Постанова № 29735997, 27.02.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2013 року Справа № 3/60/2011/5003

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Юрчук М.І.

при секретарі Макаревич В.М.

за участю представників сторін:

від прокурора: Панчелюга К. (посвідчення № 001244); Рункевич І.В. (посвідчення № 001247)

від позивача 1: не з'явився

від позивача 2: заступник голови міської ради Щьов О.В.

від відповідача 1: Олейникова Д.Р.; заступник голови міської ради Щьов О.В.

від відповідача 2: не з'явився

від відповідача 3: не з'явився

від відповідача 4: не з'явився

від відповідача 5: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Виконавчого комітету Калинівської міської ради та Калинівської міської ради на рішення господарського суду Вінницької області від 30 грудня 2011року у справі №3/60/2011/5003(суддя Колбасов Ф.Ф.)

за позовом Заступника прокурора Вінницької області в особі Контрольно-ревізійне управління України у Вінницькій області

до відповідача Виконавчого комітету Калинівської міської ради

до відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_6

до відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_7

до відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_8

до відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_9

про визнання торгів та договорів на постачання продукції недійсними.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області (надалі - Прокурор) в інтересах держави в особі Контрольно-ревізійного управління у Вінницькій області (надалі - Позивач 1) та Калинівської міської ради (надалі - Позивач 2) звернувся в господарський суд Вінницької області з позовом (т. 1, а.с.3-19) до Відповідачів (Виконавчого комітету Калинівської міської ради (надалі - Відповідач 1 ), фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (надалі - Відповідач 2), фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (надалі - Відповідач 3), фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (надалі - Відповідач 4), фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 (надалі - Відповідач 5)) про визнання торгів та договорів на постачання продукції недійсними.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 30 грудня 2011 року по даній справі (т. 3, а. с. 42-53) позов задоволено, з підстав, вказаних у цьому рішенні.

Даним рішенням визнано недійсними результати процедури закупівель, проведеної комітетом з конкурсних торгів Позивача 2 по шести процедурах закупівель в тому числі по закупівлі свіжого та замороженного м'яса, молока рідкого та вершків, масла вершкового, сиру сичужного, сиру кисломолочного, продукції рибної, овочевих культур (картоплі).

Крім того, даним рішенням визнано недійсними з моменту їх укладення договори, що укладені між Позивачем 2 та Відповідачем 2, Відповідачем 3, Відповідачем 4, Відповідачем 5.

Не погоджуючись з винесеним рішенням господарського суду першої інстанції, Відповідач 1 звернувся з апеляційною скаргою (т. 3, а. с. 81-83) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій з підстав вказаних в цій апеляційній скарзі, просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 30 грудня 2011 року, та прийняти нове, яким у позові відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вказане рішення є незаконним, судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, суд не врахував тієї обставини, що на момент пред'явлення позову оспорювані договори були розірванні з ініціативи Відповідача 1.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 9 квітня 2012 року (т.3, а.с. 79-80), апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 6 червня 2012 року на 14 годину 30 хвилин.

На виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду від 9 квітня 2012 року Прокурором було подано відзив на апеляційну скаргу (т. 3, а.с. 112-123), в якому, з підстав зазначеному в даному відзиві Прокурор просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Відповідача 1 та залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 7 червня 2012 року (т. 3, а.с. 135-136) продовжено строк розгляду апеляційної скарги до 25 червня 2012 року та відкладено розгляд апеляційної скарги.

25 червня 2012 року Рівненським апеляційним господарським судом винесено ухвалу про проведення комплексної судової експертизи (т. 3, а. с. 205-206), та в зв'язку з призначенням експертизи винесено ухвалу про зупинення провадження по даній справі до отримання результатів комплексної судової експертизи (т. 3, а.с. 207-208).

17 грудня 2012 року Вінницьким відділенням Київського науково - дослідним інституту судових експертиз на адресу Рівненського апеляційного господарського суду було направлено висновок судово-товарознавчої експертизи за № 1246/2143/2144/2145/12-21 від 13 грудня 2012 року (т. 4, а. с. 13-17).

8 лютого 2013 року Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз на адресу Рівненського апеляційного господарського суду повернуто матеріали справи № 3/60/2011/5003 із висновком судово-економічної експертизи за № 1245/12-21 від 17 січня 2013 року (т. 4, а. с. 24-34).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13 лютого 2013 року було поновлено провадження у даній справі та призначено до розгляду на 27 лютого 2013 року на 15 год. 30 хв. (т. 3, а.с. 36-37).

