Постанова № 29682003, 04.02.2013, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

04 лютого 2013 року 17:00 № 2а-11448/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шулежка В.П.,

при секретарі Воронюк М.М.,

за участю сторін:

представник позивача - Василишин С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом публічного акціонерного товариства «Діамантбанк» до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень № 0000724320, № 0000744320, № 0000734320, № 000774320 від 07.08.2012 р.,-

В С Т А Н О В И В:

З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось публічне акціонерне товариство «Діамантбанк» (надалі - ПАТ «Діамантбанк», позивач) до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби (надалі - ОДПС - Центральний офіс, відповідач) про скасування:

податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000724320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій на суму 2 680 607,27 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 450 303,65 грн.;

податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 000734320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 3 499 801,59 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 478 671,87 грн.;

податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000744320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку додану вартість у розмірі 6 048 627 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 125 996,50 грн.;

податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000774320, яким збільшено суму грошового зобов'язання за збором за забруднення навколишнього природного середовища, в частині розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, крім розміщення окремих видів відходів як вторинної сировини у розмірі 264 428,43 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 66 107,11 грн.

Свої позовні вимоги ПАТ «Діамантбанк» обґрунтовує тим, що висновки акту перевірки, на підставі яких винесені спірні податкові повідомлення-рішення не відповідають дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства, і тому позивач вважає прийняті рішення протиправними та таким, що підлягають скасуванню.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, надав суду письмові заперечення проти позовної заяви, у яких просив у задоволенні позову відмовити повністю та зазначив, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті податковим органом відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до вимог частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на вищевикладене та з урахуванням вимог ст.128 КАС України, суд прийшов до висновку про доцільність розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, судом встановлено наступне.

ПАТ «Діамантбанк» створений у формі закритого акціонерного товариства на невизначений строк за рішенням установчих зборів акціонерів (протокол від 28.09.1993р. №1) та зареєстрований Національним банком України 17.11.1993р. за №212. Код банківської установи за ЄДРПОУ 23362711, МФО 320854.

ПАТ «Діамантбанк» взято на податковий облік до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з ВПП 03.04.2002р. (довідка про взяття на облік платника податків від 03.04.2002р. за №119).

У періоді, що перевірявся банківська установа була платником: податку на прибуток банківських організацій; податку на додану вартість; податку з доходів фізичних осіб; податку з власників наземних транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів; комунального податку; збору за забруднення навколишнього природного середовища; земельного податку та орендної плати за землю; екологічного податку.

Банк зареєстрований як платник податку на додану вартість в Спеціалізованій державній податковій інспекції у м. Києві по роботі з ВПП: свідоцтво від 05.04.2002р. №35479641 анульовано - 20.06.2011р.; останнє свідоцтво платника ПДВ від 20.06.2011р. №100340282. Індивідуальний податковий номер платника ПДВ 233627126655. Дані про анульоване свідоцтво платника ПДВ - інформація відсутня.

ОДПС - Центральним офісом на підставі направлень від 28.05.2012 №46, №47, №48, №49, №50, №51, №52, №53, пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 та п.82.1 ст.82 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755 - VІ із змінами, та відповідно до плану - графіку проведення документальних перевірок суб'єктів господарювання проведено документальну виїзну планову перевірку фінансово-господарської діяльності з питань дотримання ПАТ «Діамантбанк» вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009р. по 31.12.2011р.

За результатами перевірки складено акт про результати документальної планової виїзної перевірки №683/43-20/23362711 від 17.07.2012 року (надалі - акт перевірки).

Згідно з висновками, викладеними в акті перевірки, встановлено порушення ПАТ «Діамантбанк»:

п.1.32 ст.1, п.5.1,пп.5.2.1, пп.5.2.4 п.5.2, пп.5.4.4, п.5.4.6 п.5.4, ст.5, пп.11.2.3 п.11.2 ст.11 Закону України №334 з урахуванням п.1.32 ст.1, п.5.1 пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.11.1 пп. 11.2.3 п.11.2 ст.11, пп.12.2.1 п.12.2 ст.12 Закону України №334, пп.14.1.27 п.14.1 ст.14, абз «ж» пп. 135.4.2 п. 135.4 ст.135, п.138.1, абз. «г» пп.138.10.2, абз. «г» пп.138.10.3 п.138.10 ст.138, пп.140.1.6 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу з урахуванням пп.14.1.27, пп.14.1.36. п.14.1 ст.14 абз «е» пп. 135.4.2 п.135.4 ст.135, п. 137.1, п.137.4 ст.137, п.138.2 ст.138, пп. 139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу, в результаті чого занижено податкове зобов'язання по податку на прибуток на загальну суму 2 680 607,27 грн., в т.ч. по періодах: півріччя 2009 року - 0,00 грн.; 9 місяців 2009 року - 75 239,21 грн.; 2009 рік - 95 399,89 грн.; І квартал 2010 року - 27 759,93 грн.; півріччя 2010 року - 62 823,56 грн.; 9 місяців 2010 року - 1 498 664,46 грн.; 2010 рік - 1 580 276,36 грн.; І квартал 2011 року - 125 538,33 грн.; ІІ квартал 2011 року - 46 861,77 грн.; ІІ-ІІІ квартали 2011 року - 817 929,47 грн.; ІІ-ІV квартали 2011 року - 879 392,70 грн.;

пп.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1, п.4.2 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3, пп.7.4.1 п.7.4, пп.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України від 03.04.1997 №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" із урахуванням п.1.4, пп.3.2.2 п.3.2 ст.3, п.4.1 ст.4 Закону №168 та п.1.10, п.1.31 ст.1 Закону №334, абз. «а» п.185.1 ст.185, пп.196.1.2 п.196.1 ст.196, п.201.10 ст.201 Податкового кодексу з врахуванням пп.14.1.185, пп.14.1.203 п.14.1 ст.14, п.185.1 ст.185, п.187.1 ст.187, абз.7 п.188.1 ст.188, пп.189.1 ст.189 Податкового Кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податкового зобов'язання на суму 6 074 392,34 грн., в т.ч. по періодах:

квітень 2009 року - 212 355,49 грн., травень 2009 року - 137 251,65 грн., червень 2009 року - 173 134,36 грн., липень 2009 року - 137 633,95 грн., серпень 2009 року - 122 150,31 грн., вересень 2009 року - 108 747,75 грн., жовтень 2009 року - 135 248,20 грн., листопад 2009 року - 85 869,37 грн., грудень 2009 року - 86 344,46 грн., січень 2010 року - 60 836,23 грн., лютий 2010 року - 442 772,23 грн., березень 2010 року - 115 830,74 грн., квітень 2010 року - 87 665,81 грн., травень 2010 року - 70 855,17 грн., червень 2010 року - 101 806,49 грн., липень 2010 року - 66 561,15 грн., серпень 2010 року - 459 674,21 грн., вересень 2010 року - 118 321,63 грн., жовтень 2010 року - 128 798,76 грн., листопад 2010 року - 358 889,37 грн., грудень 2010 року - 210 051,27 грн., січень 2011 року - 51 909,75 грн., лютий 2011 року - 277 873,73 грн., березень 2011 року - 590 722,03 грн., квітень 2011 року - 32 272,37 грн., травень 2011 року - 562 860,05 грн., червень 2011 року - 35 731,47 грн., липень 2011 року - 115 680,78 грн., серпень 2011 року - 38 968,22 грн., вересень 2011 року - 578 269,53 грн., жовтень 2011 року - 259 435,46 грн., листопад 2011 року - 45 498,29 грн., грудень 2011 року - 64 372,06 грн.;

п.13.9 ст.13 Закону №334 (п.160.9 пст.160 Податкового кодексу) з урахуванням абз.1,3 п.13.8 ст.13 Закону №334 (абз.1,3 п.160.8 ст.160 Податкового кодексу) в частині неутримання та несплати податку на доходи нерезидента із джерелом їх походження з України в сумі 3 499 801,59 грн.;

п.2, п.4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.1999 №303 (зі змінами та доповненнями) було встановлено заниження збору за забруднення навколишнього природного середовища в частині розміщення відходів - за перевіряємий період в розмірі 264 428,43 грн. в т.ч. по періодах: 9 місяців 2009 року - 64 696,22 грн.; 2009 рік - 64 696,22 грн.; 1 квартал 2010 року - 36 642,11 грн.; 1 півріччя 2010 року - 62 406,09 грн.; 9 місяців 2010 року - 111 071,09 грн. 2010 рік - 199 732,21 грн.;

абз.«б» п.п.176.2 ст.176 з урахуванням п.п.49.18.2 п.49.18 ст.49 Податкового кодексу при поданні ПАТ «Діамантбанк» податкового розрахунку про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку у І, ІІІ та ІV кварталах 2011 року, надано недостовірні відомості або з помилками, які виправлено поданням уточнюючих податкових розрахунків сум доходів, нарахованих (сплачених) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (ф. №1ДФ);

абз. «б», п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.п.8.1.1 п.8.1. ст.8, ст.16, абз. «а» п.17.2 ст.17 Закону України від 22.05.2003 №889-ІV "Про податок з доходів фізичних осіб" із змінами та доповненнями та абз. «б» п.п.164.2.17 п.164.2 ст.164, п.п.168.1.1 п.168.1, п.168.4 ст.168 абз. «а» п.171.1 ст.171 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року з №2755-VI, зі змінами та доповненнями, встановлено, що ПАТ «Діамантбанк» ненараховано, неутримано та не сплачено (не перераховано) до бюджету податок з доходів фізичних осіб на загальну суму 20 217,49 грн. а саме: ІІ квартал 2009 року - 750,00 грн.; за 2009 рік - 750,00 грн.; ІV квартал 2010 року - 450,00 грн.; за 2010 рік - 450,00 грн.; І квартал 2011 року - 750,00 грн.; ІІ квартал 2011 року - 12 301,25 грн.; ІІІ квартал 2011 рік - 1 050,00 грн.; ІV квартал 2011 року - 4 916,24 грн.; за 2011 рік - 19 017,49 грн.

На підставі висновків, викладених у акті перевірки ОДПС - Центральний офіс відносно ПАТ «Діамантбанк» винесено:

1. податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000724320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій на суму 2 680 607,27 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 450 303,65 грн.;

2. податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 000734320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 3 499 801,59 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 478 671,87 грн.;

3. податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000744320, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку додану вартість у розмірі 6 048 627 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 125 996,50 грн.;

4. податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. №0000774320, яким збільшено суму грошового зобов'язання за збором за забруднення навколишнього природного середовища, в частині розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, крім розміщення окремих видів відходів як вторинної сировини у розмірі 264 428,43 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 66 107,11 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Щодо законності та обґрунтованості винесення податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 000724320 про збільшення податку на прибуток банківських організацій на суму 2 680 607,27 грн. судом встановлено наступне.

