі 120000,00 грн. включено до складу валових витрат у І кварталі 2011 року.

У ТОВ «Ідея-2004» позивачем придбано перчатки за договором № ПФ 26СН-20/28 від 27.01.2011 (Т. ІІІ а.с. 210-212) згідно видаткової накладної від 31.01.2011 № 310111 на суму 20550,00 грн., у т.ч. ПДВ - 3425,00 грн., (Т. ІІ а.с. 28), в податковому обліку підприємства вказана операція віднесена до валових витрат І кварталу 2011 року.

З ТОВ «Востокметалінвест» позивачем укладено договір № ПФ 26сн/15-102 від 16.12.2010 (Т.ІІІ а.с. 243-247), на виконання якого отримано продукцію на підставі видаткових накладних № РН-280202 від 28.02.2011 та № РН-110301 від 11.03.2011. (Т. ІІ а.с. 26-27) в податковому обліку підприємства вказана операція віднесена до валових витрат І кварталу 2011 року у сумі 208360,00 грн.

Між позивачем та ТОВ «ЛК «Укрстальресурс 2010» укладено договір від 24.05.2011 № ПФ 26/СН23-5 на придбання склопластику та склотканини. (Т. ІІІ 248-250) на виконання якого продавцем видано видаткові накладні від 18.05.2011 № РН-799, від 20.05.2011 № РН-807, від 26.05.2011 № РН-833 (Т. ІІ а.с. 33-35)

В податковому обліку підприємства витрати по взаємовідносинам з ТОВ «ЛК «Укрстальресурс-2010» у сумі 48 333 грн. віднесено до валових витрат ІІ кварталу 2011 року.

З ТОВ «ТД «Труд» позивачем укладено договір № 26сн/36-2602 від 26.05.2011 на поставку лічильників води з умовою поставки за рахунок постачальника (Т. ІІІ а.с. 217)

Вказана господарська операція підтверджена видатковими накладними від 06.06.2011 № 462 та від 18.11.2011 № 846.

Між СГД ОСОБА_8 та ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» укладено договір № ПФ26СН-18-26/07 від 26.07.2011 на поставку пиломатеріалів (Т. ІV а.с. 2-4), господарська операція за яким підтверджена видатковими накладними від 30.08.2011 № Л-00325, від 09.08.2011 № Л-00311, від 15.08.2011 № Л-00327, від 29.08.2011 № Л-00358 (Т. ІІ а.с. 36-39), в податковому обліку підприємства до валових витрат ІІІ кварталу 2011року у сумі 5554,00 грн.

Господарська операція позивача з ТОВ «Інтерагро» щодо поставки насосів за договором № 26СН/27-0208 від 02.08.2011 (Т. ІІІ а.с. 213-216) підтверджена видатковими накладними від 01.09.2011 № РН-0000016, від 01.11.2011 № РН-0000024. (Т. ІІ а.с. 42-43)

Між позивачем та ТОВ «Дніпропетровська трубна компанія» укладено договір від 17.05.2011 № ПФ 26сн/16/25 з подальшими змінами. (Т. ІІІ а.с. 233-242), на виконання якого позивачем отримано труби відповідно до видаткових накладних від 22.08.2011 №-000000272 та від 31.08.2011 №-000000279 (Т. ІІ а.с. 40-41).

Згідно договорів № 26СН/29-2508 від 25.08.2011 та № 26СН/29-1410 від 14.10.2011, мкладених позивачем з ТОВ «ДС Електрик Інжиніринг», (Т. ІІІ а.с. 223-229) здійснювалась поставка фільтрів-регуляторів, що підтверджено видатковими накладними № 20101 від 20.10.2011, № 2010 від 20.10.2011, від 07.12.2011 № 0712 (Т. ІІ а.с. 44-46), в податковому обліку підприємства до складу валових витрат ІV кварталу 2011року віднесено витрати у сумі 120070,00 грн.

Взаємовідносини позивача з ПП ВКФ «Укрпромснаб» відбувались на підставі договорів купівлі-продажу товарів № ПФ 26СН-18 від 20.10.2010, № ПФ 26СН-18/11-18 від 18.11.2010 та № ПФ 26СН-18/2-02 від 07.02.2011 (Т. ІV а.с. 5-14) Придбання піддонів та пиломатеріалів підтверджено видатковими накладними № УП-061210006 від 06.12.2010, № УП-201210001 від 20.12.2010, № УП-190111002 від 19.01.2011, № УП-160211011 від 16.02.2011, № УП-220211008 від 22.02.2011. (Т. ІІ а.с. 19-20, 30-32)

Витрати з придбання вказаної продукції у сумі 27048,00 грн. включені до складу валових витрат ІV кварталу 2010 року, а у сумі 35095,00 грн. - до складу валових витрат І кварталу 2011 року.

Реальність здійснення вищевказаних господарських операцій підтверджена картками складського обліку товарів, прибутковими ордерами, актами списання товарів та іншими первинними документами позивача. (Т. ІV а.с. 17-75) Оплата придбаних товарно-матеріальних цінностей здійснена на підставі платіжних доручень ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» (Т. 111 а.с. 108-151)

На підтвердження обставин щодо нікчемності угод ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» з вищезазначеними контрагентами СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську надано до суду акт ДПІ у Московському районі м. Харкова від 09.03.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Полігон", акт ДПІ у Печерському районі м. Києва від 14.03.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Софтлайн Інтарнешенел", акт ДПІ у Червонозаводському районі м. Харкова від 20.06.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «РІК СВ-Прилад», акт МДПІ в Ленінському районі м. Луганську від 04.03.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки ПП «ВКФ «Укрпромснаб», акт МДПІ в Ленінському районі м. Луганську від 28.03.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Євросвітло-Луганськ», акт ДПІ в Артемівському районі у м. Луганську від 18.08.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ЛК «Укрстальресурс 2010», акт ДПІ в м. Лисичанську від 30.11.2011 документальної позапланової невиїзної перевірки СГД ОСОБА_8, акт ДПІ у Печерському районі м. Києва від 16.02.2012 документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ДС Електрик Інжиніринг», акт МДПІ в Ленінському районі м. Луганську від 30.01.2012 про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Ідея-2004» (Т. 3 а.с. 96-142, Т. 111 а.с. 3-107, Т. 112 а.с. 1-12).

