Постанова № 29736012, 26.02.2013, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2013 р.Справа № 5024/1889/2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Будішевської Л.О.,

Суддів: Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився,

від відповідача - не з'явився,

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Автосервісного підприємства „Оксамит"

на рішення господарського суду Херсонської області від 29 листопада 2012 року

у справі №5024/1889/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Автосервісного підприємства „Оксамит"

до відповідача Публічного акціонерного товариства „Український інноваційний банк" в особі Миколаївської філії ПАТ „Укрінбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У вересні 2011 року товариство з обмеженою відповідальністю Автосервісне підприємство (ТОВ АП) „Оксамит" (далі-позивач) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до публічного акціонерного товариства (ПАТ) „Український інноваційний банк" в особі Миколаївської філії ПАТ „Укрінбанк" (далі-відповідач), за участю третьої особи - приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису №136 від 21.02.2006р., вчиненого третьою особою, таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, позивач просив суд поновити пропущений строк позовної давності у відповідності до статті 267 Цивільного кодексу України.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.11.2011р. Приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 залучено в якості відповідача у справі.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14 грудня 2011 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24 травня 2012 року, позов задоволено частково: визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2, від 21.02.2006 р. за реєстровим №136 таким, що не підлягає виконанню. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення господарського та апеляційного судів мотивовані тим, що документи, на підставі яких нотаріус вчинив виконавчий напис, не підтверджують безспірності майнових вимог банку до позивача, оскільки серед них відсутні первинні бухгалтерські документи про видачу кредиту, його часткове погашення позивачем, нарахування відсотків та штрафних санкцій у відповідності до вимог кредитного договору. Розрахунок боргу, який здійснено банком, відображає лише односторонні розрахунки стягувача та не може бути належним доказом безспірності розміру грошових вимог банку.

Постановою Вищого господарського суду України від 22 серпня 2012 року касаційну скаргу приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 задоволено частково, скасовано рішення господарського суду Херсонської області від 14.12.2011р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2012р. та справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Суд касаційної інстанції вказав на те, що місцевий господарський суд при розгляді справи не звернув увагу на те, що у відзиві на позовну заяву відповідач наголошував про пропуск позивачем строків на звернення до суду із даним позовом (тобто про пропуск позивачем позовної давності).

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд без дослідження наведених позивачем причин пропуску ним строків позовної давності та об'єктивності цих причин визнав їх поважними і на підставі п.5 ст.267 ЦК України поновив позивачу пропущений строк на звернення до суду із даним позовом.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 29 листопада 2012 року (суддя Грицай О.С.) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі у зв'язку із пропуском позивачем строку позовної давності.

Як зазначив суд в своєму рішенні, є помилковими та юридично неспроможними посилання позивача на те, що про існування обставин стосовно вчинення виконавчого напису він дізнався лише 20.07.2011р., а тому ним нібито не пропущено строку позовної давності, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, про наявність спірного виконавчого напису позивач, як юридична особа, дізнався відразу після їх вчинення, з огляду на такі обставини:

по-перше: наявність рішення господарського суду Херсонської області від 30.03.2006р. у справі №15/69-06, в якому по відношенню до суми 485397,41 грн. провадження у справі було припинено, оскільки порушено виконавче провадження стосовно виконання виконавчого напису нотаріуса від 21.02.2006р. (представник позивача був присутній під час оголошення резолютивної частини рішення) (а.с.40-41, том 2);

по-друге: наявність рішення Великоолександрівського районного суду Херсонської області у справі №2-29/07, яким відмовлено позивачу у задоволенні позову про скасування та визнання нечинним акту опису й арешту майна від 01.03.2006р. при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса №136 (а.с.46, 49, том 2);

по-третє: факт звернення у березні 2008 року позивача до Корабельного районного суду міста Миколаєва з позовом до нотаріуса про скасування виконавчого напису (ухвала про відкриття провадження у справі від 05.03.2008р. та ухвала про залишення позовної заяви без розгляду (а.с.61-62, том 2).

Посилання позивача на переривання строку позовної давності є необґрунтованими.

В матеріалах справи відсутні жодні докази поважності причин пропуску позивачем позовної давності.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог ТОВ Автосервісного підприємства „Оксамит" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

При вчиненні виконавчого напису від 21.02.2006р. були порушені вимоги п.п.284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Позивач звернувся 22.02.2008 року до Корабельного районного суду міста Миколаєва з позовом на оскарження виконавчого напису нотаріуса, але ним не було отримано жодного процесуального документу про прийняття чи не прийняття позовної заяви.