27 лютого 2012 року Відповідачем 1 через канцелярію суду були подані письмові пояснення на виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 13 лютого 3013 року, в яких Відповідач 1 просить рішення господарського суду Вінницької області від 30 грудня 2012 року скасувати і ухвалити нове рішення, згідно якого відмовити у задоволенні позову .

В судове засідання від 27 лютого 2013 року представники Відповідача 2,3,4,5 не з'явилися. Про дату, час та місце розгляду справи Відповідачі 2,3,4,5 були повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштових відправлень (т. 4, а.с. 41-44). Причини неявки своїх повноважних представників не повідомили.

Враховуючи вищеописане та приписи статті 101, частини 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України (з урахуванням того, що строк розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, закінчився), колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників Відповідачів 2,3,4,5 за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні від 27 лютого 2013 року Прокурор заперечив проти доводів висвітлених у апеляційній скарзі Відповідача 1, з підстав вказаних у відзиві на апеляційну скаргу.

Представники Відповідача 1 в судовому засіданні від 27 лютого 2013 року повністю підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, висвітлених в поданій ним апеляційній скарзі та письмових поясненнях.

Заслухавши пояснення Відповідача 1, Прокурора, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, додаткові пояснення з приводу апеляційної скарги, висновки комплексної судової експертизи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення господарського суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким у позові відмовити повністю, виходячи з наступного.

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що відповідно до статті 42 Закону України" Про місцеве самоврядування в Україні" головою Позивача 2 (та Відповідача 1, оскільки в силу дії 3.5.1 Статуту Територіальної громади міський голова очолює і виконавчий комітет; у разі його відсутності або неможливості виконання ним своїх повноважень організовує роботу виконавчого комітету заступник міського голови по роботі виконавчого комітету; виконавчий комітет є виконавчим і розпорядчим органом міського самоврядування, який утворюється міською радою на строк її повноважень) ОСОБА_10 (як замовником) від 13 грудня 2010 року № 99 "Про тендерний комітет Калинівської міської ради", визначеного розпорядженням, проведено впорядкування складу тендерного комітету.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 1 та частини 1 статті 11 Закону України "Про здійснення державних закупівель": замовником є розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом; для організації та проведення процедур закупівлі замовником утворюється комітет з конкурсних торгів; комітет з конкурсних торгів діє та приймає рішення в процедурі здійснення державних закупівель незалежно від замовника, який його створив.

Замовником процедури закупівлі виступив Відповідач 1. Рішенням комітету з конкурсних торгів (протокол засідання від 24 грудня 2010 б/н), з метою якісного та безперебійного харчування дитячих навчальних закладів м. Калинівка, було передбачено провести процедури закупівель продуктів харчування, шляхом: відкритих торгів, а саме: молока рідкого та вершків, очікуваною вартістю 230 тис.грн.; м'яса свіжого та замороженого, очікуваною вартістю 260 тис.грн.; запиту цінових пропозицій: рибна продукція, очікуваною вартістю 130 тис.грн.; масло вершкове, очікуваною вартістю 130 тис.грн.; культури овочеві, очікуваною вартістю 105 тис.грн.; сир сичужний та кисломолочний, очікуваною вартістю 140 тис. гривень.

Рішенням комітету з конкурсних торгів (протокол від 27 січня 2011 б/н) було затверджено річний план закупівель на 2011 рік, яким передбачено проведення шести вищевказаних процедур закупівель, очікуваною вартістю 995 тис. гривень.

Відповідно до рішення 4 сесії 6 скликання Позивача 2 від 21 січня 2011 року № 6, кошторисом на 2011 рік по коду тимчасової класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів 070101, КЕКВ 1133 "Продукти харчування" передбачені видатки на придбання продуктів харчування в загальній сумі 1600000 грн., в тому числі з загального фонду - 850 000 грн. та 750 00 грн. з спеціального фонду місцевого бюджету.

Процедури закупівель продуктів харчування проведені комітетом з конкурсних торгів Калинівської міської ради на підставі річного плану Державних закупівель на 2011 рік.

Позивачем 1 було проведено позапланову виїзну перевірку дотримання порядку проведення державних закупівель Відповідачем 1 за період з 1 січня 2011 року по 9 червня 2011 року, за результатами якої складено акт №18-15/14 від 1 липня 2011 року (надалі акт перевірки; т.1, а.с. 65-89).