1. Приймаючи податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000724320 (податок на прибуток банківських організацій) відповідач керувався наступними висновками:

1.1.Позивачем не включено до складу доходів суми винагород за адміністрування дебіторської заборгованості, що передбачені договорами факторингу, у результаті чого занижено дохід на загальну суму 2 710 254,56 грн. та, як наслідок, не сплачено податок на прибуток, порушено вимоги абз. "ж" пп. 135.4.2. п. 135.4. ст. 135 з урахуванням абз "є" пп. 135.4.2. п. 135.4. ст. 135, п. 137.1 та п. 137.4 Податкового кодексу України;

1.2. Позивачем завищено валові витрати на суму сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками наростаючим підсумком з початку року у сумі 5 572 694,13 грн. чим порушено вимоги пп. 5.2.4. п. 5.2 ст. 5, п. 11.1 ст. 11, п.п. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств";

1.3. Позивачем безпідставно віднесено до складу валових витрат суми страхових платежів за договорами страхування, об'єктом яких є предмети іпотеки, що не належить банку на праві власності на суму 316 379,28 грн. чим порушено вимоги пп. 5.4.6. п. 5.4. ст. 5 з урахуванням пп. 140.1.6. п. 140.1 ст. 140 з урахуванням пп. 14.1.27, пп. 14.1.36. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України;

1.4.Позивачем неправомірно віднесено до складу валових витрат суму коштів сплачених за розповсюдження реклами на загальну суму 832 500,00грн., чим порушено п. 5.1., пп. 5.4.4. п. 5.4. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пп. 14.1.27 п. 14.1. ст. 14, абз. "г" п.п. 138.10.3. п. 138.10 ст. 138 Податкового кодексу України;

1.5. Позивачем неправомірно віднесено до складу валових витрат суму коштів сплачену за юридичну допомогу в сумі 260 000 грн., чим порушено пп. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", з урахуванням п. 1.32. ст. 1, п. 5.1. ст. 5 вказаного Закону;

1.6. Позивачем безпідставно віднесено до складу валових витрат суми винагород за послуги, отримання яких не підтверджено відповідними первинними документами, в результаті чого завищено валові витрати на суму 1 336 480,80грн., чим порушено пп. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 138.2. ст. 138, пп. 139.1.9. п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України.

1.1 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України в частині не включення до складу валових доходів суми комісій, передбачених договорами факторингу.

Податковий орган під час перевірки дійшов висновку, що ПАТ «Діамантбанк» до складу доходів не включено суми комісійних винагород, передбачених умовами договорів за здійснення факторингових операцій та адміністрування дебіторської заборгованості.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Діамантбанк» у перевіряємому періоді укладено договори факторингу, а саме:

1) Договір факторингу від 28.09.2011р. №41 (договір), укладений ПАТ «Діамантбанк» (фактор) з ТОВ «Н.СТОУН» (клієнт).

Відповідно умов договору фактор за плату передає в розпорядження клієнта грошові кошти у сумі 23 501 291,02 грн., а клієнт відступає на користь фактора своє право грошової вимоги, строк платежу за якою настав, до Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (боржник), яке випливає з договору купівлі-продажу обладнання від 22.12.2008 №1348/13 (основний договір), укладеного між клієнтом та боржником.

Право грошової вимоги за основним договором, яке є предметом цього договору, та яке клієнт відступає факторові, полягає у праві вимагати від боржника здійснення оплати за поставлений товар за основним договором на суму 26 112 545,58 грн.

Право грошової вимоги вважається переданим фактору з дати підписання реєстру переданих документів за поставку товару. Фактор не пізніше наступного робочого дня, за днем підписання сторонами реєстру, сплачує клієнту грошові кошти в сумі 23 501 291,02 грн. шляхом безготівкового переказу фактором на поточний рахунок клієнта №26008312106.980 в ПАТ «Діамантбанк».

2) Договір факторингу від 28.12.2011р. №46 (договір), укладений ПАТ «Діамантбанк» (фактор) з ДП «Київський інститут інженерних вишукувань і досліджень «ЕНЕРГОПРОЕКТ» (клієнт).

Відповідно до умов договору фактор за плату передає в розпорядження клієнта грошові кошти у сумі 906 000,40 грн., а клієнт відступає на користь фактора своє право грошової вимоги, строк платежу за якою настав, до Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (боржник), яке випливає з договору від 31.08.2010 №30/10/961/05 (основний договір), укладеного між клієнтом та боржником.

Право грошової вимоги за основним договором, яке є предметом цього договору, та яке клієнт відступає факторові, полягає у праві вимагати від боржника здійснення оплати за поставлений товар за основним договором на суму 1 005 000,40 грн.

Право грошової вимоги вважається переданим фактору з дати підписання реєстру переданих документів за поставку товару. Фактор не пізніше наступного робочого дня, за днем підписання сторонами реєстру, сплачує клієнту грошові кошти в сумі 906 000,40 грн. шляхом безготівкового переказу фактором на поточний рахунок клієнта №26007312475.980 в ПАТ «Діамантбанк».

Відповідач вважає, що Договір факторингу № 41 передбачає не два види комісій, а три, Договір факторингу № 46 встановлює не один вид комісії, а два.

На думку відповідача згідно Договору факторингу № 41 дві комісії сплачуються клієнтом, а третя - в такому ж розмірі як друга сплачується боржником.

Відповідач також вважає, що згідно Договору факторингу № 46 одна комісія сплачується клієнтом, інша - в такому ж розмірі - боржником.

Судом встановлено, що умовами договору факторингу № 41 (п.п. 4.2., 4.3. в редакції з урахуванням додаткової угоди №1 від 07.10.2011р.) передбачено, що клієнт сплачує на користь позивача лише два (а не три, як вважає відповідач) види комісії: - комісія за надання послуг факторингу в сумі 10 000,00 грн., яку клієнт (ТОВ "Н.Стоун") сплатив протягом одного банківського дня з дати укладення договору факторингу; - комісія за відступлення права грошової вимоги (не за адміністрування дебіторської заборгованості, як вказує Відповідач) в сумі 2 611 254,56 грн., сплачена клієнтом шляхом надання права на її отримання за рахунок надходжень грошових коштів від боржника (ДП "Схід ГЗК") внаслідок відступлення права вимоги з дисконтом.

Умовами договору факторингу № 46 (п. 4.1. в редакції з урахуванням додаткової угоди №1 від 29.12.2011р.) передбачено, що клієнт сплачує на користь банку лише один вид комісії (а не два, як вважає відповідач), а саме: - комісія за відступлення права грошової вимоги в сумі 99 000 грн., яка сплачена клієнтом шляхом надання права на її отримання за рахунок надходжень грошових коштів від боржника (ДП "Схід ГЗК") внаслідок відступлення права вимоги з дисконтом.

Інших комісій, окрім тих, що вказані в п.п. 4.2.,4.3. Договору факторингу № 41, та п. 4.1. Договору факторингу № 46, з урахуванням змін та доповнень, вказаними договорами не передбачено.

Окрім того, висновок відповідача щодо невключення ПАТ «Діамантбанк» до складу доходів сум комісійних винагород, передбачених умовами договорів за здійснення факторингових операцій та адміністрування дебіторської заборгованості є хибним, зокрема і тому, що згідно умов договорів факторингу боржники не сплачують на користь позивача жодної комісії. Договір факторингу № 41 та Договір факторингу № 46 створює обов'язки не для боржника за відступленим зобов'язанням, а лише для позивача та клієнта.

Так, згідно ч.1 ст. 511 Цивільного кодексу України, зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи лише права щодо боржника та (або) кредитора.

Слід зауважити, що обсяг обов'язків ДП "Схід ГЗК" залишився незмінним. Останній несе обов'язки виключно на підставі Договору купівлі-продажу обладнання №1348/13 від 22.12.2008р., та на підставі Договору на створення (передачу) науково-технічної продукції від 31.08.2010р. № 30/10/961/05 оскільки укладені договори факторингу не припиняють дію договорів за якими відступлено право грошової вимоги, та залишаються незмінними.

Таким чином, комісія в сумі 2 611 254,56 грн. та комісія в сумі 99 000 грн. сплачена виключно за рахунок Клієнтів, оскільки останні недоотримали вказані суми у зв'язку з відступленням права грошової вимоги позивачу з дисконтом в розмірі комісій, тим самим надавши останньому право утримати їх за рахунок надходжень від Боржника, а суми сплачені Боржником не перевищують сум передбачених договорами за якими відступлено право грошової вимоги, оскільки обсяг його зобов'язань залишився незмінним.

Згідно пп.14.1.56 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, доходи - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Згідно абз. «є» пп.135.4.2 п.135.4 ст.135 Податкового кодексу України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід банківських установ, до якого включаються доходи від відступлення права вимоги боргу третьої особи або виконання вимоги боржником (факторингу) згідно з пунктом 153.5 статті 153 цього Кодексу..

Згідно абз. «ж» пп.135.4.2 п.135.4 ст.135 Податкового кодексу України дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов'язань, та включає дохід банківських установ, до якого включаються інші доходи, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг.

Відповідно п.137.1 ст.137 Податкового кодексу України, дохід від надання послуг та виконання робіт визнається за датою складення акта або іншого документа, оформленого відповідно до вимог чинного законодавства, який підтверджує виконання робіт або надання послуг.

Згідно п. 137.4 ст.137 Податкового кодексу України, датою отримання доходів, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, є звітний період, у якому такі доходи визнаються згідно з цією статтею, незалежно від фактичного надходження коштів (метод нарахувань), визначений з урахуванням норм цього пункту та статті 159 цього Кодексу.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що позивачем у відповідності до положень чинного законодавства України сплачено податок на прибуток у зв'язку з отриманням усіх комісійних винагород (дві комісії за Договором факторингу № 46 та одну комісію за Договором факторингу № 41) у повному обсязі, що підтверджується первинними документами, а отже позиція відповідача, щодо донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у зв'язку з укладенням договорів факторингу у розмірі 623 358,54 грн. є неправомірною.

1.2 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України в частині завищення валових витрат на суму сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками.

Податковий орган під час перевірки дійшов висновку, що позивачем завищено валові витрати на суму сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками наростаючим підсумком з початку року у сумі 5 572 694,13 грн. чим порушено вимоги пп. 5.2.4. п. 5.2 ст. 5, п. 11.1 ст. 11, п.п. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Діамантбанк» починаючи з 01.07.2010р. (з моменту набрання чинності Закону України від 20.05.2010 №2275-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів») відносилися до складу валових витрат суми сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками.

Резерв сформований банківською установою під нараховані відсотки обліковується за балансовим рахунком №77205900100012.

За даними фінансового обліку, а саме за даними балансового рахунку №77205900100012 сума сформованого резерву під нараховані відсотки станом на 01.07.2010р. (результат 1 півріччя 2010 року) складає 5 572 694,13 грн. У податковому обліку сума сформованого резерву під нараховані відсотки за результатами 1 півріччя 2010 року до складу валових витрат не відносилася.

Перевіркою встановлено, що за даними фінансового обліку, а саме за даними балансового рахунку №77205900100012 сума сформованого резерву під нараховані відсотки станом на 01.10.2010р. результат 9 місяців 2010 року) складає 9 315 142,97 грн. У податковому (за даними балансового рахунку №77205900100012) обліку сума сформованого резерву під нараховані відсотки за результатами 9 місяців 2010 року складає 9 315 142,97 грн.

За даними фінансового обліку, а саме за даними балансового рахунку №77205900100012 сума сформованого резерву під нараховані відсотки станом на 01.01.2011р. (результат 2010 року) складає 11 650 511,19 грн. У податковому (за даними балансового рахунку №77205900100012) обліку сума сформованого резерву під нараховані відсотки за результатами 2010 року складає 11 650 511,19 грн.

Таким чином, сума сформованого страхового резерву під нараховані відсотки розраховувалась банківською установою відповідно сум відсотків, нарахованих банком наростаючим підсумком з початку 2010 року.

Виходячи з п. 3.1.2.4 Акту перевірки та відповідачем встановлено завищення ПАТ «Діамантбанк» валових витрат на загальну суму 5 572 694,13 грн. під заборгованість за процентами, що нараховані за перше півріччя 2010р.