З аналізу вказаних актів податкових органів вбачається, що під час проведення перевірок використовувались лише статутні документи платників податків, їх реєстраційні справи та податкова звітність, які містять загальну інформацію про платників податків. Жоден первинний документ під час перевірки не використано, крім того, вищезазначені акти не містять аналізу даних про правовідносини позивача з названими платниками податків.

Тобто, висновки про нікчемність угод вищевказаних суб'єктів господарювання зроблено податковими органами без дослідження первинних документів та питання реальності здійснення господарських операцій.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 1 Цивільного кодексу України до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, тому податковий орган з порушенням наведеної норми послався в акті на статті 203, 215 ЦК України та безпідставно дійшов до висновку про нікчемність не досліджених ним угод, недійсність яких не встановлена законом та не доведена в судовому порядку.

Враховуючи досліджені первинні документи, на підставі яких ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот», на підставі яких позивачем здійснювалось формування податкового кредиту, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем не доведено факт безтоварності господарських операцій або нікчемності правочинів, укладених позивачем з наведеними контрагентами у перевіряємий перірод, а позивачем, в свою чергу, правомірно було сформовано валові витрати по господарським операціям з цими контрагентами, оскільки таке право підтверджується первинними документами, наявними в матеріалах справи, а саме: договорами, видатковими накладними, платіжними дорученнями, прибутковими ордерами, тобто, фактичним отриманням товару, оплатою цього товару та використанням його у своїй господарській діяльності.

Вирішуючи питання щодо правомірність висновків податкового органу про заниження ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» валових доходів за 2 квартал 2011 року на суму 503912285,26 грн. заборгованість перед ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» за поставку та транспортування газу природного газу за договором № 06/09-1984 від 22.12.2009 судом першої інстанції встановлено наступне.

Рішенням господарського суду Луганської області від 24.03.2011 у справі № 9/11/2011 з ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» стягнуто на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» борг у сумі 503912285,26 грн., пеню - 1027000,00 грн., інфляційні витрати - 2813306,15 грн. та 3 % річних - 1154553,27 грн. (Т. ІІ а.с. 3-6)

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 05.12.2011 рішення Господарського суду Луганської області від 24.03.2011 у справі № 9/11/2011 залишено без змін. (Т. ІІ а.с. 8-14)

Підпунктом 12.1.5 пункту 12.1 статті 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що платник податку - покупець зобов'язаний збільшити валові доходи на суму непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає перша з подій:

а) або 90-й календарний день від дня граничного строку погашення такої заборгованості (її частини), передбаченого договором або визнаною претензією;

б) або 30-й календарний день від дня прийняття рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Пунктом 1 підрозділу 4 розділу ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України (далі ПК України) визначено, що розділ III цього Кодексу застосовується під час розрахунків з бюджетом починаючи з доходів і витрат, що отримані і проведені з 1 квітня 2011 року, якщо інше не встановлено цим підрозділом.

Пунктом 5 підрозділу 4 розділу ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України передбачено, що норми пункту 159.1 статті 159 цього Кодексу не поширюються на заборгованість, що виникла у зв'язку із затримкою в оплаті товарів, виконаних робіт, наданих послуг, якщо заходи щодо стягнення таких боргів здійснювалися до набрання чинності розділом III цього Кодексу. Платник податку - покупець зобов'язаний збільшити доходи на суму непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає перша з подій:

а) або 90-й календарний день з дня граничного строку погашення такої заборгованості (її частини), передбаченого договором, або визнаної претензією;

б) або 30-й календарний день від дня ухвалення рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Статтею 85 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Згідно ст. 93 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів, а на ухвалу місцевого господарського суду - протягом п'яти днів з дня їх оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Таким чином, ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» повинно збільшити доходи на суму заборгованості за поставлений товар в тому періоді, коли набере законної сили рішення господарського суду про стягнення такої заборгованості.

Рішення господарського суду Луганської області від 24.03.2011 у справі № 9/11/2011 про стягнення з позивача на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» заборгованості у сумі 503912285,26 грн. виготовлено у повному обсязі 25.03.2011, а тому, з урахуванням положень ст. 93 Господарського процесуального кодексу України, вказане рішення не набрало законної сили у І кварталі 2011 року.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.2011 порушено апеляційне провадження у справі № 9/11/2011 у зв'язку з поданням ЗАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" апеляційної скарги на рішення господарського суду Луганської області від 24.03.2011. (Т. ІІ а.с. 7) Остаточне рішення суду апеляційної інстанції у даній справі, а саме постанова Донецького апеляційного господарського суду у справі № 9/11/2011 прийнята лише 05.12.2011.

Тобто, у 2 кварталі 2011 року рішення господарського суду про стягнення заборгованості на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» у сумі 503912285,26 грн. не набрало законної сили у зв'язку з його оскарженням в апеляційному порядку, у зв'язку з чим у позивача були відсутні підстави для збільшення доходів на суму непогашеної заборгованості, визнаної судом, у 1 кварталі 2011 року.