Як вбачається з акту, наявного в матералах справи, перевіркою, проведеною Позивачем 1 щодо дотримання порядку вибору процедур закупівель по продуктах харчування, то в ньому Позивачем 1 вказано, що рішенням комітету з конкурсних торгів, оформленим протоколом засідання від 24 грудня 2010 року б/н вирішено застосувати процедуру закупівель молока рідкого та вершків, м'яса свіжого та замороженого шляхом проведення відкритих торгів, тоді як по 4 процедурах (рибна продукція, масло вершкове, культури овочеві, сир сичужний та кисломолочний), очікуваною вартістю до 200 000 грн. кожна шляхом направлення запиту цінових пропозицій. При цьому, на думку Позивача 1, в порушення частини 5 статті 11 Закону України "Про здійснення державних закупівель" дане питання на засіданні комітету при виборі процедур закупівель (протокол від 24 грудня 2010 року б/н) не розглядалось та не оформлено протоколом рішення комітету міської ради щодо проведення указаних процедур закупівель за скороченою процедурою.

Обставини, встановлені Позивачем 1, висвітлені в акті, взяті в основу як доведений факт і в оспорюваному рішенні.

Однак, суд критично оцінює даний факт. При цьому, колегія суддів зауважує, що в даному випадку Відповідачем 1 були дотримані вимоги статті 35 Закону України «Про здійснення державних закупівель", яка встановлює, що замовник здійснює закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, що їх вартість не перевищує 200000 грн., а пунктом 2 статті 12 даного Закону передбачено, що відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника - члени комітету з конкурсних торгів персонально, і, не зазначено про оформлення такого вибору рішенням комітету міської ради.

Перевіривши інші доводи акту перевірки Позивача 1, покладеного в основу позову Прокурора та оспорюваного рішення місцевого господарського суду колегія Рівненського апеляційного господарського суду критично оцінює дані доводи, та вважає їх надуманими, і безпідставними. При цьому, Рівненський апеляційний господарський суд виходив з наступного.

Як вбачається з акту перевірки, при перевірці результатів закупівель, проведених комітетом з конкурсних торгів Калинівської міської ради, Позивачем 1 встановлено, що жодна із тендерних пропозицій не відповідає вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до протоколів оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) комітетом міської ради до оцінки пропозицій, проведеної 26 січня 2011 року допущені пропозиції наступних учасників конкурсних торгів та цінових пропозицій. По закупівлі м'яса свіжого та замороженого допущені учасники відкритих торгів: Відповідач 3 з ціновою пропозицією 257 500 грн., ціна за 1 кг - 51 грн. 50 коп.; Відповідач 2 з ціновою пропозицією 260 000 грн., ціна за 1 кг - 52 грн.. По закупівлі молока рідкого та вершків допущені учасники відкритих торгів: Відповідач 3 з ціновою пропозицією 230 000 грн., ціна за 1л - 8 грн.; Відповідач 2 з ціновою пропозицією 227 125 грн., ціна за 1 л - 7 грн. 90 коп.. По закупівлі масла вершкового допущені учасники цінових пропозицій: ФОП ОСОБА_11, з ціновою пропозицією 129 600 грн., ціна за 1 кг - 64 грн. 80 коп,; Відповідач 3 з ціновою пропозицією 130 000 грн., ціна за 1 кг - 65 грн.; Відповідач 2 з ціновою пропозицією 129 000 грн., ціна за 1 кг - 64 грн. 50 коп.. По закупівлі сиру сичужного та кисломолочного допущені учасники цінових пропозицій: ФОП ОСОБА_11, з ціновою пропозицією 128 375 грн., ціна за 1 кг - 39 грн. 50 коп. та 64 грн. 80 коп.; Відповідач 3 з ціновою пропозицією 130 000 грн., ціна за 1 кг - 40 грн. та 65 грн., Відповідача 2 з ціновою пропозицією 126 750 грн., ціна за 1 кг - 39 грн. та 64 грн. 50 коп.. По закупівлі продукції рибної допущені учасники цінових пропозицій: Відповідач 5 з ціновою пропозицією 125 531 грн. 25 коп., ціна за 1 кг - 30 грн. 90 коп., ФОП ОСОБА_12, з ціновою пропозицією 130 000 грн., ціна за 1 кг - 32 грн.. По закупівлі овочевих культур учасники цінових пропозицій: ФОП ОСОБА_12, з ціновою пропозицією 79 800 грн., ціна за 1 кг - 3 грн. 80 коп.,, Відповідач 5 з ціновою пропозицією 84 000 грн., ціна за 1 кг - 4 грн., Відповідач 4 з ціновою пропозицією 79 380 грн., ціна за 1 кг - 3 грн. 78 коп..