Вказані висновки відповідач обґрунтовує тим, що зміни до пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (зміни згідно Закону від 20.05.2010р. 2275-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів"), якими передбачено можливість та правові підстави для формування резервів під заборгованість за нарахованими процентами, набули чинності лише 16.06.2010р.

Тому, на думку відповідача, у ПАТ «Діамантбанк» не було правових підстав для формування резервів під заборгованість за процентами, які нараховані за перше півріччя 2010 року.

Відповідач вказує на ст. 58 Конституції України відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

З вказаними висновками ОДПС - Центрального офісу не можна погодитись з огляду на наступне.

Згідно пп.5.2.4 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому ст.12 цього Закону.

Відповідно до пп. 12.2.1. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами внесеними згідно Закону України від 20.05.2010 №2275-VI ) банки формують резерви для відшкодування можливих втрат за всіма видами кредитних операцій, за виключенням позабалансових, крім гарантій, коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках в інших банках, придбаними цінними паперами, іншими активними банківськими операціями згідно із законодавством, включаючи нараховані за всіма цими операціями проценти.

Згідно абз. 2 пп. 12.2.1. ст. 12 вищевказаного Закону, страховий резерв формується та списується банком самостійно в розмірі та в порядку, передбачених методикою, яка визначається для банків Національним банком України та включається до складу валових витрат.

У відповідності до п. 1.9. Положення Національного банку України "Про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків" № 279 від 06.07.2000 року, формування резервів банки зобов'язані здійснювати щомісяця в повному обсязі.

Пунктом 10.3. Положення №279, передбачено, що формування резерву під прострочені та сумнівні щодо отримання нараховані доходи банки здійснюють щомісяця в розмірі фактичної заборгованості (а не на її частину, як стверджує податковий орган).

Національний банк України у відповідності до п. 9.3. Положення № 279, поклав на банки обов'язки щомісяця здійснювати класифікацію кредитних операцій шляхом проведення інвентаризації та аналізу їх якості з метою використання отриманих даних під час щомісячного формування резервів на усю суму фактичної заборгованості.

Так, протягом дії кожного кредитного договору, укладеного як з фізичними так і юридичними особами, у кожного з позичальників змінюється фінансовий стан, стан погашення кредиту, інші обставини, що як підвищують так і зменшують ризик непогашення кредитних зобов'язань.

Абзацом 2 п. 1.1. Положення № 279 передбачено, що резерв для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків є спеціальним резервом, необхідність формування якого обумовлена кредитними ризиками, що притаманні банківській діяльності.

Створення резерву під кредитні ризики - це визнання витрат для відображення реального результату діяльності банку з урахуванням погіршення якості його активів або підвищення ризиковості кредитних операцій.

Згідно п. 1.5. Положення № 279, з метою розрахунку резерву під кредитні ризики банки мають здійснювати класифікацію кредитного портфеля за кожною кредитною операцією залежно від фінансового стану позичальника, стану обслуговування позичальником кредитної заборгованості та з урахуванням рівня забезпечення кредитної операції, які можуть коливатися щомісяця.

Провівши системний аналіз вищезазначених норм права, суд приходить до висновку, що ризику піддаються усі доходи, а не їх частина, а тому резерв формується на усю заборгованість за нарахованими та не отриманими доходами.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок податкового органу щодо завищення банком валових витрат на суму сформованого страхового резерву за нарахованими відсотками є необґрунтованим, а отже позиція відповідача, щодо донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 1 393 173,00 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 348 293,33 грн. є неправомірною.

1.3 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України, в частині винесення до складу валових витрат суми страхових платежів, сплачених за договорами страхування іпотечного майна.

Податковий орган під час перевірки дійшов висновку, що ПАТ «Діамантбанк» завищено валові витрати (витрати) на суму страхових платежів за договорами страхування, предметом (об'єктом) страхування за якими є іпотечне майно, що не належить банку на правах власності, на загальну суму 316 379,28 грн.

Вказаний висновок ОДПС - Центральний офіс обґрунтовує тим, що відповідно до умов договорів іпотеки, обов'язок щодо страхування предмету іпотеки від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування покладено на іпотекодавця.

Суд не погоджується з таким висновком податкового органу виходячи з наступного.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під терміном валові витрати слід розуміти суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно пп.5.4.6 п.5.4. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до складу валових витрат відносяться будь-які витрати зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Аналогічні норми містяться і в Податковому кодексі України, зокрема, згідно пп.14.1.27 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу, витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно пп. 140.1.6 п. 140.1 ст.140 Податкового кодексу, при визначенні об'єкта оподаткування враховуються такі витрати подвійного призначення - будь-які витрати із страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних засобів платника податку; будь-які витрати із страхування ризиків, пов'язаних із виробництвом національних фільмів (у розмірі не більше 10 відсотків вартості виробництва національного фільму); екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; об'єкта фінансового лізингу, а також оперативного лізингу, концесії державного чи комунального майна за умови, якщо це передбачено договором; фінансових, кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із провадженням ним господарської діяльності, в межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, що діє на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-яких витрат із страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

В той же час відповідно пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи ПАТ «Діамантбанк» укладено:

1) Договір добровільного страхування майна від 10.06.2011р. №4988/1-09 (Договір), укладений між ПАТ «Діамантбанк» (Страхувальник) та ПАТ СК «Мега-Поліс» (Страховик). Вигодонабувачем згідно договору є Національний банк України.

Відповідно умов Договору, страховик зобов'язується при настанні страхового випадку здійснити страхову виплату Вигодонабувачу та/або страхувальнику, а Страхувальник зобов'язується сплатити страховий платіж у встановленому цим Договором розмірі та термін.

Предметом страхування за Договором є майновий інтерес Страхувальника, пов'язаний з володінням, користуванням та розпорядженням майном, а саме нежилим будинком загальною площею 1 243,90 кв.м., який знаходиться за адресою м. Київ, узвіз Андріївський, будинок 2.

Доказом майнового інтересу Вигодонабувача є іпотечний договір від 02.06.2009 №4165. (договір іпотеки).

Відповідно умов Договору, Страховик відшкодовує прямі збитки Вигодонабувачу, завдані йому при пошкодженні або знищенні застрахованого майна, що настали внаслідок пожежі, стихійних лих, техногенної аварії, протиправних дій третіх осіб, наїзд транспортного засобу, пошкодження водою.

Загальна страхова сума становить 37 326 478,33 грн. Загальний розмір страхового платежу складає 97 048,85 грн. Договір набуває чинності з 12.06.2011 та діє до 31.12.2011р.

Суму страхового платежу у розмірі 97 048,85 грн. віднесено до складу витрат відповідно меморіального ордеру від 27.07.2011 №1028_131, Дт.7499 - Кт.3500.

Відповідно до умов іпотечного договору від 02.06.2009р. №4165, Національний банк України (Іпотекодержатель), ДП «Голдфілд-фінанс» (Іпотекодавець), АБ «Діамант» (Позичальник), дійшли згоди, що цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору від 02.06.2009 р. №26/09/5, укладеного між Іпотекодержателем та Позичальником з повернення кредиту наданого у сумі 25 000 000,00 грн.

Згідно умов договору іпотеки, іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування витрат на утримання та збереження предмету іпотеки, страхування предмету іпотеки, якщо витрати на страхування предмету іпотеки понесені Іпотекодержателем.

Відповідно п. 17 договору іпотеки іпотекодавець зобов'язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість на користь Іпотекодержателя від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування.

2) Договір добровільного страхування майна від 10.02.2010р. №3349-09 (Договір), укладений між ПАТ «Діамантбанк» (Страхувальник) та ПАТ СК «Мега-Поліс» (Страховик). Вигодонабувачем згідо договору є ПАТ «Діамантбанк».

Відповідно умов Договору, страховик зобов'язується при настанні страхового випадку здійснити страхову виплату Вигодонабувачу та/або страхувальнику, а Страхувальник зобов'язується сплатити страховий платіж у встановленому цим Договором розмірі та термін.

Об'єктом страхування за Договором є майновий інтерес Страхувальника, пов'язаний з володінням, користуванням та розпорядженням майном, відповідно до умов договору іпотеки від 26.04.2007 №1917, а саме нежилим будинком загальною площею 1 876,90 кв.м., який знаходиться за адресою м. Київ, Контрактова Площа, будинок 9.

Відповідно умов Договору, Страховик відшкодовує прямі збитки Вигодонабувачу, завдані йому при пошкодженні або знищенні застрахованого майна, що настали внаслідок пожежі, стихійних лих, техногенної аварії, протиправних дій третіх осіб, наїзд транспортного засобу, пошкодження водою.

Загальна страхова сума становить 53 415 213,25 грн. Загальний розмір страхового платежу складає 106 830,43 грн. Договір набуває чинності з 10.02.2010р. та діє до 28.02.2011р.

Суму страхового платежу у розмірі 106 830,43 грн. віднесено до складу витрат відповідно меморіальних ордерів від 25.02.2010 №820-265 на суму 5 007,60 грн., від 29.03.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 27.04.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 28.05.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 25.06.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 28.07.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 26.08.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 30.08.2010 №1028_10 на суму 4 628,28 грн., від 29.09.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 28.10.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 29.11.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 29.12.2010 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 27.01.2011 №16490 на суму 8 485,24 грн., від 23.02.2011 №16490 на суму 3 856,91 грн.

Відповідно до умов іпотечного договору від 26.07.2007р. №1917, ДП «Голдфілд-фінанс» (Іпотекодавець), АБ «Діамант» (Іпотекодержатель), дійшли згоди, що цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя, що випливають з кредитних договорів від 26.04.2007р. №186, від 26.04.2007р. №187, від 15.11.2006 №186, укладеного між Іпотекодержателем та Позичальниками, а саме - ЗАТ «КСД», ДП «Техпромстрой», ТОВ «Новий Поділ», з повернення Іпотекодержателю фактично отриманий кредит, сплатити у повному обсязі проценти та комісію за користування кредитом.

Згідно ст.4 договору іпотеки, обов'язок щодо страхування предмету іпотеки від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування покладено на іпотекодавця.

3) Договір добровільного страхування майна від 10.02.2010 №3348-09 (Договір), укладений між ПАТ «Діамантбанк» (Страхувальник) та ПАТ СК «Мега-Поліс» (Страховик).

Вигодонабувачем згідно договору є ПАТ «Діамантбанк».

Відповідно умов Договору, страховик зобов'язується при настанні страхового випадку здійснити страхову виплату Вигодонабувачу та/або страхувальнику, а Страхувальник зобов'язується сплатити страховий платіж у встановленому цим Договором розмірі та термін.

Об'єктом страхування за Договором є майновий інтерес Страхувальника, пов'язаний з володінням, користуванням та розпорядженням майном, відповідно до умов договору іпотеки від 01.10.2008 №9880, а саме нежилим будинком загальною площею 2 279,00 кв.м., який знаходиться за адресою м. Київ, проспект Комарова, будинок 3.

Відповідно умов Договору, Страховик відшкодовую прямі збитки Вигодонабувачу, завдані йому при пошкодженні або знищенні застрахованого майна, що настали внаслідок пожежі, стихійних лих, техногенної аварії, протиправних дій третіх осіб, наїзд транспортного засобу, пошкодження водою.

Загальна страхова сума становить 45 000 000,00 грн. Загальний розмір страхового платежу складає 112 500,00 грн. Договір набуває чинності з 10.02.2010 р. та діє до 28.02.2011р..