У зв'язку з цим, суд першої інстанції вважав необгрунтованими висновки податкового органу про необхідність збільшення ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» доходів на суму непогашеної заборгованості перед ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» у сумі 503912285,26 грн., стягнутої судом, після набрання відповідним судовим рішенням законної сили, оскільки такий висновок не відповідає приписам п. 5 підрозділу 4 розділу ХХ Податкового кодексу України.

Крім того, позивач діяв у відповідності до наданої йому 01.08.2011 Державною податковою адміністрацією України податкової консультації за його зверненням, в якій орган державної податкової служби вказав, що платник податку на прибуток - покупець повинен збільшити доходи на суму заборгованості за поставлений товар в тому періоді, коли рішення господарського суду набере законної сили. (Т. ІІ а.с. 15-16)

Пунктом 53.1 ст. 53 Податкового кодексу України в редакції, чинній на час надання податкової консультації, визначено, що не може бути притягнуто до відповідальності платника податків, який діяв відповідно до податкової консультації, наданої у письмовій формі, зокрема на підставі того, що у майбутньому така податкова консультація була змінена або скасована.

Оскільки позивач діяв відповідно до податкової консультації, він не може бути притягнутий до відповідальності за такі дії.

В акті перевірки відповідачем зроблено висновок, що на порушення пп. 138.10.2 п.138.10 та 138.2 ст. 138 Податкового Кодексу України, ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» до складу адміністративних витрат, які спрямовані на обслуговування та управління підприємством, включені юридичні послуги, що надавались ТОВ «Юридичної компанією АВРК» з питань, безпосередньо пов'язаних з виконанням службових обов'язків юридичної служби ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот».

Вказаний висновок став підставою для зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток позивача в податковому повідомленні-рішенні форми «П» № 0000168022 від 19.06.2012 на суму 320000,00 грн.

При цьому, позивачем надано суду договір про надання юридичних послуг, укладений 31.03.2011 між ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» як замовником та ТОВ "Юридична компанія АВРК" (виконавець). (Т. 4 а.с. 118-121)

Згідно п.1.1. договору ТОВ «Юридична компанія АВРК» прийняла на себе зобов'язання надавати юридичні послуги щодо надання консультацій і роз'яснень з питань застосування господарського, податкового, цивільного, митного та інших галузей законодавства, надавати допомогу в перевірці внутрішніх документів «Замовника» (ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот») на відповідність вимогам діючого законодавства, надавати послуги щодо захисту інтересів Замовника в судах усіх інстанцій, а також здійснювати контроль за розглядом судових справ та в окремих випадках (згідно п.1.2) представляти інтереси Замовника в суді.

За надані юридичні послуги ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» сплачує ТОВ «Юридична компанія АВРК» щомісяця 40000,00 грн. (п. 3.1) Виконавець зобов'язується щомісяця надавати Замовнику акт виконаних робіт. Надання акту Замовнику не залежить від його вимоги про надання поточної інформації про хід виконання Договору. (розділ 4 Договору)

Договір укладено на строк до 31.12.2013 і вступає в силу з моменту його підписання.

З наданих позивачем суду звітів ТОВ «Юридична компанія АВРК» про виконані послуги з юридичного обслуговування інтересів ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» (Т. 4 а.с. 122-130), а також актів виконаних робіт (Т. 2 а.с. 47-55) вбачається, що ТОВ «Юридична компанія АВРК» надавались позивачу послуги юридичного характеру, пов'язані з підготовкою процесуальних документів, участю у розгляду справ судами, надання інших послуг юридичного характеру.

З аналізу вказаних доказів у сукупності вбачається, що вони містять дані про конкретні заходи та терміни їх виконання, у звітах наведено перелік конкретних судових справ та процесуальних документів, що вказує на їх безпосередній зв'язок з господарською діяльністю ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот».

За таких обставин, висновок податкового органу про відсутність зв'язку між послугами, наданими ТОВ «Юридична компанія «АВРК» та господарською діяльністю ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» є безпідставним, що свідчить про необґрунтованість податкового повідомлення-рішення о № 0000168022 від 19.06.2012 у цій частині.

На підтвердження взаємовідносин позивача з компанією «GENFERT TRADING SA» та правомірності формування валових витрат за рахунок оплати отриманих експедиційних послуг від вказаної компанії ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» надано суду договір № 05/08-тр від 04.01.2005 з подальшими додатковими угодами до нього (Т. 4 а.с. 76-102), укладений між позивачем та компанією «GENFERT TRADING SA» (Швейцарія), відповідно до якого ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» - Замовник, доручає, а компанія «GENFERT TRADING SA» - Експедитор, бере на себе зобов'язання за винагороду та за рахунок замовника виконувати чи організовувати відповідно до доручення на експедування виконання послуг, пов'язаних з перевезенням вантажів, надавати замовнику інструкції щодо заповнення перевізних документів за умови взаєморозрахунків, визначених даною угодою, за рахунок замовника здійснювати розрахунки з перевізниками за виконані перевезення, а також з іншими третіми особами, що залучені для виконання своїх зобов'язань за цим договором та дорученням на експедування вантажів, здійснювати контроль за рухом завантажених вагонів, цистерн та інших транспортних засобів, щомісячно надавати замовнику акти виконаних робіт. Датою надання послуг вважається дата підписання акта наданих послуг.

Тобто, вказаний договір містить в собі істотні умови договору транспортного експедирування, передбачені статею 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність". Частиною шостою зазначеної статті також передбачено право експедитора залучати до виконання своїх зобов'язань за договором транспортного експедирування інших осіб та право виступати у цих відносинах як від свого імені, так і від імені клієнта.