На підставі єдиного критерію: ціна та методики оцінки, проведеної методом рангування, відповідно до розділу 5 "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" документації конкурсних торгів та Додатку до запиту цінових пропозицій комітетом з конкурсних торгів Міської ради проведена оцінка вищевказаних пропозицій по 6 процедурах закупівель.

За результатами оцінки визначені переможці торгів та цінових пропозицій, а саме: по закупівлі м'яса свіжого та замороженого - Відповідач 3, по закупівлі молока рідкого та вершків, масла вершкового, сиру сичужного та кисломолочного - Відповідач 2; по закупівлі продукції рибної - Відповідач 5; по закупівлі овочевих культур - Відповідач 4, цінова пропозиціях яких є найменшою. При цьому дотримані вимоги частини 5, частини 9 статті 28, абзацу 4 частини 4 статті 36 Закону України "Про здійснення державних закупівель", в частині проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), порівняння, визначення переможців торгів (цінових пропозицій) згідно критерію та методики оцінки пропозицій, зазначених у документації та запитах цінових пропозицій у термін, що не перевищує двадцяти робочих днів з дня розкриття пропозицій конкурсних торгів та п'яти днів з дня розкриття цінових пропозицій.

В послідуючому, відповідно до вимог частини 1 статті 31, частини 5 статті 36 Закону України "Про здійснення державних закупівель" акцептовані пропозиції переможців - Відповідача 2, Відповідача 3, Відповідача 4, Відповідача 5, яким надіслані повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій).

Рівненський апеляційний суд зауважує, що за результатами перевірки, Позивачем 1 на адресу Позивача 2 було направлено листи № 02-18-08-15/5328 від 8 липня 2011 року (т.3, а.с 98), № 02-18-08-15/5357 від 11 липня 2011 року (т.3, а.с 11), № 02-18-08-15/6604 23 серпня 2011 року (т.3, а.с. 12) про усунення порушень з питань державних закупівель.

Водночас, Позивачем 2 було прореаговано на дані листи, що підтверджується наявними в матерілах справи доказами, а саме: рішення № 340 8 сесії 6 скликання Позивача 2 було вирішено прийняти лист Позивач 1 про усунення порушень з питань державних закупівель прийняти до відома та використування в роботі; зобов'язано комітет з конкурсних торгів Позивача 2 внести зміни до річного плану закупівель на 2011 рік (т.3, а.с. 16-20) та розірвати з 1 серпня 2011 року Договори № 20 - 25.

28 липня 2011 року Позивачем 2 направлено на адреси Відповідача 2, Відповідача 3, Відповідача 4, Відповідача 5 листи в яких зазначається, що з метою усунення виявлених порушень Закону України від 1 червня 2010 року № 2289-VI "Про здійснення державних закупівель ", які виявлені в результаті перевірки, проведеної Позивачем 1,про закупівлю товарів за державні кошти буде розірвано Договори № 20- 25 з 29 серпня 2011 року (т.3, а.с. 21-24).

21 жовтня 2011 року Позивачем 2 направлено Позивачу 1 супровідний лист № 02-21-1130 з доданими до нього розпорядженнями міського голови № 127 - 130 від 1 вересня 2011 року "Про застосування дисциплінарного стягнення" членів комітету з конкурсних торгів виконавчого комітету Калинівської міської ради (т.3, а.с. 27-30) .

Рівненський апеляційний суд зауважує, що в матералах справи містяться копії додаткових угоди, в яких зазначено, що сторони вирішили припинити дію Договорів № 20 - 25 за взаємною згодою з 1 серпня 2011 року, які були направлені на адресу Позивача 1 (т.3, а.с. 32 - 34).

Згідно частин 1 і 3 статті 215 Цивільного кодексу України6 підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу; якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Місцевим господарський суд своїм рішенням, спираючись на вищенаведені статті законодавства та акт Позивача 1 виніс рішенням щодо задоволення позову та визнання недійсними Договору № 20, Договору № 21, Договору № 21, Договору № 22, Догвору № 23, Договору № 24, Договору № 25 з моменту їх укладання, як таких, що не відповідають вимогам частини 3 статті 203 Цивільного кодексу України, як такі, що суперечать вимогам, встановленим Законом України "Про здійснення державних закупівель", а також не відповідають основам цивільних правовідносин, зокрема юридичній рівності та вільному волевиявленню сторін закріплених в статті 1 Цивільного кодексу України.