Суму страхового платежу у розмірі 112 500,00 грн. віднесено до складу витрат відповідно меморіальних ордерів від 25.02.2010 №820-264 на суму 5 273,46 грн., від 29.03.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 27.04.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 28.05.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 25.06.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 28.07.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 26.08.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 30.08.2010 №1028_9 на суму 4 873,86 грн., від 29.09.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 28.10.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 29.11.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 29.12.2010 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 27.01.2011 №16489 на суму 8 935,55 грн., від 23.02.2011 №16489 на суму 4 061,63 грн.

Відповідно умов іпотечного договору від 01.10.2008р. №9880 ТОВ «Медінвест-консалтинг» (Іпотекодавець), АБ «Діамант» (Іпотекодержатель), дійшли згоди, що цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору від 22.08.2008 №259, укладеного між Іпотекодержателем та позичальником, а саме - ТОВ «Інститут клітинної терапії», з повернення Іпотекодержателю фактично отриманий кредиту сплатити у повному обсязі проценти та комісію за користування кредитом.

Згідно ст.4 договору іпотеки, обов'язок щодо страхування предмету іпотеки від ризиків випадкового знищення, пошкодження або псування покладено на іпотекодавця.

В той же час, відповідно до положень Закону України «Про банки і банківську діяльність», банком є юридична особа, яка надає банківські операції передбачені банківською ліцензією, зокрема кредитні операції.

В забезпечення виконання зобов'язань за наданими кредитами, банк, як правило, приймає в заставу (іпотеку) майно або майнові права.

Тому майно, що є предметом застави (іпотеки) є єдиною гарантією повернення наданого кредиту та процентів за його користування у випадку порушення зобов'язань позичальниками.

У випадку знищення майна, переданого в заставу банку, останній залишається без забезпечення, крім випадків якщо заставне майно застраховане на користь банку.

Згідно ч. 1 ст. 581 Цивільного кодексу України, у разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про іпотеку», передбачено, що іпотекодавець зобов'язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним договором цей обов'язок не покладено на іпотекодержателя.

Частиною 2 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків щодо страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може вжити заходів для страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт.

Згідно наведених договорів іпотеки, обов'язок зі страхування предмету іпотеки покладено на іпотекодавців.

Однак, відповідно до п.4.6 вказаних Договорів іпотеки у випадку недотриманням іпотекодавцем обов'язків зі страхування предмета іпотеки, Іпотекодержатель має право застрахувати Предмет іпотеки за власний рахунок, на свою користь та на власний розсуд.

Таким чином, оскільки предмет іпотеки є забезпеченням повернення наданих позивачем кредитів (основна діяльність), в укладених договорах страхування предметів іпотеки вигодонабувачем є позивач, а у випадку знищення предмету іпотеки позивач наражається на ризики, - останній правомірно відносить витрати на таке страхування до валових витрат.

Згідно ст. 7 Закону України "Про страхування", страхування предмета іпотеки від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування відноситься до обов'язкового виду страхування.

Щодо договору страхування предмету іпотеки, який передано ДП "Голфілд Фінанс" в іпотеку Національному банку України в забезпечення виконання зобов'язань позивача за кредитом, позивач пояснив суду, що ПАТ «Діамантбанк» застраховано предмет іпотеки у зв'язку з загрозою пред'явлення Національним банком України вимоги щодо дострокового повернення наданого кредиту.

Так, згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором щодо страхування майна переданого в іпотеку, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 2.3.10. Додаткового договору 1 до кредитного договору № 26/09/5 від 02.06.2009р. укладеного Національним банком України з ПАТ «Діамантбанк» останній зобов'язаний здійснювати страхування майна переданого Національним банком України в забезпечення за вказаним кредитним договором. Завдяки вказаному кредитному договору позивач залучив у 25 000 000 грн. здешевлених ресурсів, які використовував при здійсненні банківських операцій.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що у позивача були всі правові підстави на віднесення страхових платежів до складу валових витрат у зв'язку з тим, що вони безпосередньо пов'язані з господарською діяльністю банку, а саме: забезпечення виданого кредиту у першому випадку, отримання грошових ресурсів - в іншому, а тому податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000724320 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій у розмірі 77 153,73 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 13 708,11 грн. підлягає скасуванню.

1.4 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України в частині неправомірного віднесення до складу валових витрат сум коштів сплачених за послуги з розповсюдження реклами без наявності на таких інформаційних матеріалах номеру дозволу, ліцензії, дати їх видачі та найменування органу, який видав цей дозвіл, ліцензію судом встановлено наступне.

Згідно Договорів про надання послуг від 01.07.2010р. №б/н, від 02.08.2010р. №б/н, від 01.04.2011р. №б/н, від 04.05.2011р. №б/н, від 06.06.2011р. №б/н укладених між позивачем (Замовник) та ПП «А-Ліра» (Виконавець) останнім надано комплекс послуг, пов'язаних з організацією презентації банківських продуктів («РКО», «Депозитні продукти», «Зарплатні карткові продукти», «Корпоративні картки») Замовника, шляхом розповсюдження інформаційних матеріалів щодо послуг Замовника, для суб'єктів господарської діяльності, з метою залучення на обслуговування до Замовника.

Відповідно до актів приймання-передачі наданих послуг від 18.02.2011р. №б/н, від 11.03.2011р. №б/н, від 23.06.2011 №б/н, від 23.08.2011р. №б/н, від 26.09.2011р. №б/н Виконавцем проведено комплекс послуг, пов'язаних з організацією презентації банківських продуктів («РКО», «Депозитні продукти», «Зарплатні карткові продукти», «Корпоративні картки»), шляхом розповсюдження інформаційних матеріалів щодо послуг та продуктів Замовника для суб'єктів господарської діяльності в межах Миколаївської, Львівської, Херсонської, Івано-Франківської, Одеської, Дніпропетровської, Чернівецької, Чернігівської, Запорізької областей та АР Крим з метою залучення на обслуговування до Замовника.

Банківською установою віднесено до складу валових витрат витрати на рекламу у загальній сумі 692 500,00 грн., згідно меморіальних ордерів від 21.02.2011р. №1627_55 на суму 100 500,00 грн., 31.03.2011р. №1028_6 на суму 159 500,00 грн., 27.04.2011р. №1040_6 на суму 115 000,00 грн., 23.06.2011р. №1627_92 на суму 115 000,00 грн., 23.08.2011р. №1627_12 на суму 37 000,00 грн., 23.08.2011р. №1627_13 на суму 55 500,00 грн., 26.09.2011 №1627_93 на суму 28 075,34 грн., 26.09.2011р. №1627_92 на суму 81 924,66 грн. та відображено бухгалтерською проводкою Д-т 7396 К-т 3519.

Згідно Договору про надання послуг від 22.04.2009р. №б/н укладених між АБ «Діамант» - Замовник та ТОВ «КБГ «Інновація» - Виконавець останнім надано комплекс послуг, пов'язаних з організацією презентації банківських продуктів («Депозити юридичних осіб») Замовника, шляхом розповсюдження інформаційних матеріалів щодо послуг Замовника, для суб'єктів господарської діяльності, з метою залучення на обслуговування до Замовника.

Відповідно до Акту про повне виконання зобов'язань від 31.07.2009р. №б/н за Договором про надання послуг від 22.04.2009р. №б/н Виконавець належним чином виконав свої зобов'язання за Договором. Замовник оплатив надані йому послуги в сумі - 140 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 23 333,33 грн.

Банківською установою віднесено до складу валових витрат витрати на рекламу у загальній сумі 140 000,00 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 21.08.2009р. №820_17 на суму 140 000,00 грн., та відображено наступною бухгалтерською проводкою: Д-т 7396 К-т 3519.

Перевіркою встановлено, що рекламна продукція, розповсюджена ПП «А-Ліра» та ТОВ «КБГ «Інновація» відповідно вищевказаних договорів за замовленням ПАТ «Діамантбанк» є такою, що не містить на таких інформаційних матеріалах номеру дозволу, ліцензії, дати їх видачі та найменування органу, який видав дозвіл, ліцензію.

Податковий орган приходить до висновку, оскільки продукція, розповсюджена ПП «А-Ліра» та ТОВ «КБГ «Інновація» не містить номеру дозволу, ліцензії, дати їх видачі та найменування органу, який видав дозвіл, ліцензію, то ПАТ «Діамантбанк» не мало право відносити до складу валових витрат (витрат) суму коштів сплачених за послуги з розповсюдження реклами, що, на думку податкового органу призвело до завищення валових витрат на загальну суму 832 500,00 грн.

З вказаними висновками суд не погоджується виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про рекламу» цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Відповідно по положень ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» у рекламі забороняється, зокрема, рекламувати товари, які підлягають обов'язковій сертифікації або виробництво чи реалізація яких вимагає наявності спеціального дозволу, ліцензії, у разі відсутності відповідного сертифіката, дозволу, ліцензії.

Згідно положень ч. 2 ст. 8 Закону України «Про рекламу» розповсюджувачі реклами не можуть поширювати рекламу, якщо відповідно до законодавства види діяльності або товари, що виробництво чи реалізація вимагає наявності відповідних дозволу, ліцензії, а рекламодавець не надав розповсюджувачу реклами копії таких сертифіката, дозволу, ліцензії, засвідчених у встановленому порядку.

В той же час, згідно ст. 26 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; Міністерство фінансів України - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань містобудування та архітектури - щодо спорудження житлового будинку.

Відповідно до положень ст. 28 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону. Нормами вказаної статті також визначений розмір і порядок застосування штрафних санкцій до порушників законодавства у сфері реклами.

Таким чином, суд приходить до висновку, що у разі порушення суб'єктами господарювання законодавства України про рекламу, відповідні суб'єкти владних відносин, визначені у ст. 26 вказаного закону, можуть вживати відповідних заходів та притягувати порушників до дисциплінарної, цивільної, адміністративної та кримінальної відповідальності.

Таким чином, податковим органом не доведено суду, яким чином порушення законодавства у сфері реклами (відсутність дозволу, ліцензії, дати їх видачі та найменування органу, який видав дозвіл, ліцензію) впливає на право платника податків включати суми витрат, сплачених за договорами про надання рекламних послуг, до валових витрат.

Окрім того, позивачем у судовому засіданні надано суду банківські ліцензії на право здійснювати розповсюдження реклами.

Відповідно до п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під терміном валові витрати слід розуміти суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.1.32 ст.1 Закону №334 господарська діяльність - будь-яка Відповідно пп.5.2.1 п. 5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 ст.5 Закону.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач правомірно уклав договори про надання послуг із ПП «А-Ліра» та ТОВ «КБГ «Інновація», оплатив зазначені послуги та включив суми по вказаним договорам у склад валових витрат.

Окрім того, суд не бере до уваги твердження позивача про те, що ОДПС - Центральним офісом отримано лист ДПІ у Скадовському районі Херсонської області від 07.07.2012р. №228/7/23-017 згідно якого, ДПІ у Скадовському районі Херсонської області проведено перевірку ПП «А-Ліра» (код ЄДРПОУ 34323178) та складено акт від 15.06.2012р. №82/22/34323178 про результати документальної планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2010р. по 31.12.2011р. За даними ГВПМ ДПІ у м. Херсоні, фактичне місце здійснення діяльності підприємства встановити немає можливості, документи бухгалтерського та податкового обліку за юридичною адресою не знаходяться, директор ПП «А-Ліра» ОСОБА_2 уникає від спілкування з працівниками податкової міліції, де на даний час перебуває не відомо, оскільки вказана обставина не зазначена в акті перевірки, на підставі якого винесене оскаржуване податкове повідомлення-рішення рішення від 07.08.2012р. № 0000724320.