Представником позивача також надано суду листи ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» до експедитора, якими позивач зобов'язував компанію «GENFERT TRADING SA» надати послуги з використання та транспортування вагонів з метою перевезення продукції позивача. (Т. 4 а.с. 103-117)

На підтвердження виконання умов вказаного договору позивачем надано щомісячні акти виконаних робіт за період жовтень 2010 року - грудень 2011року включено (Т. ІІ а.с. 58-228)

При цьому, акти виконаних робіт за жовтень-грудень 2010 року та січень-лютий 2011 року від імені компанії «GENFERT TRADING SA» підписано громадянином ОСОБА_4. на підставі довіреності № 4487 від 29.11.2004, за інші періоди акті підписані від імені компанії «GENFERT TRADING SA» директором компанії ОСОБА_3.

До кожного акту виконаних робіт додається перелік вагонів, надісланих під завантаження за відповідний місяць на виконання договору № 05/08-тр від 04.01.2005, а також залізничні квитанції про приймання вантажу та накладні за період жовтень 2010 року -грудень 2011 року включено, в яких відправником зазначено ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот», платником - ТОВ "Мінералтранссервіс" по червень 2011 року включно та ТОВ "Металургійна транспортна компанія" починаючи з липня 2011 року.

Крім того, позивачем надано суду платіжні доручення про перерахування коштів в іноземній валюті та факсимільну переписку з компанією «GENFERT TRADING SA», а також замовлення на ім'я директора компанії «GENFERT TRADING SA» щодо надання послуг та їх обсягу помісячно за спірний період.

Наявні в матеріалах справи квитанції про приймання вантажу та залізничні накладні містять в собі необхідні відомості, передбачені Правилами оформлення перевізних документів, затвердженими наказом Міністерства транспорту України № 644 від 21.11.2000. Цими Правилами та встановленими формами накладних не передбачено зазначення в них відомостей про експедиторів в разі їх залучення. Крім того, зазначення в квитанціях про приймання вантажу та залізничних накладних позивача як відправника не суперечить вимогамЗакону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" та умовам п. 2.1.1. договору № 05/08-тр від 04.01.2005, оскільки відповідно до ч. 1 статті 9 цього Закону та зазначеного пункту договору експедитор бере на себе зобов'язання як виконання, так і організацію транспортного експедирування як альтернативний спосіб виконання умов договору, що не виключає можливості відправки вантажу безпосередньо позивачем.

Враховуючи досліджені під час розгляду справи первинні документи суд першої інстанції прийшов до висновку про підтвердження первинними документами та правомірність формування позивачем валових витрат за отримані транспортно-експедиційні послуги, що надавались компанією "GENFERT TRADING SA" в 4 кварталі 2010 року на суму 3163448,00 грн., в І кварталі 2011 року на суму 5834692,00 грн. та у 2-4 кварталах 2011 року на суму 11480995,00 грн.

Відповідач посилається на отримання листа від 28.02.2011 №6685/735-0223 від Державної податкової адміністрації в Одеській області до якого було додано копію пояснень громадянина ОСОБА_4, відповідно до яких зазначений громадянин повідомив, що він не приймав участі у відносинах між ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» та компанією «GENFERT TRADING SA», про довіреності виписані на його ім'я компанією «GENFERT TRADING SA» йому невідомо, договори, акти приймання-передачі, додаткові угоди він не підписував.

З урахуванням наведеного, податковим органом зроблено висновок, що первинні документи, акти виконаних робіт, виписані від імені компанії «GENFERT TRADING SA» представником ОСОБА_4 не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку, навіть, за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, передбачених чинним законодавством, тому вважаються відсутніми.

Також в акті перевірки відповідач посилається на відсутність документів, які б підтверджували здійснення перевезень саме компанією «GENFERT TRADING SA», оскільки платниками залізничного тарифу в наданих до перевірки супровідних документах зазначені вітчизняні компанії ТОВ "Мінералтранссервіс" та ТОВ "Металургійна транспортна компанія", компанія «GENFERT TRADING SA» не може бути платником залізничного тарифу, оскільки не зареєстрована перевізником в порядку, передбаченому діючим законодавством. Крім цього, відповідач посилається на відсутність у позивача документів, необхідних для оформлення міжнародних перевезень відповідно до правил FIATA, на підтвердження здійснення операції за договором № 05/08-тр від 04.01.2005.

Проаналізувавши надані сторонами пояснення та документи суд першої інстанції вважаав посилання податкового органу на відсутність документів на міжнародні перевезення безпідставними, оскільки перевезення здійснювалися на території України.

Так само не заслуговують на увагу і доводи податкового органу про відсутність підтверджуючих документів стосовно транспортування вантажів саме компанією «GENFERT TRADING SA», з огляду на визначення у наданих залізничних документах платником залізничного тарифу українських компаній, оскільки договором №05/08-тр передбачено організація компанією «GENFERT TRADING SA» перевезень, а не саме перевезення нерезидентом власними силами вантажів, та право компанії залучати до виконання договору 3-х осіб, що і відбулося в даному випадку.

Посилання податкового органу на відсутність документів на підтвердження повноважень на підписання договору з боку представника компанії «GENFERT TRADING SA» не можуть бути прийняті судом, оскільки діє презумпція правомірності (дійсності) договору. Обставин, які б свідчили про визнання недійсною чи розірвання угоди між компанією «GENFERT TRADING SA» та ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» відповідачем не надано.