Копію ухвали суду про залишення позову без розгляду від 09.12.2008р. позивач отримав лише 20.07.2011р., а тому саме з цієї дати йому стало відомо про існування вказаної ухвали.

Таким чином, суд першої інстанції, приймаючи оскаржене рішення, дійшов помилкового висновку про відсутність поважності причин пропуску встановленого строку позовної давності.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26 лютого 2013 року змінено процесуальний статус приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 з другого відповідача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Відповідач та третя особа не скористалися своїм правом надання відзивів на апеляційну скаргу та не забезпечили явку своїх представників у засідання суду апеляційної інстанції.

Представник позивача також не з'явився в засідання суду, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить поштове повідомлення, яке міститься в матеріалах справи.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09 квітня 2003 року між Акціонерним товариством „Український інноваційний банк" (банком) та товариством з обмеженою відповідальністю Автосервісним підприємством „Оксамит" (позичальником) укладено кредитний договір №12-030418, згідно з умовами якого позичальнику надано короткостроковий кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії з одномоментною заборгованістю на кредитному рахунку у сумі, що не перевищує 200000 грн., з щомісячною сплатою відсотків за користування кредитними коштами у розмірі 20% річних та платою за супроводження кредитної операції у вигляді щомісячної комісії за ставкою 3% річних, з остаточним терміном погашення до 31.03.2004р.

Додатковими угодами №1 від 23.05.2003р., №2 від 27.08.2003р., №3 від 02.09.2003р., №4 від 20.01.2004р., які є невід'ємними частинами вказаного кредитного договору, кредитну лінію збільшено до 500000 грн. та визначено остаточний термін погашення кредиту до 30.06.2004р.

З метою забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за вищевказаними кредитним договором та додатковими угодами, 17.02.2004 року між банком та позичальником укладено іпотечний договір, який посвідчений державним нотаріусом Великоолександрівської державної нотаріальної контори Херсонської області за реєстровим №187.

Іпотекодержатель має право вимагати виконання позичальником забезпеченого іпотекою основного зобов'язання, і у разі невиконання останнім основного зобов'язання по кредитному договору, має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, у порядку і у способи, передбачених пунктами 7, 9.1.-9.9. цього договору, в результаті чого іпотекодержатель має право одержати у повному обсязі задоволення за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами (обтяжувачами) за ціною (сумою), достатньою для погашення боргу позичальника перед банком, що виник з умов кредитного договору на момент фактичного задоволення (повного погашення заборгованості за кредитом) (п.9 іпотечного договору).

Підпунктом 9.7 іпотечного договору передбачено, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або в безспірному порядку на підставі вчинення нотаріусом виконавчого напису на цьому договорі іпотеки.

Позичальником були порушені умови кредитного договору, що зумовило банк звернутися до нього з письмовою вимогою від 30.11.2005р. за вих.№09/2215 про сплату заборгованості.

Вказана вимога позивачем була залишена без задоволення, а тому 26.01.2006р. банк звернувся із заявою до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі від 17.02.2004р. за реєстровим №187.

21.02.2006р. приватним нотаріусом Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 на підставі статті 87 Закону України „Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, запропоновано звернути стягнення на майно ТОВ АП „Оксамит", переданого в іпотеку АТ „Український інноваційний банк" за іпотечним договором від 17.02.2004р. за реєстровим №187. Зазначений виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №136.

Статтями 87, 88 Закону України „Про нотаріат" встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 284 Інструкції №20/5 від 03.03.2004р. „Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п.286 вказаної Інструкції).

Як вбачається із матеріалів справи, приватним нотаріусом ОСОБА_2 спірний виконавчий напис було вчинено у зв'язку з надходженням заяви банку за вих.№012/80 від 26.01.2006р. про вчинення виконавчого напису. До цієї заяви в якості додатків банк надав наступні документи: оригінал іпотечного договору від 17.02.2004р.; копію кредитного договору №12-030418 від 09.04.2003р.; копії додаткових угод №1 від 23.05.2003р., №2 від 27.08.2003р., №3 від 02.09.2003р., №4 від 20.01.2004р., №5 від 30.06.2004р., №6 від 05.08.2004р., від 03.12.2004р. б/н, №7 від 25.08.2005р., №8 від 15.09.2005р.; копію листа №09/2215 від 30.11.2005р.; розрахунок боргу ТОВ АП „Оксамит" по кредитному договору станом на 26.01.2006р.

21.02.2006р. приватним нотаріусом ОСОБА_2 саме на підставі цієї заяви та доданих до неї документів вчинено виконавчий напис за реєстровим №136.