Встановлення реальності здійснення господарських операцій між позивачем та ПП «А-Ліра» не було об'єктом дослідження податкового органу при проведенні перевірки, вказаним обставинам не надана правова оцінка та не проведений юридичний аналіз права ПАТ «Діамантбанк» на включення до складу валових витрат сум, сплачених за договорами, укладеними із ПП «А-Ліра».

В той же час, відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 року № 742/11/13-11 з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість належить з'ясовувати, зокрема, обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Дослідивши у судовому засіданні первинні документи, а саме договори про надання послуг від 01.07.2010 № б/н, від 02.08.2010 № б/н, від 01.04.2011 № б/н, від 04.05.2011 № б/н, від 06.06.2011 № б/н укладені між позивачем та ПП «Ліра» та договів про надання послуг від 22.04.2009 № б/н, укладеного між позивачем та ТОВ «КБГ «Інновація», акти приймання-передачі наданих послуг від 18.02.2011 №б/н, від 11.03.2011 №б/н, від 23.06.2011 №б/н, від 23.08.2011 №б/н, від 26.09.2011 №б/н , акт про повне виконання зобов'язань від 31.07.2009 №б/н, меморіальні ордери від 21.02.2011 №162755 на суму 100 500,00 грн., 31.03.2011 №10286 на суму 159 500,00 грн., 27.04.2011 №10406 на суму 115 000,00 грн., 23.06.2011 №162792 на суму 115 000,00 грн., 23.08.2011 №162712 на суму 37 000,00 грн., 23.08.2011 №162713 на суму 55 500,00 грн., 26.09.2011 №162793 на суму 28 075,34 грн., 26.09.2011 №162792 на суму 81 924,66 грн. суд дійшов до висновку, що первинна документація оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства.

Суд звертає увагу, що висновки акту перевірки ґрунтуються виключно на аналізі господарської діяльності контрагента позивача ПП «Ліра», а отже висновки акту перевірки не містять жодного доказу щодо встановлення наявності умислу посадових осіб ПАТ «Діамантбанк» на ухилення від оподаткування.

Враховуючи вищевикладене, суд не погоджується з висновком податкового органу про порушення ПАТ «Діамантбанк» п.5.1, пп.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.14.1.27 п.14.1 ст.14, абз. «г» п.п.138.10.3 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України при оплаті рекламних послуг, внаслідок чого ОДПС - Центральний офіс незаконно збільшено позивачу податок на прибуток у сумі 199 475,00 грн. та незаконно нараховано штрафні санкції у розмірі 25 000,00 грн.

1.5 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України, в частині неправомірного віднесення до складу валових витрат суми коштів сплачених за юридичну допомогу.

Податковий орган під час перевірки дійшов висновку, що банком неправомірно віднесено до складу валових витрат суму коштів сплачених за юридичну допомогу, що призвело до завищення валових витрат на загальну суму 260 000,00 грн.

Суд не погоджується із вказаним висновком податкового органу виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Договорів про надання юридичної допомоги від 22.11.2010р. №б/н, від 01.02.2011р. №б/н, укладених між ПАТ «Діамантбанк» - Клієнт та Адвокатським Бюро Гречківського - Виконавець останнім надано юридичну допомогу з питань, пов'язаних з господарською діяльністю, а саме: надання усних чи письмових консультацій та роз'яснень з юридичних питань, надання усних чи письмових довідок щодо законодавства, складання заяв, скарг, інших документів правового характеру.

Відповідно до Актів про надану юридичну допомогу від 13.12.2010р. №б/н, 22.02.2011р. №б/н Виконавцем у повному обсязі виконано всі зобов'язання покладені на нього згідно умов Договорів.

Суму винагороди, сплаченої за договором подання юридичної допомоги №б/н від 22.11.2010 у розмірі 160 000,00 грн., віднесено позивачем до складу валових витрат у 4-му кварталі 2010 року згідно меморіального ордеру від 15.12.2010р. №162731 (Бухгалтерська проводка: Д-т 7396 К-т 2600).

Суму винагороди, сплаченої за договором надання юридичної допомоги від 01.02.2011р. №б/н у розмірі 100 000,00 грн., позивачем віднесено до складу валових витрат у 1-му кварталі 2011 року згідно меморіального ордеру від 23.03.2011 №162716 (Бухгалтерська проводка: Д-т 7396 К-т 2600).

Податковий орган єдиною підставою для встановлення завищення валових витрат по вказаним договорам зазначив ту обставину, що ПАТ «Діамантбанк» в підтвердження пов'язаності витрат з господарською діяльністю надано податковому органу Рішення Печерського районного суду м. Києва, Апеляційного суду м. Києва, Ухвалу Верховного суду України, в яких не зазначено представництво інтересів Банку Адвокатським Бюро Гречківського.

В той же час, судом у судовому засіданні встановлено, що усі первинні документи позивача по зазначеним правовідносинам складені у відповідності до вимог чинного законодавства, будь-якої інформації яка б спростовувала факт здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток по взаємовідносинам з Адвокатським Бюро Гречківського податковим органом не надано.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що твердження ОДПС - Центрального офісу щодо завищення ПАТ «Діамантбанк» валових витрат на загальну суму 260 000,00 грн. є необґрунтованими, а збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій у розмірі 65 000,00 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 16 250,00 грн. здійснено відповідачем неправомірно.

1.6 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України, в частині неправомірного віднесення до складу валових витрат суму коштів на оплату послуг VISA International, MASTERCARD, без наявності підтверджуючих документів.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Діамантбанк» здійснював імпортні операції з нерезидентами у відповідності до укладених угод, а саме:

Банком за період з 01.04.2009р. по 31.12.2011р. на підставі виписок з балансового рахунку « 1600» здійснювалося перерахування коштів за послуги надані VISA International (нерезидент) на загальну суму 1 317 702,66 грн. Вищезазначену суму банківською установою віднесено до складу валових витрат (витрат).

Банком за період з 01.07.2011р. по 31.12.2011р. на підставі виписок з балансового рахунку « 1600» здійснювалося перерахування коштів за послуги надані MASTERCARD (нерезидент) на загальну суму 18 778,14 грн. Вищезазначену суму банківською установою віднесено до складу витрат.

Відповідач вважає, що позивачем внаслідок здійснення імпортних операцій з нерезидентами (платіжні системи: VISA, MASTER CARD) безпідставно віднесено до складу валових витрат суми винагород за послуги, отримання яких не підтверджено відповідними первинними документами, в результаті чого завищено валові витрати на суму 1 336 480,80 грн., чим порушено пп. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 138.2. ст. 138, пп. 139.1.9. п. 139.1 ст. 1 39 Податкового кодексу України (пп. 2 п.3.1.2.9 Акту перевірки).

Суд вважає, що позиція відповідача є помилковою, з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 Договору №11/59-2-2 /109 «Про підтримку членства ПАТ «Діамантбанк» в асоціації VISA International від 02 жовтня 2006 року, укладеного між ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» та позивачем, ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» зобов'язується надавати позивачу послуги, спрямовані на підтримку діяльності ПАТ «Діамантбанк» як банку у якості асоційованого члена міжнародної платіжної системи (далі - МПС), в порядку та на умовах, визначених у даному Договорі, та з урахуванням положень, визначених МПС.

Позивач, в свою чергу, зобов'язується прийняти послуги ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» та оплатити їх в порядку та на умовах, встановлених цим Договором.

Відповідно до п. 2 Договору №11/59-2-2/110 «Про підтримку членства ПАТ «Діамантбанк» в асоціації MasterCard International» від 02 жовтня 2006 року, укладеного між ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» та позивачем, ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» зобов'язується надавати позивачу послуги, спрямовані на підтримку діяльності останнього у якості асоційованого члена МПС, в порядку та на умовах, визначених у даному Договорі, позивач в свою чергу, зобов'язується прийняти послуги ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» та оплатити їх в порядку та на умовах, встановлених цим Договором.

Відповідно до Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженим Постановою Національного банку України від 18.06.2003 р. № 254 визначено перелік первинних документів. Інформація, що міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Регістри синтетичного та аналітичного обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі.

Банки обов'язково мають складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри, особові рахунки та виписки з них.

Відповідно до п. 5.4 Положення особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня.

Згідно п. 1.10 Положення, первинним документом є документ, який містить відомості про операцію та підтверджує її здійснення.

Пунктом 5.6. Положення, передбачено, що виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Відповідно до п. 1.10 Положення, клієнтські рахунки - це особові рахунки, за якими обліковуються кошти клієнтів банку. До клієнтських рахунків належать кореспондентські (як у даному випадку), поточні (у тому числі рахунки за спеціальним режимом їх використання) та вкладні (депозитні) рахунки.

Виходячи з вищевикладеного, операції за послугами з VISA International (нерезидент) та MasterCard International (нерезидент) проводить ПАТ "Райфайзен Банк Аваль" (резидент) зі свого кореспондентського рахунку.

Для покриття своїх витрат ПАТ "Райфайзен Банк Аваль" відповідно до Договору "Про підтримку членства ПАТ "Діамантбанк" в асоціації VISA International " та Договору "Про підтримку членства ПАТ "Діамантбанк" в асоціації MasterCard International" списує необхідні суми з кореспондентського рахунку ПАТ "Діамантбанк" в тому числі і суми винагороди.

Дане списання проводить ПАТ "Райфайзен Банк Аваль" (резидент), що дає право ПАТ "Діамантбанк" (резидент) на основі наданих виписок відносити до складу валових витрат відповідно до п.5.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" всі витрати, пов'язані з підтримкою членства ПАТ "Діамантбанк" в асоціації VISA International MasterCard International.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач не вступав у жодні договірні відносини з нерезидентами - платіжними системами, а тому правові підстави для підписання будь-яких актів з останніми відсутні.

Згідно п.138.1 ст.138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із:

витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6- 138.9, 138.11 цієї статті:

інших витрат, визначених згідно з пунктами 138.5, 138.10 - 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу;

крім витрат, визначених у п.138.3 цієї статті та у ст..139 цього Кодексу.

Відповідно пп.138.1.1 п.138.1 ст.138 Податкового кодексу України витрати операційної діяльності включають витрати банківських установ, до яких відносяться:

а) процентні витрати за кредитно-депозитними операціями, в тому числі за кореспондентськими рахунками та коштами до запитання, цінними паперами власного обігу;

б) комісійні витрати, в тому числі за кредитно-депозитними операціями, розрахунково-касове обслуговування, інкасацію та перевезення цінностей, операціями з цінними паперами, операціями на валютному ринку, операціями з довірчого управління;

в) від'ємний результат (збиток) від операцій з купівлі/продажу іноземної валюти та банківських металів;

г) від'ємне значення курсових різниць від переоцінки активів та зобов'язань у зв'язку зі зміною офіційного курсу національної валюти до іноземної валюти відповідно до пп.153.1.3 п.153.1 ст.153 цього Кодексу;

ґ) суми страхових резервів, сформованих у порядку, передбаченому ст.159 цього Кодексу;

д) суми коштів (зборів), внесені до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб;

е) витрати з придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги (факторинг);

є) витрати, пов'язані з реалізацією заставленого майна;

ж) інші витрати, прямо пов'язані зі здійсненням банківських операцій та наданням банківських послуг;

з) інші витрати, передбачені цим розділом.