Надані сторонами суду ксерокопії довіреностей на ім'я громадянина ОСОБА_4 за № 4487 від 29.11.2004 із зазначенням терміну дії довіреності п'ять та десять років відповідно, не можуть бути прийняті судом в якості належних доказів, оскільки жодною стороною не надано відповідного оригіналу зазначеного документу. Так само, не може бути розцінено як доказ недійсності укладеної угоди і надана відповідачем копія листа Державної податкової адміністрації Одеської області з поясненнями ОСОБА_4, оскільки не надано доказів в межах якої процесуальної дії працівниками податкової міліції були отримані ці пояснення, чи попереджався громадянин ОСОБА_4 про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

Відповідачем під час розгляду даної справи надано інформацію ліквідатора ТОВ "Мінералтранссервіс" про взаємовідносини вказаного товариства з ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» за 2010 - 2012 роки (Т. 112 а.с. 17-34), договір оренди цистерн № 0709/10 від 07.09.2010, укладений між ТОВ "Мінералтранссервіс" та ЗАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот», зі строком дії до 31.10.2012 (п. 6.1 Договору) (Т. 112 а.с. 35-40) та договір № 05-12/2006-01 на організацію транспортно-експедиційного обслуговування вантажів від 05.12.2006, укладений між ЗАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» та ТОВ "Мінералтранссервіс", зі строком дії до 31.12.2007 (п. 6.1 Договору) (Т. 112 а.с. 41-45)

З аналізу вказаних документів вбачається, що правовідносини між ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» та ТОВ "Мінералтранссервіс" щодо надання послуг з транспортування та експедиційного обслуговування вантажів ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» стосувались перевезення рідких вантажів, наприклад, аміаку рідкого. Натомість, з наданих залізничних квитанцій та актів виконаних робіт компанії «GENFERT TRADING SA» вбачається, що вказані послуги надавались під час транспортування іншої продукції позивача.

Пояснення податкового органу та надання суду певних доказів надіслання відповідних запитів до інших податкових органів, що перевезення вантажів в вагонах, зазначених у актах, виконаних компанією «GENFERT TRADING SA» робіт, здійснювалося вітчизняними підприємствами на виконання прямих господарських домовленостей з позивачем у справі, не можуть бути прийняті судом, оскільки в своїх запереченнях відповідач фактично наводить інші - нові обставини та підстави для висновків про завищення позивачем суми податкового кредиту, ніж ті, що зазначені в акті перевірки та на підставі яких приймалося оскаржуване податкове повідомлення-рішення. Тобто, СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську намагається на стадії судового розгляду підмінити обґрунтування прийнятого податкового повідомлення-рішення. Однак, суд вирішуючи питання про правомірність прийнятого рішення, повинен виходити з обставин та підстав, які існували саме на момент прийняття цього рішення та покладені відповідачем в його обґрунтування, а не були, згодом, додатково заявлені податковим органом вже під час судового розгляду справи.

Що стосується порушень пп. 153.2.1, 153.2.6 п. 153.2ст.153 Податкового Кодексу України щодо операцій з продажу готової продукції пов'язаним особам, висновок відповідача ґрунтується на твердженні, що позивач є пов'язаною особою з фірмою "NFTRADINGAG" та ТОВ "Остхем Україна", оскільки підприємства знаходяться під спільним контролем однієї особи - ОСОБА_2. Контроль з боку останнього обґрунтований довіреністю, виданою керівнику фірми ОСОБА_1 компанією "Ostchem Holding Limited" в особі ОСОБА_2.

При цьому податковий орган вказує, що позивач отримував природний газ від нерезидента компанії "Ostchem Holding Limited" (Кіпр) по контракту № 11/1002 від 10.03.2011, який від імені нерезидента укладався ОСОБА_1 на підставі довіреності від 25.02.2011. В подальшому ОСОБА_1 видавались довіреності від 25.05.2011 та від 25.08.2011. Крім того, відповідач зазначає, що згідно з даними сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" з 1 кварталу 2011 року є власником 60% акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а з 3 кварталу 2011 року - власником 100% акцій, а також посилається на договір на управління майном від 02.02.2011, укладений між компанією "OSTCHEM VENTURES LIMITED" в особі ОСОБА_2 та ЗАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот". Нерезиденти компанія "Ostchem Holding Limited" та компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" входять до групи Ostchem Group, управляючою компанією якої є "Ostchem Holding AG", 90% акцій якої належить "Group DF", власником та головою ради директорів якої є ОСОБА_2. З цього відповідач в акті перевірки робить висновок, що фінансова та господарська діяльність нерезидентів "NF TRADING AG" та "OSTCHEM VENTURES LIMITED" фактично знаходиться під спільним контролем однієї особи - ОСОБА_2, тому фірма "NF TRADING AG" є пов'язаною особою з ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот".

Під час розгляду даної справи судом встановлено, що ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" укладено контракти з нерезидентом фірмою "NF TRADING AG", а саме на поставку карбаміду контракт № 11/0225 від 11.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», (Т. 4 а.с. 228-243) контракт № 11/0228 від 15.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - ст. Одеса-Застава, контракт № 11/0226 від 11.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0247 від 05.09.2011 за ціною 420 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - Ілічевськ-Паром, контракт № 11/0128 від 01.04.2011 за ціною 349 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0144 від 27.04.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0129 від 06.04.2011 за ціною 307 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки СРТ - ст. Одеса-Застава, контракт № 11/0143 від 26.04.2011 за ціною 220 Євро за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0165 від 26.05.2011 за ціною 355 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0191 від 20.06.2011 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0146 від 27.04.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0116 від 16.03.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0145 від 27.04.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0096 від 25.02.2011 за ціною 320 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0095 від 25.02.2011 за ціною 320 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0089 від 17.02.2011 за ціною 340 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України, контракт № 11/0194 від 22.06.2011 за ціною 375 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0264 від 11.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0265 від 11.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», (Т. 5 а.с. 1-255), контракт № 11/0077 від 04.02.2011 за ціною 340 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0029 від 19.12.2011 за ціною 360 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки DAF - кордон України (Т. 6 а.с. 149-167), контракт № 12/0022 від 12.12.2011 за ціною 350 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0279 від 14.11.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0273 від 24.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0297 від 05.12.2011 за ціною 370 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний» (Т. 7 а.с. 102-162), контракт № 11/0272 від 24.10.2011 за ціною 450 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0117 від 16.03.2011 за ціною 310 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0237 від 30.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0238 від 30.08.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0242 від 02.09.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», контракт № 11/0243 від 02.09.2011 за ціною 400 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний» (Т. 9 а.с. 1-36, 92-151)