Суд апеляційної інстанції вважає, що надані відповідачем (банком) документи не підтверджують безспірності майнових вимог останнього до позивача, оскільки серед цих документів відсутні первинні бухгалтерські документи про видачу кредиту, його часткове погашення позивачем, нарахування відсотків та штрафних санкцій у відповідності до вимог кредитного договору. Розрахунок боргу, який здійснено банком, відображає лише односторонні розрахунки стягувача та не може бути доказом безспірності розміру грошових вимог банку.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту та пені не може вважатись документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вчиняючи спірний виконавчий напис приватний нотаріус керувався лише розрахунком заборгованості по кредиту, як єдиним доказом безспірності заборгованості.

Також, слід зазначити, що додатковою угодою №10 від 01.12.2005р. до кредитного договору №12-030418 від 09.04.2003р. сторони узгодили, що остаточний термін погашення кредиту 28.02.2006 року.

Отже, всупереч вимог статей 87, 88 ЗУ „Про нотаріат" приватним нотаріусом ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис від 21.02.2006р. за реєстровим №136 за умовами кредитного договору строк виконання зобов'язань за яким не настав.

Крім того, з іпотечного договору вбачається, що іпотекодавець (позивач) передає іпотекодержателю (відповідачу) у іпотеку належне йому майно, яке складається з нежитлової будівлі, будівлі автозаправочної станції, адміністративної будівлі та обладнання. Таким чином, предметом договору іпотеки є як нерухоме так і рухоме майно.

Відповідно до частини 1 статті 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 6 статті 20 Закону України „Про заставу" встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Інше передбачено Законом України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", чинним з 1 січня 2004 року (в редакції чинній на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису), який визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених із метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Прикінцевими і перехідними положеннями згаданого Закону передбачено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Отже, Закон України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" є спеціальним законом з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна. Положення Закону України „Про заставу" застосовуються лише в частині, що не суперечать Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Статтею 26 цього Закону визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до якої обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження:

1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом;

2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах;

3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги;

4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

Таким чином, спірні правовідносини сторін частково врегульовано Законом України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", яким не передбачено звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Що стосується строку позовної давності, який позивач при зверненні з позовною заявою просив поновити, то колегія суддів зазнає наступне.

Статтею 256 ЦК України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з приписами ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом 21.02.2006 року. Позивач, звертаючись29.09.2011р. з позовом до господарського суду пропустив встановлений законом строк позовної давності. Право на захист у судовому порядку шляхом пред'явлення позову у позивача виникло з 21.02.2006 року.

Перебіг позовної давності згідно до ст.261 ЦК України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Частинами 4 та 5 ст.267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові, але якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідач під час розгляду даної справи в суді неодноразово наполягав на застосуванні до спірних правовідносин позовної давності, про що свідчать наявні матеріали справи. Таким чином, документально підтверджені заперечення відповідача проти клопотання позивача про поновлення строку позовної давності.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що є помилковими та спростованими матеріалами справи посилання позивача на те, що про існування обставин щодо вчинення виконавчого напису він дізнався лише в 20.07.2011 році та у зв'язку з цим він нібито не пропускав строку позовної давності.

Матеріали справи свідчать про те, що про наявність спірного виконавчого напису позивач, як юридична особа, дізнався відразу після їх вчинення, про що свідчить наступне: наявність рішення господарського суду Херсонської області від 30.03.2006р. у справі №15/69-06, в якому по відношенню до суми 485397,41 грн. провадження у справі було припинено, оскільки порушено виконавче провадження стосовно виконання виконавчого напису нотаріуса від 21.02.2006р. (представник позивача був присутній під час оголошення резолютивної частини рішення);. наявність рішення Великоолександрівського районного суду Херсонської області у справі №2-29/07, яким відмовлено позивачу у задоволенні позову про скасування та визнання нечинним акту опису й арешту майна від 01.03.2006р. при примусовому виконанні виконавчого напису нотаріуса №136; факт звернення у березні 2008 року позивача до Корабельного районного суду міста Миколаєва з позовом до нотаріуса про скасування виконавчого напису, а саме: ухвала про відкриття провадження у справі від 05.03.2008р. та ухвала про залишення позовної заяви без розгляду.

Враховуючи викладене, позивач, звертаючись з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, пропустив встановлений статтею 257 ЦК України строк позовної давності та не довів належними доказами поважності причин такого пропуску.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду.

Колегія судів, дослідивши усі обставини справи, дійшла висновку, що судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні позову, оскаржене рішення є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 29 листопада 2012 року у справі №5024/1889/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 04.03.2013 року.

Головуючий суддя: Будішевська Л.О.

Судді: Бєляновський В.В.

Мишкіна М.А.