Відповідно п.138.2 ст.138 Податкового кодексу України, витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом ІІ цього Кодексу.

У разі якщо платник податку здійснює виробництво товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва за умови, що договорами, укладеними на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапної їх здачі, до витрат звітного податкового періоду включаються витрати, пов'язані з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг у цьому періоді.

Платник податку для визначення об'єкта оподаткування має право на врахування витрат, підтверджених документами, що складені нерезидентами відповідно до правил інших країн.

Згідно пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, провівши системний аналіз вищезазначених норм законодавства, суд вважає, що оскільки позивач не вступав у взаємовідносини з нерезидентами (платіжними системами: VISA, MASTER CARD), у нього відсутні підстави для підписання з такими нерезидентами актів приймання-передачі на виконання послуг.

Окрім того, ПАТ «Діамантбанк» надає послуги з емісії платіжних карт VISA, MASTER CARD та забезпечує проведення операцій з їх використанням внаслідок встановлення договірних відносин з агентом платіжних систем ПАТ "Райффайзен банк Аваль".

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що твердження податкового органу стосовно відсутності правових підстав для віднесення до складу валових витрат сум винагород понесених банком на підставі договору з ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» є необґрунтованими, а тому збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток банківських організацій у розмірі 322 447,00 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 47 052,21 грн. здійснено відповідачем неправомірно.

2. Приймаючи податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000744320, з урахуванням Акту перевірки, відповідачем встановлені наступні порушення ПАТ «Діамант» при обчисленні і сплаті податку на додану вартість:

2.1. Позивачем не нараховано та не сплачено податок на додану вартість з сум комісій, передбачених договорами факторингу на загальну суму 605 244,53 грн. Чим порушено вимоги абз "б" п. 187.1 ст. 187, з урахуванням п. 185.1 ст. 185 та пп. 196.1.5 п. 196.1 ст.196 Податкового кодексу України;

2.2. Позивачем не нараховано та не сплачено податок на додану вартість з сум комісійної (лізингової) винагороди, отриманої згідно договорів фінансового лізингу, що призвело до заниження податкового зобов'язання з ПДВ на загальну суму 2 483828,49 грн., чим порушено вимоги абз. "а" п. 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України з урахуванням вимог абз. 7 пп. 188.1, ст. 188, пп. 196.1.2 п. 196.1 ст. 196 Податкового кодексу України та пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. З Закону України "Про податок на додану вартість", з урахуванням пп. 3.2.2 п. 3.2. Ст. З, п. 4.1 ст. 4 вказаного Закону, п. 1.10 т. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", ст. 16 Закону України "Про фінансовий лізинг";

2.3. Позивачем завищено податковий кредит по вилученим об'єктам фінансового лізингу, які було віднесено до складу основних фондів та не використано в оподатковуваних операціях, що призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 2 875 012,80грн. чим порушено вимоги пп. 7.4.1. п. 7.4 Закону України "Про податок на додану вартість";

2.4. Позивачем завищено податковий кредит з податку на додану вартість на суму 84 540,90грн., чим порушено вимоги п. 201.10 ст. 201 Податкового кодексу України.

2.1 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України в частині не нарахування та не сплати податку на додану вартість з сум комісій, передбачених договорами факторингу на загальну суму 605 244, 53 грн.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та ТОВ "Н.Стоун" укладено Договір факторингу № 41 від 28.09.2011р. на підставі якого останній відступив на користь ПАТ «Діамантбанк» право грошової вимоги до ДП "Східний гірничозбагачувальний комбінат" в сумі 26 112 545,58 грн.

Між позивачем та ТОВ «Інженерна компанія «КРІПТО» укладено Договір факторингу № 22 від 12.07.2011р. на підставі якого останній відступив на користь ПАТ «Діамантбанк» право грошової вимоги до ТОВ "Торговий дім" Екосервіс" в сумі 2 959 681,20 грн.

Між позивачем та ДП "Київський інститут інженерних вишукувань і досліджень"Енергопроект" укладено Договір факторингу № 46 від 28.12.2011 року, на підставі якого останній відступив на користь позивача право грошової вимоги до ДП «Східний гірничозбагачувальний комбінат» в сумі 1 005 000,40 грн.

Перевіркою встановлено, що з сум комісій, передбачених умовами вищевказаних договорів, не нараховано та не сплачено податок на додану вартість.

Однак, відповідач у п.3.1.5 Акту перевірки не зазначив, що вказані договори факторингу укладені зі змінами, відповідно до яких за відступлення права грошової вимоги ПАТ «Діамантбанк» утримує комісії не за адміністрування дебіторської заборгованості, а за відступлення права грошової вимоги (копії додаткових угод наявні в матеріалах справи).

Суд вважає, що відповідач дійшов помилкового висновку щодо обов'язку банку зі сплати податку на додану вартість з сум комісій за відступлення права грошової вимоги, з огляду на таке.

Відповідно ст.1077 Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.

Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Згідно п. 185.1 ст.185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування з податку на додану вартість є операції платників податку з постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу.

Відповідно абз. «б» п. 187.1 ст.187 Податкового кодексу України, датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше - дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Згідно пп. 196.1.5 п. 196.1 ст.196 Податкового кодексу України не є об'єктом оподаткування операції з: торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов'язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу (факторингових) операцій, крім факторингових операцій, якщо об'єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, операції з відступлення права вимоги за забезпеченими іпотекою кредитами (позиками), житлові чеки, земельні бони та деривативи.

Статтею 1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" № 15-93 від 19.02.1993р. передбачено, що "валютними цінностями", зокрема, є валюта України.

Виходячи з укладених договорів факторингу банк набув право грошової вимоги, а саме: права вимоги не на отримання товарів/робіт/послуг, а винятково - на отримання грошових коштів, які є єдиним об'єктом боргу.

Таким чином, на підставі договорів факторингу позивач мав справу не з товарами/роботами/послугами, а виключно з валютними цінностями - грошовими коштами.

Так, згідно ст. 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність", факторинг є кредитною операцією.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банківським кредитом є зокрема, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

На підставі договорів факторингу позивач, придбаваючи права грошових вимог, надавав грошові кошти у кредит, які поверталися йому з дисконтом (процентом за користування кредитом) за рахунок надходжень від боржників за договорами, право на отримання грошових коштів за якими набуто Банком.

Таким чином, об'єктом боргу за набутими позивачем правами вимоги є виключно валютні цінності - грошові кошти, які не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість, а тому податкове зобов'язання з податку на додану вартість визначене відповідачем у розмірі 605 244,53 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 151 310,00 грн. є безпідставним.

2.2 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України, в частині не нарахування та несплати податку на додану вартість з сум лізингової винагороди, отриманої згідно договорів фінансового лізингу.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Діамантбанк» укладено Договори фінансового лізингу, відповідно до яких Лізингодавець зобов'язується передати неспоживчу річ, визначену індивідуальними ознаками, віднесену відповідно до законодавства до основних фондів (далі - Предмет лізингу) та яка належить Лізингодавцю на праві власності, у користування Лізингоодержувачу на визначений строк не менше 1 (одного) року за встановлену плату.

Відповідач вважає, що отримана ПАТ «Діамантбанк» винагорода у складі лізингових платежів на підставі договорів фінансового лізингу є об'єктом оподаткування податком на додану вартість, а отже в порушення вимог абз. «а» п.185.1 ст.185 Податкового кодексу з урахуванням вимог абз.7 пп.188.1 ст.188, пп.196.1.2 п.196.1 ст.196 Податкового кодексу та пп.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону №168 з урахуванням пп.3.2.2 п.3.2 ст.3, п.4.1 ст.4 Закону №168, п.1.10 ст.1 Закону №334, ст.16 Закону України від 16.12.1997 №723/97-ВР «Про фінансовий лізинг» із змінами та доповненнями, Банківською установою не нараховано та не сплачено податок на додану вартість з сум комісійної (лізингової) винагороди, отриманої згідно договорів фінансового лізингу, що призвело до заниження податкового зобов'язання з ПДВ на загальну суму 2 483 828,49 тис. грн., у т.ч. по періодам: квітень 2009 року - 212 355,49 грн., травень 2009 року - 136 839,97 грн., червень 2009 року - 172 532,00 грн., липень 2009 року - 137 348,01 грн., серпень 2009 року - 121 821,79 грн., вересень 2009 року - 108 248,04 грн., жовтень 2009 року - 134 715,67 грн., листопад 2009 року - 85 267,01 грн., грудень 2009 року - 86 125,20 грн., січень 2010 року - 60 457,09 грн., лютий 2010 року - 57 527,56 грн., березень 2010 року - 78 159,55 грн., квітень 2010 року - 87 444,90 грн., травень 2010 року - 70 607,51 грн., червень 2010 року - 64 330,41 грн., липень 2010 року - 65 583,57 грн., серпень 2010 року - 64 703,06 грн., вересень 2010 року - 43 654,55 грн., жовтень 2010 року - 59 309,58 грн., листопад 2010 року - 88 180,49 грн., грудень 2010 року - 49 223,90 грн., січень 2011 року - 49 670,15 грн., лютий 2011 року - 25 552,44 грн., березень 2011 року - 38 745,42 грн., квітень 2011 року - 31 400,41 грн., травень 2011 року - 46 332,80 грн., червень 2011 року - 34 466,81 грн., липень 2011 року - 53 163,52 грн., серпень 2011 року - 37 332,67 грн., вересень 2011 року - 53 404,04 грн., жовтень 2011 року - 40 438,66 грн., листопад 2011 року - 44 869,34 грн., грудень 2011 року - 44 016,87 грн.

До такого висновку ОДПС - Центральний офіс дійшов у зв'язку з тим, що винагорода у складі лізингових платежів, на його думку, не є нарахованими процентами, які згідно з нормами Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та Податкового кодексу України не є об'єктом оподаткування ПДВ.

Суд не погоджується із вказаними висновками податкового органу з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про фінансовий лізинг" відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Так, в преамбулі Закону України «Про податок на додану вартість» вказано, що він визначає платників податку на додану вартість, об'єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету.

Пунктом 1.1. ст. 1 Податкового кодексу України передбачено, що він регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Таким чином, Податковий кодекс України, як і Закон України «Про податок на додану вартість» регулює порядок оподаткування, а не порядок укладення цивільно-правових договорів.

Тому суд приходить до висновку, що при укладенні договорів фінансового лізингу, зокрема, при визначені порядку оплати за фінансовий лізинг Банк повинен користується положеннями цивільного законодавства України.

Згідно положень ч. 2 ст.16 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингові платежі можуть включати:

а) суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу;

б) платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно;

в) компенсацію відсотків за кредитом;

г) інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов'язані з виконанням договору лізингу.

Тому згідно договорів фінансового лізингу за користування предметом лізингу справляються лізингові платежі як це передбачено ст. 16 Закону України "Про фінансовий лізинг".

Крім того, згідно ст. 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" лізинг є кредитною операцією.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банківський кредит - будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

Як вже згадувалось вище, Законом України "Про фінансовий лізинг" за користування предметом лізингу передбачено утримання виключно фіксованих сум - лізингових платежів.

Оскільки, Закон України "Про фінансовий лізинг" передбачає справляння плати за користування предметом лізингу у вигляді фіксованих платежів, Банк встановив проценти за користування предметом лізингу у фіксованій сумі (у вигляді винагороди) в складі лізингових платежів, відповідно до вказаного Закону.