Водночас, проаналізувавши наявні у справах докази, колегія суду констатує, що визнаючи недійсними результати процедури закупівель та також вищевказані Договори (задовольняючи позовні вимоги) місцевий господарський суд вказав на те, що належним доказом завищення сум вартості поставленої продукції за Договорами № 20-25 (та інших порушень описаних в акті КРУ) є цей акт перевірки, проведеної Позивачем 1, який взято до уваги та покладено в основу при винесенні рішення місцевим господарським судом.

При цьому, місцевим господарським судом не враховано, що акт КРУ не є належним доказом порушення Відповідачами 1,2,3,4,5 своїх зобов'язань за Договорами та спричинення збитків державі. Рівненський апеляційний господарський суд наголошує на тому, що сам по собі акт КРУ не є ані первинним документом, ані експертизою в розрізі Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України".

Крім того, згідно зі статтею 1 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В акті Позивача 1 зазначено, що дане порушення допущено з вини голови комітету міської ради Щьова О.В.. Водночас, слід визнати те, що результати ревізії не є доведеним фактом в розумінні Господарського процесуального кодексу України (та підставою для стягнення з Позивача 2 та Відповідачів 2,3,4,5 сум збитків), оскільки акт КРУ фіксує лише можливе бюджетне порушення Позивача 2 .

Рівненський апеляційний господарський суд зауважує, що ним було призначено по даній справі судову експертизу, щодо встановлення питання дійсності завищення вартості по продуктам харчування та дійсності відхилення від середньостатистичних цін на продукти по Договорах, а також для визначення можливого розміру збитків, у разу дійсності такого завищення. Акт даної експертизи наявний у матеріалах цієї судової справи.

Апеляційний господарський суд дослідивши наявний в матеріалах справи висновок судово-товарознавчої експертизи від 13 грудня 2012 року (т. 4, а.с. 11-17) та висновок судово-економічної експертизи від 16 січня 2013 року констатує, що за результатами дослідження встановлено, що відхиленння цін у лютому 2011 року було допущено комітетом з конкурсних торгів лише при закупівлі 1 кг. масла вершкового від середньої ринкової вартості з врахуванням ПДВ виходячи з розрахунку вартості пачки (200 г) масла вершкового (фасованого) 72,6 % «Галичина» в розмірі 1 грн. за 1 кг.. За результатами дослідження встановлено, що можливі втрати бюджетних коштів, внаслідок закупівлі Позивачем 2 продуктів харчування за прийнятими ціновими пропозиціями станом на 30 червня 2011 року (після часткового виконання умов Договору № 22) вираховані під час експертизи виходячи із відхилень ціни 64 грн. 50 коп., яка вказана в накладних і середньої ринкової вартості з врахуванням ПДВ 1 кг масла вершкового із розрахунку вартості пачки (200 г) масла вершкового (фасованого) 72,6 % «Галичина», яка могла скласти, згідно з висновком товарознавчої експертизи 63 грн. 50 коп. за 1 кг, магли мати місце в сумі 698 грн. 20 коп..

Пунктом 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, істотні умови, визначені в Договорах № 20-25 не відрізняються від змісту пропозиції конкурсних торгів (в тому числі й за одиницю товару).

Також, Прокурором при подачі позову та судом першої інстанції при винесення рішення не враховано норми статті 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що містять перелік умов недійсності договору про закупівлю, оскільки вказані норми містять спеціальні умови щодо недійсності договору. Що ж до загальних умови недійсності правочину, то вони встановлені цивільним та господарським законодавством, що регулює відносини, які виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання.

Беручи до уваги ту обставину, що стаття 41 Закону України "Про здійснення державних закупівель" містить вичерпний перелік істотних умов договору, що відповідно знайшло своє відображення (наявність всіх зазначених істотних умов) в укладних Позивачем 2 Договорах № 20 - 25 з Відповідачами 2,3,4,5, (враховуючи вимоги статті 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо недійсності договору про закупівлю, яка передбачає, що договір про закупівлю є нікчемний у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених статтями 31, 36, 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель"), Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку щодо необґрунтованості доводів Прокурора, в частині порушення Відповідачем 1 вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" та статті 203 Цивільного кодексу України при укладанні оспорюваних договору.

Що ж стосується посилань Прокурора (що відповідно знайшло своє відображення в рішенні місцевого господарського суду) щодо того, що укладені Договори суперечать вимогам чинного законодавства, а саме Закону України "Про здійснення державних закупівель", щодо правових і економічних засад здійснення державних закупівель, а також перешкоджанні досягненню мети цього Закону (створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції, розвитку добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів), то колегія суду зазначає наступне.

Колегія суду зауважує, що рішення про проведення даних торгів було прийняте Відповідачем 1 з метою забезпечення якісного та безперебійного харчування дитячих навчальних закладів м. Калинівка, в зв'язку з чим було передбачено провести процедуру закупівлі продуктів харчування.