Поставка аміаку рідкого компанії "NF TRADING AG" у спірний період здійснювалась позивачем на підставі наступних контрактів: № 11/0269 від 18.10.2011 за ціною 630 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0260 від 26.09.2011 за ціною 550 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0259 від 26.09.2011 за ціною 550 доларів США за 1 метричну тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0207 від 12.07.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0241 від 31.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0240 від 31.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0203 від 01.07.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0202 від 01.07.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0190 від 20.06.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0124 від 22.03.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0223 від 11.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0224 від 11.08.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0114 від 16.03.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», FOB - порт «Південний», № 11/0140 від 19.04.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0181 від 03.06.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0161 від 20.05.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0189 від 16.06.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0277 від 04.11.2011 за ціною 550 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0288 від 21.11.2011 за ціною 600 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0158 від 16.05.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0094 від 25.02.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0139 від 19.04.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0160 від 20.05.2011 за ціною 450 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний», № 11/0150 від 29.04.2011 за ціною 440 доларів США за 1 тону, умови поставки DAF - кордон України, № 11/0085 від 15.02.2011 за ціною 410 доларів США за 1 тону, умови поставки FOB - порт «Південний». (Т. 6 а.с. 1-148, 167-210)

Крім карбаміду та аміаку ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" реалізовувало компанії "NF TRADING AG" кислоту адипінову (контракт № 11/0183 від 06.06.2011, № 11/0257 від 22.09.2011, № 11/0197 від 01.07.2011, № 11/0196 від 01.07.2011, № 11/01234 від 26.08.2011, № 11/0278 від 07.11.2011, № 11/0234 від 26.08.2011,), кислоту оцтову (контракт № 11/0100 від 28.02.2011, № 11/0174 від 02.06.2011), селітру аміачну (контракт № 11/0170 від 01.06.2011, № 11/0159 від 20.05.2011, № 11/0201 від 01.07.2011, № 11/0152 від 06.05.2011, № 11/0186 від 09.06.2011), вінілацетат (контракт № 11/0172 від 02.06.2011), нітрат калію (контракт № 11/0239 від 31.08.2011), циклогексанон (контракт № 11/0105 від 28.02.2011, № 11/0178 від 06.06.2011)

Продукція ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а саме карбамід, аміак та селітра аміачна також реалізовувалась у спірний період Товариству з обмеженою відповідальністю «Остхем Україна» на підставі договорів поставки № 12СБ/02-69 від 03.03.2011, № 12СБ/02-88 від 01.09.2011, № 12СБ/02-89 від 08.09.2011, № 12СБ/02-96 від 06.10.2011, № 12СБ/02-99 від 01.11.2011, № 11СБ/02-140 від 18.11.2011, № 11СБ/02-135 від 06.10.2011, № 11СБ/02-139 від 09.11.2011, № 11СБ/02-126 від 16.03.2011, № 11СБ/02-133 від 15.09.2011 (Т. 110 а.с. 191-215)

Позивачем надано докази фактичного постачання своєї продукції компанії "NF TRADING AG" та ТОВ «Остхем Україна» за цінами та на умовах, визначених у договорах та контрактах.

Встановлюючи в акті перевірки порушення ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" вимог податкового законодавства податковим органом стверджується, що поставка карбаміду та аміаку здійснювалась за цінами, які є меншими за звичайні, понад 20%.

Предметом доказування в даному випадку є наявність факту пов'язаності ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" та покупця карбаміду та аміаку компанії "NF TRADING AG".

У відповідності до 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Особливості оподаткування операцій з пов'язаними особами визначаються п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України, згідно з яким дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Згідно пп. 14.1.71 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Методи визначення та порядок застосування звичайних цін до 01.01.2013, відповідно до п. п. 1, 2 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України, регулюється п. 1.20 ст. 1 Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств", яка встановлює, що обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

Згідно з пп. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Якщо товари (роботи, послуги), ідентичні (за їх відсутності - однорідні) товарам (роботам, послугам), стосовно яких визначається звичайна ціна, прилюдно пропонуються до продажу, або мають ціни, встановлені на організованому ринку цінних паперів, або мають біржову ціну (біржове котирування), визначення звичайної ціни у встановленому в абзаці першому цього підпункту порядку здійснюється із врахуванням таких факторів.

Для визначення звичайних цін на карбамід та аміак відповідачем використана інформація Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних знаків" (Т. 3 а.с. 71, Т. 4 а.с. 153-155).

Як вбачається з даної інформації, ДП "Держзовнішінформ" органу державної податкової служби надана інформація про орієнтовний рівень цін реалізації карбаміду, селітри аміачної та аміаку за період з 01.10.2010 по 31.12.2011 на світовому ринку на умовах поставки FOB порт "Південний". При цьому ДП "Держзовнішінформ" зауважено, що довідка носить інформаційний характер і не враховує особливостей контракту, контрактні ціни залежать від умов поставки, обсягу партії, умов оплати та інших контрактних умов.