Фінансовий лізинг є кредитною операцією, а кредитна операція передбачає нарахування та сплату процентів, тому винагорода у складі лізингових платежів є процентом за користування розміщених банком кредитних коштів, яка включає компенсацію вартості залучених ресурсів та маржу (економічний ефект) від здійснення кредитної операції.

Згідно п. 3.2.2 Закону України «Про податок на додану вартість» не є об'єктом оподаткування операції з нарахування та сплати процентів або комісій у складі орендного (лізингового) платежу у межах договору фінансового лізингу в сумі, що не перевищує подвійну облікову ставку Національного банку України, встановлену на день нарахування таких процентів (комісій) за відповідний проміжок часу, розраховану від вартості об'єкта лізингу, наданого у межах такого договору фінансового лізингу.

Крім того, підпунктом 196.1.2 п.196.1. ст.196 Податкового кодексу України передбачено, що не є об'єктом оподаткування операції з нарахування та сплати процентів або комісій у складі орендного (лізингового) платежу у межах договору фінансового лізингу.

Згідно п. 1.17. Закону України «Про податок на додану вартість» корпоративні права, пов'язана особа, резидент, нерезидент, гудвіл, кошти, цінні папери, деривативи, товари, дивіденди, проценти, роялті, кредит, депозити, лізинг (оренда), бартер, безоплатно отримані товари (роботи, послуги), валові витрати виробництва (обігу), основні фонди та нематеріальні активи, що підлягають амортизації, розуміються у значенні, визначеному Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств".

В той же час, згідно п.1.10 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" надано визначення процентів та вказано, що проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості або фіксованих сум.

Згідно п.14.1.206 ст.14 Податкового кодексу України проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна. При цьому, проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості чи вартості майна або у вигляді фіксованих сум.

Окрім того, суд звертає увагу, що податковим органом в Акті перевірки міститься посилання на порушення ПАТ «Діамантбанк» вимог законодавства, в т. ч. Податкового кодексу України, не нарахування та несплати податку на додану вартість з сум лізингової винагороди, отриманої згідно договорів фінансового лізингу.

В той же час, податковим органом не визначено перелік договорів фінансового лізингу, відповідно до яких на думку останнього, позивач занизив податкові зобов'язання з ПДВ на загальну суму 2 483 828,49 грн

Ні акт перевірки ні письмові заперечення, надані ОДПС - Центральним офісом не містять жодних реквізитів договорів, які досліджувались податковим органом під час перевірки, не надано жодних розрахунків сум заниження податкового зобов'язання з ПДВ та порядку нарахування штрафних санкцій. Не надані відповідні пояснення йі у судовому засіданні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що винагорода (фіксований процент) у складі лізингових платежів не є об'єктом оподаткування з податку на додану вартість, що свідчить про відсутність порушень з боку ПАТ «Діамантбанк» з нарахування та сплати ПДВ з сум лізингової винагороди згідно договорів лізингу, що, в свою чергу свідчить про необґрунтованість нашарування зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 2 483 828,48 грн. та нарахування штрафних санкцій у розмірі 564 420,50 грн.

2.3 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України в частині завищення податкового кредиту по вилученим об'єктам фінансового лізингу, які було віднесено до складу основних фондів та не використано в оподатковуваних операціях.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Діамантбанк» у перевіряємому періоді здійснювалось розірвання договорів фінансового лізингу, у зв'язку з невиконанням умов Договору. На підставі актів вилучення та актів прийому-передачі, такі об'єкти лізингу обліковуються на балансі Банку та віднесені до складу основних фондів.

Відповідно до Угоди від 12.02.2012р. про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №011 від 11.07.2007р. та Актів приймання-передачі Предмета лізингу від 12.02.2010р., від 25.02.2010р. ПАТ «Діамантбанк» прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний сідловий тягач МАЗ 642205-220 (номер шасі Y3M64220570002542) в кількості - З, Самоскид напівпричіп МАЗ 9450600-20 (номер шасі Y3M95060070002019) в кількості - 4.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №237 від 15.02.2008р. та Акту приймання-передачі Предмета лізингу від 01.04.2009 Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний бетононозмішувач АБС-9ДА на базі КАМАЗ 6520 в кількості - 5.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №217 від 09.01.2008р. та Акту приймання-передачі Предмета лізингу від 12.08.2010 ПАТ «Діамантбанк» прийнято наступні транспортні засоби: Автобетононозмішувач АБС-9-3258/1 «Кобальт» на шасі FOTON BJ 3258 в кількості - 1.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №360 від 26.08.2009р. та Акту приймання-передачі Предмета лізингу від 29.01.2010 Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний бетононорозмішувач 69364В на шасі КАМАЗ 6520 в кількості - 3.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №367 від 29.03.2010р. та Акту приймання-передачі Предмета лізингу від 07.06.2010 Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний бетононорозмішувач АБС-9ДА на шасі КАМАЗ 6520 в кількості - 5.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №380 від 25.08.2010р. та Акту приймання-передачі Предмета лізингу від 31.01.2011 Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний бетононорозмішувач АБС-9ДА на шасі КАМАЗ 6520 в кількості - 2.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №010 від 11.07.2007р. та Акту приймання-передачі Предмета лізингу від 25.02.2010 Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний сідловий тягач МАЗ 642205-220 (номер шасі Y3M64220570002422, Y3M64220570002449) в кількості - 2.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №198 від 06.12.2007р. та Актів приймання-передачі Предмета лізингу від 01.04.2009, 11.02.2010р. Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний сідловий тягач МАЗ 642205-220 (номер шасі Y3M642205 70002796, Y3M642205 70002073, Y3M642205 70002741, Y3M64220570002758, Y3M64220570002761, Y3M64220570002709, Y3M64220570002805, Y3M64220570002733, Y3M64220570002744, Y3M64220570002737, Y3M64220570002763, Y3M64220570002042, Y3M64220570002068, Y3M64220570002072, Y3M64220570002074, Y3M64220570002076) в кількості - 16.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №176 від 10.10.2007р. та Актів приймання-передачі Предмета лізингу від 21.01.2010р., 15.12.2011 Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний сідловий тягач МАЗ 642205 (номер шасі Y3M64220570002670, Y3M64220570002700, Y3M64220570002705, Y3M64220570002658) в кількості - 4, Напівпричіп самоскид МАЗ 9506 (номер шасі Y3M95060070002040, Y3M95060070002033, Y3M95060070002030, Y3M95060070002036) в кількості - 4.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №275 від 07.04.2008 р. та Актів приймання-передачі Предмета лізингу від 03.10.2011 р., від 12.09.2011 р. Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Автобетонозмішувач АБС-ЮДА на шасі КАМАЗ-65201 в кількості - 4.

Відповідно до Угоди про розірвання Договору фінансового лізингу транспортних засобів №374 від 30.06.2010р. та Актів приймання-передачі Предмета лізингу від 13.07.2010, від 30.07.2010р. Банківською установою прийнято наступні транспортні засоби: Вантажний самоскид МАЗ 551605 в кількості - 1, Вантажний бетонозмішувач MAN TGA 35400 в кількості - 2, Бурова установка ЛБУ-50-08 на шасі КАМАЗ 43118-1049-15 в кількості - 1, Напівпричіп-автовоз 7310025 в кількості -2, Сідловий тягач МАЗ 544008-060-031 в кількості - 1.

Відповідно до Декларацій з податку на додану вартість та Додатку 5 ПАТ «Діамантбанк» за такими об'єктами лізингу сформовано податковий кредит.

Виходячи з податкового повідомлення-рішення та Акту перевірки відповідач вважає, що позивачем порушено вимоги пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», а саме: завищено податковий кредит по вилученим об'єктам фінансового лізингу, які було віднесено до складу основних фондів та не використано в оподатковуваних операціях, що призвело до зниження податкового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 2 875 012,80 грн.

Суд не погоджується з вказаним висновком податкового органу виходячи із наступного.

Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Таким чином, для банку-лізингодавця єдиним способом захисту свого порушеного права у випадку прострочення сплати лізингових платежів є одностороння відмова від договору фінансового лізингу та вилучення предмету лізингу у клієнта-лізингоодержувача.

Відповідно до п. 7.9.6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", який діяв в момент виникнення спірних правовідносин, у разі коли у майбутніх податкових періодах орендар повертає об'єкт фінансового лізингу орендодавцю без придбання такого об'єкта у власність, таке передання прирівнюється для цілей оподаткування до зворотного продажу орендарем такого об'єкта орендодавцю.

Відповідач вважає, що оскільки вилучення предметів лізингу прирівнюється до продажу, а вилучені предмети лізингу (внаслідок невиконання лізингоодержувачами своїх зобов'язань) не використані позивачем в оподатковуваних операціях то ПАТ «Діамантбанк» не мало право відносити витрати на таке придбання до складу податкового кредиту.

Між тим, позивач набуваючи у власність майно для передачі його у лізинг клієнтам-лізингоодержувачам використовував власні кошти. У випадку не сплати лізингоодержувачами лізингових платежів та вилучення предметів лізингу, позивач на момент такого вилучення не отримував компенсацію їх вартості, фактично несучи збитки у зв'язку з їх придбанням.

Відповідно до п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 ст. 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: 1) придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; 2) придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Аналогічні норми містяться і в положеннях п. 198.3 ст.198 Податкового кодексу України, згідно якого право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України, у разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати складання податкової накладної.

В акті перевірки відповідач посилається на те, що повернуті об'єкти фінансового лізингу не були передані в фінансовий або оперативний лізинг чи продані.

Однак, як зазначив позивач у судових засіданнях ПАТ «Діамантбанк» набуваючи у власність майно для передачі його у лізинг клієнтам-лізингоодержувачам використовував власні кошти. У випадку не сплати лізингоодержувачами лізингових платежів та вилучення предметів лізингу, позивач на момент такого вилучення не отримував компенсацію їх вартості, фактично несучи збитки у зв'язку з їх придбанням. Тому вилучені предмети лізингу ПАТ «Діамантбанк» при можливості відчужував з метою компенсації раніше понесених витрат (копії договорів додаються).

Таким чином, суд погоджується з позицією позивача, що вилучені об'єкти по операціям фінансового лізингу використовувались або будуть використовуватись в оподатковуваних операціях, а отже у ПАТ «Діамантбанк» є право на податковий кредит відповідно до п.7.4.1 Закону України Закону України «Про податок на додану вартість» та ст. 198 Податкового кодексу України.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що ОДПС - Центральним офісом безпідставно встановлено завищення податкового кредиту позивача по вилученим об'єктам фінансового лізингу, які було віднесено до складу основних фондів та не використано в оподатковуваних операціях в суму 2 875 012,80 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 410 265,00 грн.

2.4 Щодо порушення позивачем вимог законодавства України, в частиш неправомірного формування позивачем податкового кредиту без подання додатку 8 «Заява про відмову постачальника надати податкову накладну».

Відповідач свої висновки про неправомірне формування ПАТ «Діамантбанк» податкового кредиту у розмірі 84 540,90 грн. обґрунтовує тим, що позивачем не подано Додаток 8 «Заява про відмову постачальника надати податкову накладну (порушення ним порядку заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних» до Декларації з ПДВ за березень 2011 року на продавця ПП «АвтоБуд Центр», однак суд вважає, що вказане твердження не відповідає дійсності виходячи з наступного.

Відповідно до поданої Декларації з ПДВ за березень 2011 року (вх. №9002180625 від 19.04.2011р.), Додатку №5 «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» та Реєстру отриманих податкових накладних ПАТ «Діамантбанк» сформовано податковий кредит на суму 84 540,90 грн. на підставі заяви із скаргою на продавця ПП «АвтоБуд Центр».