Відповідно до частини 5 статті 36 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що переможцем процедури запиту ціннових пропозицій визнається учасник, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті пропозицій, та має найнижчу ціну (Тобто, керуючись даною нормою, а саме характеристиками якості до продуктів харчування). Дане, в свою чергу і стало підставою для укладення Договорів саме з Відповідачем 2,3,4,5. Крім того, закупівля продуктів харчування здійснювала для дошкільних (дитячих) навчальних закладів, що в свою чергу потребує особливого підходу.

Враховуючи усе вищевказане, колегією суду окрім порядку проведення державної закупівлі, відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" були проаналізовані та дослідженні інші нормативно-правові акти, які мають спеціальний характер саме до даних відносин (купівля продуктів харчування для дитячих навчальних закладів) та якими мають керуватися сторони при здійсненні закупівлі продуктів харчування для дітей.

Так, у відповідності до пункту 1 статті 35 Закону України "Про дошкільну освіту" натуральний набір продуктів для харчування дітей дошкільного віку визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі охорони здоров'я спільно з спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі освіти і науки за погодженням з спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі фінансів.

Статтею 26 Закону України "Про освіту" визначено, що забезпечення безпечних і нешкідливих умов навчання, праці та виховання у навчальних закладах покладається на їх власника або уповноважений ним орган, керівника навчального закладу.

У відповідності до пункту 1.1 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах (затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства освіти і науки України від 17 червня 2006 року № 298/227), раціональний режим харчування, збалансованість раціону є основними умовами для підвищення опору дитячого організму до захворювань, для нормального росту і розвитку дітей, які виховуються у дошкільних навчальних закладах.

Рівненський апеляційний господарський суд констатує, що харчування дітей у дошкільних навчальних та оздоровчих закладах здійснюється відповідно до норм харчування дітей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 22.11.2004 N 1591 (1591-2004-п; надалі Постанова) "Про затвердження норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах". В даній Постанові визначені норми харчування для дітей різного віку, денна норма окремо по кожному продукту харчування, в тому числі, молока, риби, масла, мяса, сиру та інших продуктів харчування. А саме: продукти щоденного споживання (молоко, хліб, масло вершкове) викорстовуютьься в межах денної норми + - 5 відсотків, а такі продукти як сир, риба - кілька раз на тиждень. Відповідальними за виконання норм харчування є засновники (власники), керівники навчального та оздоровчого закладу. Перелік постачальників продуктів харчування та продовольчої сировини визначається рішеннями тендерних комітетів (комісій) за погодженням з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби. Під час прийняття рішень тендерними комітетами (комісіями) надається перевага постачальникам з прямими поставками та поставками з найменшою кількістю посередників і з найбільш якісними продуктами.

Відповідно до пунктів 4.13, 4.14, 4.15, 4.16 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах (затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України, Міністерством охорони здоров'я України від 17 квітня 2006 року N 298/227): для дітей до 3-х років необхідно використовувати молоко жирністю 3,2 %, для дітей старше 3-х років - від 2,5 до 3,2 %.. Масло вершкове необхідно використовувати жирністю не нижче 72,5 %, сир кисломолочний - жирністю від 9 % (напівжирний) до 18 %.

Крім того, Рівненський апеляційний господарський суд констатує той факт, що для кожної області та міста санепідеміологічною службою встановлюються спеціальні вимоги до продуктів харчування, з урахуванням законодавства, а саме щодо забезпечення повноцінного, якісного харчування дітей (замовлення якісних продуктів, додержання умов і термінів їх зберігання, технології виготовлення страв, правил особистої гігієни працівниками харчоблоків, виконання натуральних норм харчування тощо).

При цьому, перелік постачальників харчових продуктів та продовольчої сировини погоджується з територіальною санепідемстанцією. Суд зауважує, що за зазначеними вищевказаними пунктами описаної вище Інструкції перевагу слід надавати постачальникам з прямими поставками та поставками з найменшою кількістю посередників, на транспорт для перевезення харчових продуктів необхідно мати санітарний паспорт.

При цьому забороняється приймати харчові продукти та продовольчу сировину без супроводжувальних документів про їх якість та безпечність (висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, декларацію виробника, оригінали товарно-транспортних накладних, в тому числі посвідчення про якість, наданих підприємством-виробником на кожну партію).