Суд першої інстанції вважав, що відповідачем неправомірно при визначенні звичайних цін взята до уваги дана інформація, оскільки з цієї інформації неможливо встановити, чи є умови договору поставки, укладеного позивачем, та умови договору з ідентичними товарами, ціни по яким взяти за основу, співставними, оскільки з даної інформації неможливо встановити, наскільки є співставними умови контрактів ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" щодо кількості (обсягу) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строків виконання зобов'язань, умов платежів, звичайних для такої операції, а також інших об'єктивних умов, що можуть вплинути на ціну.

Відтак, використання даної інформації при визначенні рівня звичайних цін на карбамід та аміак здійснено відповідачем з порушенням п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а тому суд приходить до висновку, що органом державної податкової служби не виконаний обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни. Відтак, розрахунок об'єкта оподаткування податком на прибуток, а відповідно, й донарахування податку на прибуток позивачу здійснений відповідачем протиправно.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що відповідачем не надано доказів на підтвердження висновку, викладеного в акті перевірки, про наявність ознак пов'язаності позивача з компанією "NF TRADING AG" та ТОВ «Остхем Україна».

З обставин справи вбачається, що висновок щодо пов'язаності між собою юридичних осіб зроблений відповідачем на підставі абзацу першого пп.14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, відповідно до якого пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають наступним ознакам: юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку.

У даному випадку платником податку виступає позивач, а за висновком відповідача ОСОБА_2 є тією фізичною особою, під спільним контролем якої фактично знаходиться господарська діяльність нерезидентів "NF TRADING AG", "OSTCHEM VENTURES LIMITED" та ТОВ «Остхем Україна», внаслідок чого компанія "NF TRADING AG" та ТОВ «Остхем Україна» є пов'язаними особами з позивачем.

Відповідно до визначеної в даному випадку відповідачем ознаки платник податку (позивач - юридична особа) повинен перебувати з іншою юридичною особою (компанією "NF TRADING AG") під спільним контролем.

Разом з тим, в акті перевірки відповідачем зроблений висновок, що не ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот", а компанія "OSTCHEM VENTURES LIMITED" разом з компанією "NF TRADING AG" фактично знаходяться під спільним контролем однієї фізичної особи - ОСОБА_2. Податковий орган не наводить в акті перевірки конкретних обставин, документів та правових норм, на підставі яких ним зроблено висновок щодо знаходження ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" під контролем ОСОБА_7.

Згідно інформації про депозитарій від 31.07.2012 № 15919-21288Оп власником 100 % акцій ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" станом на 27.07.2012 є компанія ОСТХЕМ ВЕНЧЕРС ЛІМІТЕД, Кіпр. (Т. 4 а.с. 131-132)

Представником відповідача надано суду лист Управління міжнародних зв'язків Податкової адміністрації Міністерства Фінансів Республіки Кіпр, згідно до якого компанія "OSTCHEM HOLDINGS LTD" зареєстрована як платник податків з 14.07.2010, акціонерами компанії є "HEICO VENTURES LIMITED" (Кіпр) з 14.07.2010 до 10.10.2011, ОСОБА_2 (Україна) з 14.07.2010 до 10.10.2011 та "TETAN HOLDINGS LIMITED" (Кіпр) з 10.10.2010 до теперішнього часу. (Т. 3 а.с. 80)

Також є невірний висновок відповідача щодо тих обставин, що ОСОБА_1, який обіймає посаду керівника фірми "NF TRADING AG", надано право на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку, від імені "Ostchem Holding Limited", що входить до групи компаній "Group DF". Відповідно до змісту зазначеної довіреності від 25.02.2011 ОСОБА_8 уповноважений вчиняти певні дії від імені компанії "Ostchem Holding Limited" лише щодо угод купівлі-продажу природного газу. Повноважень ОСОБА_1 щодо укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку, від імені "Ostchem Holding Limited", що входить до групи компаній "Group DF", окрім угод купівлі-продажу природного газу, вказаною довіреністю не надавалося.

Той факт, що ОСОБА_1 укладались договори з позивачем від імені різних юридичних осіб не може слугувати підставою для висновку про пов'язаність позивача з такими особами.

Податковим органом надано інформацію про те, що компанію "NF TRADING AG" зареєстровано в округу Цуг, Швейцарія, 08 вересня 2010 року. Її директором є ОСОБА_1, громадянин Росії, який проживає в Алосені, Швейцарія, та має право підпису з моменту реєстрації компанії разом з Ларсом Хаусманом, громадянином Швейцарії, який проживає в Херлібергу, Швейцарія. (Т. 3 а.с. 75-76)

Таким чином, посилання податкового органу на те, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, та не має закордонного поспорту (Т. 112 а.с. 57-59) як на доказ того, що ОСОБА_1 не може бути керівником компанії "NF TRADING AG" суд першої інстанції вважав необгрунтованиним.

Згідно наданої відповідачем реєстраційної картки Товариство з обмеженою відповідальністю «Остхем Україна» зареєстровано 07.10.2005, засновником ТОВ «Остхем Україна» є компанія «ТОВ «Остхем Німеччіна» (Т. 112 а.с. 60-61)

Жодних достовірних та достатніх доказів пов'язаності ТОВ «Остхем Україна» з ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" податковим органом не надано.

Частиною 4 статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 82 Господарського кодексу України склад засновників та учасників господарського товариства містяться в його установчих документах.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України "Про акціонерні товариства" акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів.

Законодавством Швейцарії, Німеччини, Австрії встановлено, що інформація про склад учасників юридичних осіб міститься у Торговому реєстрі, який ведеться за місцезнаходженням такої юридичної особи.

Отже, доказами складу учасників юридичних осіб - резидентів України є установчі документи юридичної особи, для акціонерних товариств - резидентів України - сертифікат або виписка з рахунку у цінних паперах, а доказами складу учасників нерезидентів є виписка з Торгового реєстру відповідної держави.

Відтак, у зв'язку з ненаданням суду належних та допустимих доказів пов'язаності ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання Азот" з компанією "NF TRADING AG" та ТОВ «Остхем Україна» суд вважає, що висновки органу державної податкової служби про пов'язаність зазначених юридичних осіб ґрунтуються на припущеннях, у зв'язку з чим визнає такий висновок відповідача необґрунтованим, що, в свою чергу, дає підстави для висновку про протиправність розрахунку об'єкта оподаткування податком на прибуток із застосуванням звичайних цін, відповідно, про протиправність збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток в цій частині.

Використання відповідачем інформації з офіційного сайту Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (матеріали сайту на http://smida.gov.ua) як податкової інформації узгоджується з приписами пп.14.1.17 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України таст. 16 Закону України "Про інформацію", проте, використана відповідачем інформація не містить достатніх та необхідних відомостей для тих висновків, які зробив відповідач в акті перевірки.

Наданий СДПІ по роботі з ВПП у м. Луганську висновок спеціаліста № 117 від 24.09.2012, не може бути прийнятий судом, як підтвердження правомірності прийнятого позивачем податкового повідомлення-рішення.

Відповідно до цього висновку службовою особою податкової міліції в межах дослідчої перевірки ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот» доручено спеціалісту - науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Донецькій області вирішити питання, чи мають місце порушення податкового законодавства України службовими особами ПрАТ «Сєверодонецьке об'єднання Азот», виявлені спеціалістами СДПІ відповідно до акту перевірки № 38/23-01/33270581 від 31.05.2012 в частині нарахування та сплати податку на додану вартість та податку з прибутку підприємств. За висновком на поставлене запитання було надано позитивну відповідь.

Однак, цей висновок складений вже після проведення перевірки, він не приймався до уваги при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, та фактично надає оцінку обставинам викладеним у акті перевірки, по-друге, він носить статус документа дослідчої перевірки, що проводилася відповідно до статті 97 КПК України, та не є висновком експерта в розумінні статті 82 Кодексу адміністративного судочинства України, і найголовніше, в даному висновку на вирішення спеціаліста поставлене правове питання - щодо наявності порушень податкового законодавства, а не питання, що потребує спеціальних знань в певній галузі. Власне поставлене питання є предметом дослідження судом в межах даної адміністративної справи, і не може бути вирішено висновком спеціаліста.

Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Встановлені статтями 105, 162 Кодексу адміністративного судочинства України способи захисту порушеного права не є вичерпними.

Разом з тим, деякі із встановлених способів захисту порушеного права носять обмежений характер і не можуть бути застосовані при виникненні будь-якого спору у сфері публічних правовідносин. Так, вимога про визнання нечинним акта може стосуватися лише нормативно-правового акта, а про визнання протиправним - індивідуального акта.

Нечинним нормативно-правовий акт стає з дати набрання відповідним рішенням суду законної сили, а протиправність індивідуального акта виникає, у разі набрання рішенням суду про задоволення адміністративного позову законної сили, з моменту прийняття такого акта суб'єктом владних повноважень (вчинення дії або бездіяльності).

Вимога про визнання протиправним (недійсним, незаконним, неправомірним, скасування) індивідуальних актів не містять різних способів захисту, а є одним і тим же способом, сформульованим у різних словесних формах.

Таким чином, у тих випадках, коли предметом спору є індивідуальний акт, дія або бездіяльність позовною вимогою за правиламиКодексу адміністративного судочинства України має бути визнання такого акта, дії чи бездіяльності протиправними (недійсними, незаконними, неправомірними, скасування такого акту), а в разі оскарження нормативно-правового акта - визнання його нечинним.

Згідно правової позиції, яка викладена Судовою палатою в адміністративних справах Верховного Суду України в постанові від 24 січня 2006 року за результатами перегляду за винятковими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 17 серпня 2005 року у справі № 9/175-04 за позовом АКБ "Мрія" до Державної податкової інспекції у м. Вінниці про визнання неправомірною позапланової комплексної перевірки, звернення за захистом порушеного права у сфері публічно-правових відносин з зазначенням способу, який, на думку суду, не призводить до захисту права, не може бути підставою для відмови в позові, тобто, захисті права, що порушується. Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може містити вимоги про скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень.

У справах щодо оскарження рішень суб'єкта владних повноважень суд перевіряє, зокрема законність таких рішень, за результатом чого, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення адміністративного позову може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень і про скасування або визнання його нечинним.

Таким чином, для забезпечення захисту порушених прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб під час розв'язання спору, адміністративний суд передусім повинен зробити висновок про протиправність рішення суб'єкта владних повноважень, наслідком чого є його скасування.

Враховуючи викладене, а також те, що під час розгляду даної справи не підтверджено факту порушення позивачем вимог податкового законодавства щодо формування валових витрат та заниження валових доходів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про безпідставність податкового повідомлення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби № 0000168022 від 19.06.2012 про зменшення Приватному акціонерному товариству «Сєверодонецьке об'єднання Азот» суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 791990108,00 грн.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Повний текст рішення складений 04 березня 2013 року.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованної державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Луганську Державної податкової служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року у справі № 2а/1270/5606/2012 - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 30 січня 2013 року у справі № 2а/1270/5606/2012 - залишити без змін.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.

Рішення набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий О.О.Шишов

Судді І.В.Сіваченко

С.В.Жаботинська