Також за змістом даної інструкції, закупівлю або придбання харчових продуктів (овочів, фруктів, молочних продуктів, м`яса, сиру тощо) з індивідуальних або фермерських господарств, фірм, кооперативів здійснювати лише за погодженням із територіальною санепідстанцією; та забороняється замовляти, приймати та використовувати недоброякісні продукти або сумнівної якості, зі закінченим терміном придатності, або на межі його закінчення, м`ясо, яке не пройшло ветеринарного контролю, а також свинину жирну, річкову та копчену рибу, гриби, соуси, перець, майонез, газовані напої, натуральну каву, вершково-рослинні масла. Також даною Інструкцією забороняється використовувати продукти, що містять синтетичні барвники, ароматизатори, підсолоджувачі, підсилювачі смаку, консерванти.

Також колегія суддів зауважує, що у відповідності до вимог статті 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», після оприлюднення оголошення про проведення закупівлі кожна фізична/юридична оособа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів; документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту або така документація може бути безплатно отримана на веб-порталі уповноваженого органу. При цьому слід зауважити, що Відповідачем 1 (Позивачем 2)було опубліковано в державному офіційному друкованому виданнні з питань державних закупівель та розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу всю інформацію щодо документації конкурсних торгів, дати оприлюднення та номерів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів. З протоколів про розкриття пропозицій конкурсних торгів (т.1, а.с. 35-37; а.с. 40-42; а.с. 45-47; а.с. 50-52; а.с. 55-57; а.с. 60-62) вбачається, що в учасників допущених до участі у конкурсних торгах наявна вся необхідна інформація. З огляду на вищевказане колегія суду критично ставиться до посилань щодо недотримання учасниками конкурсних торгів вимог документації.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що стаття 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (яка передбачає вимоги щодо документації конкурсних торгів), зазначає що кваліфікаційні критерії до учасників повинні відповідати вимогам статті 16 даного Закону. Проаналізувавши дану норму колегія констатує той факт, що частина 3 статті 16 «Кваліфікаційні критерії» передбачає, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника). Однак, в нашому випадку, учасників було декілька а не один, що вказує на невідповідність даних доводів Прокурора та Позивача 1 (в його акті) нормам Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Водночас суд зауважує, що в матеріалах справи наявні письмові пояснення Відповідачів 2,3,4,5 (т.2, а.с. 11-12; 107-108; 137-138), які з підстав зазначених в даних поясненнях, вважають позов Прокурора безпідставним, перевірку, проведену Позивачем 1 необ'єктивною, посилаючись на те, що укладені договри виконувалися добросовісно, відповідно до вимог чинного законодавства та умов Договорів. При цьому Відповідачем 2 були оплачені всі рахунки-фактури пов'язані з укладенням Договорів (т.2, а.с. 111-116).

Водночас, Відповідачі зауважують в своїх письмових поясненнях, що постачання проходило вчасно зі всіма відповідними сертифікатами якості, ветеринарними свідоцтвами, а також з погодженням з районною Санітарно-епідеміологічною станцією, а головне дошкільні навчальні заклади приймали дану продукцію, споживали її без будь-яких негативних наслідків, дане опосередковано підтверджує те, що поставлена продукція відповідала вимогам якості.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, з урахуванням висновків судових експертиз, суд погоджується з цими доводами Відповідача 2, Відповідача 3, Відповідача 4 та Відповідача 5.

Що ж стосується ненадання сертифікатів якості під час підготовки проведення конкурсних торгів, то суд наголошує на тому, що такі сертифікати надаються при закупівлі продукції разом з ветеринарною довідкою на конкретну партію товару.

Як вбачається зі змісту частини 3 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» учасник - переможець процедури закупівлі при укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Аналіз даної норми вказує, що вищевказані документи мають надаватися при проведенні тендеру, а безпосередньо при укладенні Договорів.

Водночас, проаналізувавши наявні в матеріалах справи документи щодо проведення конкурсних тогів, довідки, надані підприємцями щодо цін на аналогічні групи товарів (т.3, а.с. 149-163), матеріали судової експертизи, Рівненський апеляційний господарський суд зауважує, що комітет з конкурсних торгів розглянув цінові пропозиції учасників, взявши до уваги дані з домінуючою ринковою ціною на цей товар, моніторингу цін на підприємствах торгівлі у Вінницькій області станом на 27 січня 2011 року.

При цьому, під домінуючою ринковою ціною розуміється переважна (середньостистична, експертна) ціна на предмет закупівлі, яка сформувалася на території адміністративно-територіальної одиниці, де замовником проводиться процедура закупівлі.

Відповідно до Методичних рекомендацій з проведення органами державної контрольно-ревізійної служби перевірок державних закупівель, затвердженою наказом Голови Контрольно-ревізійного управління від 28 лютого 2011 року № 44, встановлено, що ціна, яка подається на постачання товару, не може перевищувати середньоринкову.

Отже, беручи до уваги висновки судово-економічної та судово-товарознавчої експертиз, колегія суддів зауважує, що Відповідачем 1 при проведенні конкурсних торгів та виборі переможців, не було допущено відхилення від середньостатистичних цін на дані групи товарів (окрім ціни на масло вершкове). Дане в свою чергу не відповідачє висновкам, зазначених в акті Позивача 1.

Крім того, після позапланової перевірки Позивачем 1 щодо дотримання порядку проведення процедур державних закупівель Відповідач 1 розірвав Договори № 20-25. Водночас, колегія суду звертає увагу на те, що голову тендерного комітету (представника Відповідача 1; Щьова О.В.) було звільнено від адміністративної відповідальності за статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (яка передбачає притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб за порушення законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти) в зв'язку з малозначністю вчиненого правопорушення, обмежившись усним зауваженням, а справу провадженням закрито. В даному випадку судом встановлено та зазначено в протоколі, що вчинене правопорушення не завдало значної шкоди ані державі, ані окремим особам, а також є малозначним (т.3, а.с. 130). Дане в свою чергу ще раз підкреслює дійсніть укладених договорів та торгів, проведених Відповідачем 1, та не спричинення шкоди інтересах держави та бюджету, про що зазначає Прокурор та Позивач 1 в акті перевірки.

Крім того Рівненський апеляційний господарський суд констатує той факт, що даним судовим рішенням по суті встановлено факт, котрий унеможливлює задоволення позову Прокурора, оскільки ним встановлено, що порушення вчинене представником Відповідача 1 не завдало значної шкоди державі. При цьому колегія суду зауважує, що дане рішення винесено до винесення місцевим господарським судом свого рішення у даній справі, і факти встановлені в рішенні Калинівського районного суду вінницької області мали б бути, відповідно до частини 5 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, є встановленими і не доводяться при розгляді справи.

Водночас, відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 № 6 «Про судове рішення», рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Отже, розподіл тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини, в даному випадку на Прокурора.

Згідно статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Згідно статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

З матеріалів справи не вбачається та Прокурором всупереч зазначеним нормам взагалі не надано будь-яких доказів на підтвердження своєї вимоги щодо визнання договорів недійсними, в зв'язку з їх невідповідністю вимогам закону та визнання недійсними торгів, в зв'язку з їх невідповідністю Закону України "Про здійснення державних закупівель", окрім акту КРУ, котрий сам по собі не є належним і допустимим доказом в розумінні статтей 33-34 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, колегія суддів констатує той факт, що доводи Прокурора щодо визнання недійсними торгів та договорів на постачання продукції спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та висновками судових експертиз.

При цьому колегія суду бере до уваги і той факт, що Відповідач 1 після розірвання оспорюваних договорів і заключення нових, по суті усунув наслідки, обумовлені позовом Прокурора (в тому числі і щодо втрати бюджетних коштів, внаслідок закупівлі масла вершкового).

Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, дослідивши висновки судової експертизи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, дійшов висновку, що усе вищеописане опосередковано свідчить про те, що Відповідачем 2 були усунуті виявлені порушення під час перевірки, проведеної Позивачем 1.

Отже, підсумовуючи усе вищевисвітлене, колегія суддів приходить до висновку, що Прокурором не було надано належних доказів по справі на підтвердження своїх позовних вимог, тому позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими. Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд відмовляє Прокурору в задоволенні позовних вимог повністю.

Враховуючи усе вищевказане в даній судовій постанові Рівненський апеляційний господарський суд констатує неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків дійсним обставинам справи та як наслідок невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи. Дане, в свою чергу, в силу дії пунктів 1, 3 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування даного судового рішення.

З урахуванням усього вищевказаного, суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу Відповідача 1 і скасовує судове рішення суду першої інстанції.

Судові витрати, у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає на Позивача 1.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Калинівської міської ради - задовольнити.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 30 грудня 2011 року в справі

№3/60/2011/5003 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в позові повністю.

4. Стягнути з Контрольно - ревізійного управління у Вінницькій області на користь Виконавчого комітету Калинівської міської ради (22400, Вінницька область, Калинівський район, місто Калинівка, вул. Дзержинського, буд. 47; код 04326106) 536 грн. 50 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом

двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

7. Справу №3/60/2011/5003 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Юрчук М.І.