З матеріалів справи вбачається, що 14.03.2008 р. між АБ «Діамантбанк» (Лізингодавець) та ПП "АвтоБудЦентр" (Лізингоодержувач) підписано договір фінансового лізингу транспортних засобів, відповідно до якого лізингодавець зобов'язується набути у власність транспортний засіб згідно визначеної Лізингоодержувачем специфікації і передати його у користування Лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату.

Відповідно до п. 8.2. Лізингодавець має право відмовитися від цього Договору та вимагати повернення Предмета лізингу від Лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо Лізингоодержувач не сплатив Лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

У зв'язку з порушенням умов Договору Лізингодавець вилучив у Лізингоодержувача транспортний засіб відповідно до акту державного виконавця № б/н від 29.06.2010 р., вилучення предмету лізингу згідно норм податкового законодавства, навіть незважаючи на відсутність факту переходу права власності є зворотнім продажем майна (лізингоодержувачем на користь лізингодавця).

Лізингоодержувач, на повернуті транспортні засоби відмовився виписувати податкову накладну.

Відповідно до п. 201.10 Податкового кодексу України у разі відмови продавця товарів/послуг надати податкову накладну або в разі порушення ним порядку її заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі покупець таких товарів/послуг має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву із скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум податку до складу податкового кредиту.

Надходження такої заяви із скаргою є підставою для проведення документальної позапланової виїзної перевірки зазначеного продавця для з'ясування достовірності та повноти нарахування ним зобов'язань з податку за такою операцією.

Порядок подання Додатку 8 «Заява про відмову постачальника надати податкову накладну (порушення ним порядку заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних» до Декларації з ПДВ передбачено наказом ДПА України від 25.01.2011р. №41.

Так, відповідно до п. 14.8 Порядку (чинного на момент подання декларації) додатками до декларації є заява про відмову постачальника надати податкову накладну (порушення ним порядку заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних) (Д8) (додаток 8).

Пунктом 20 Порядку передбачено, що у разі відмови постачальника надати податкову накладну (порушення ним порядку заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних) до декларації додаються Заява про відмову постачальника надати податкову накладну (порушення ним порядку заповнення та/або порядку реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних) за формою згідно з (Д8) (додаток 8) - для декларації, (ДС5) (додаток 5) - для декларації (скороченої); (ДСп5) (додаток 5) - для декларації (спеціальної); (ДП4) (додаток 4) - для декларації (переробного підприємства) та відповідні документи, передбачені пунктом 201.10 статті 201 розділу V Кодексу.

Судом встановлено і даний факт не заперечувався відповідачем у судовому засіданні, що ПАТ «Діамантбанк» 19.04.2011 р. подав податкову декларацію за березень 2011 року (вх.№9002180625) зі скаргою на ПП "АвтоБудЦентр" про те, що ПП "АвтоБудЦентр" відмовився виписати податкову накладну.

Таким чином, суд приходить до висновку, що згідно положень п. 201.10 Податкового кодексу України достатнім є лише факт подачі заяви зі скаргою.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. №0000744320 в частині збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 84 540,90 грн. та нарахування штрафних санкцій в частині суми 1,00 грн. є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

3. Приймаючи податкове повідомлення-рішення від 07.08.2012р. № 0000734320 (податок на прибуток іноземних юридичних осіб) відповідач вказує на порушення ПАТ «Діамантбанк» вимог п. 13.9 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та абз. 1.3 п. 160.8 ст. 160, п. 160.9 ст. 160 Податкового кодексу України, в частині неутримання та несплати податку на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України в сумі 3 499 801,59грн. в тому числі по періодах за: ІІ квартал 2009 року - 13 737,50 грн.; ІІІ квартал 2009 року - 749 250,00 грн.; І квартал 2010 року - 854 250,00 грн.; ІІ квартал 2010 року - 94 950,00 грн.; ІІІ квартал 2010 року - 202 500,00 грн.; ІІ квартал 2011 року - 254 610,00 грн.; ІІІ квартал 2011 року - 1 330 504,09 грн.

З матеріалів справи вбачається, що за період з 01.04.2009р. по 31.12.2011р. ПАТ «Діамантбанк» укладались договори доручення на купівлю та продаж цінних паперів із нерезидентами, згідно яких AT «Діамантбанк» (Повірений) зобов'язується надати посередницькі (брокерські) послуги по купівлі, продажу цінних паперів (емітентів України) шляхом виконання від імені та за рахунок нерезидента (Довірителя) відповідних дій, зазначених в умовах договорів від 07.04.2009р. №Б44-1, від 09.10.2009р. №Б61-1, від 04.02.2010р. №Б82-1, від 04.02.2010р. №Б82-2, від 05.02.2010р. №Б83-1, від 22.03.2010р. №Б91-1, від 17.05.2010р. №Б100-1, від 17.05.2010р. №Б101-1, від 17.05.2010р. №Б102-1, від 11.08.2010р. №Б122-1, від 26.05.2011р. №Б160-1, від 13.07.2011р. №Б162-1, від 25.07.2011р. №Б179-1, від 25.07.2010р. №Б179-2, від 25.07.2011р. №Б179-3, від 25.07.2011р. №Б179-4, від 01.08.2011р. №Б186-1, від 02.08.2010р. №Б187-1, від 02.08.2011р. №Б188-1, від 02.08.2011р. №Б189-1.

На виконання умов договорів AT «Діамантбанк» представляв інтереси нерезидентів: Вудекс Холдінгз Лімітед, Кіпр; Хондер Менеджмент Лімітед, Кіпр; Трісфорд Ентерпрайзіс Лімітед, Кіпр; Перінхар Холдінгс Лімітед Кіпр; Верхалт Холдінгс Лімітед, Кіпр; Фортер Холдінгз Лімітед Кіпр; Баладор Трейдінг Лімітед, Кіпр; Баласко Холдінгс Лімітед, Кіпр; Дармон Холдінгс Лімітед, Кіпр; Медестон Трейдінг Лімітед, Кіпр.

Відповідач вважає, що Банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг. Основною (звичайною) діяльністю Банків є банківська діяльність відповідно до Закону України від 07.12.2000 №2121-111 «Про банки і банківську діяльність» в яку не входить надання брокерських послуг.

Проте суд не може погодитись із вказаними висновками відповідача виходячи із наступного.

Протягом періоду, за який здійснювалась перевірка, позивач, в межах своєї основної (звичайної) діяльності, та на підставі отриманих відповідних ліцензій, надавав брокерські послуги нерезидентам, створеним та діючим відповідно до законодавства Республіки Кіпр (оригінали довідок про підтвердження статусу нерезидентів відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470 надано за всі роки перевірки - 2009, 2010, 2011), з продажу цінних паперів українських емітентів.

У період, який підлягав перевірці, оподаткування нерезидентів регулюється нормами Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та Податковим кодексом України з урахуванням положень міжнародних договорів, які набрали чинності.

Згідно п. 13.9. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок з доходу, одержаного таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як платники податку на прибуток.

Відповідно абз.1, 3 п.13.8. ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі неможливості шляхом прямого підрахування визначити прибуток, одержаний нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається податковим органом як різниця між валовим доходом та валовими витратами, визначеними шляхом застосування до суми одержаного (нарахованого) валового доходу коефіцієнта 0,7.

Аналогічні норми містяться і в п. 160.8, п. 160.9 ст. 160 Податкового кодексу України.

Пунктом 18.1 статті 18 "Спеціальні правила" Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" передбачено, що якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору. Те ж саме встановлює і ст. 9 Конституції України - чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Крім того, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

В період перевірки, та станом на час розгляду справи по суті діє Угода між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.1982р.

Вказана міжнародна угода чітко визначає порядок оподаткування доходів від торгівлі цінними паперами та визначає поняття постійного представництва нерезидента, зокрема п. 5. статті 4 «Доходы постоянного представительства» встановлено: «лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве не будет рассматриваться как имеющее постоянное представительство в другом Договаривающемся Государстве лишь на том основании, что оно осуществляет свою деятельность в этом другом Государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках их обычной деятельности».

Тому позивач, який в межах своєї основної (звичайної) діяльності, та на підставі отриманих відповідних ліцензій, надає брокерські послуги не може розглядатись як постійне представництво в цілях оподаткування нерезидентів (окрім того, така ж норма є чинною в діючий редакції п. 160.9 Податкового кодексу України).

Згідно з п. 160.9 ст. 160 Податкового кодексу України резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні послуги з продажу чи придбання товарів, робіт, послуг за рахунок і на користь тільки даного нерезидента (в тому числі укладення договорів з іншими резидентами від імені і на користь даного нерезидента), утримують і перераховують до відповідного бюджету податок із доходу, отриманого таким нерезидентом із джерел в Україні, визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів, що проводять діяльність на території України через постійне представництво. При цьому такі резиденти не підлягають додатковій реєстрації в органах державної податкової служби як платники податку.

Положення цього пункту не поширюються на випадки надання резидентами агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів, робіт, послуг за рахунок і на користь нерезидентів у випадку, якщо вони надають зазначені послуги в рамках своєї основної (звичайної) діяльності."

Дія чинного міжнародного договору Угода між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр «Про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна» теж застосовується до порядку оподаткування прибутку нерезидентів з причин, викладених в попередніх абзацах.

Таким чином, суд вважає, що позивач, при здійсненні виплат на користь нерезидентів, керувався положеннями п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, відповідно до якого резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ПАТ «Діамантбанк» при здійсненні виплат на користь нерезидентів, керувався положеннями п. 13.2 ст. 13 "Оподаткування нерезидентів" Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України, а отже ОДПС - Центральним офісом необґрунтовано зроблено висновок про неутримання та несплату позивачем податку на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України в сумі 3 499 801,59грн. та неправомірно нараховано штрафні санкції у розмірі 478 671,87 грн.

4. Щодо податкового повідомлення-рішення від 07.08.2012р. №0000774320, яким встановлено порушення ПАТ «Діамантбанк» вимог п.2, п.4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач є платником збору за забруднення навколишнього природного середовища.

Відповідачем встановлено, що протягом перевіряємого періоду ПАТ «Діамантбанк» не нараховував та не сплачував екологічний податок на підставі п.250.9 ст.250 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-IV, про що позивач повідомив ОДПС - Центральний офіс листом від 07.04.2011 р. №6604/10.

Перевіркою правильності визначення повноти нарахування та своєчасності сплати екологічного податку за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2011 р. порушень не встановлено.

При проведені перевірки податковими органами встановлено, що у ПАТ «Діамантбанк» відсутні дозвільні документи на розміщення відходів, які передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.1995р. №440 «Про затвердження Порядку одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронения, знищення та утилізацію отруйних речовин» та Постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.1998р. №1218 «Про затвердження Порядку розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення та розміщення відходів».

На підставі викладеного податковим органом встановлено заниження ПАТ «Діамантбанк» збору на навколишнє природне середовище в частині розміщення відходів в розмірі 264 428,43 грн.

Проте суд не може погодитись із вказаними висновками відповідача з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 303 від 01.03.1999р. і п. 3 Інструкції «Про порядок обчислення та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища», об'єктом обчислення збору за забруднення навколишнього природного середовища є об'єми відходів, які розміщуються в спеціально відведених для цього місцях.

Згідно з п. 6.1 Інструкції «Про порядок обчислення та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища» суми збору, які стягуються за викиди стаціонарними джерелами забруднення, скидання і розміщення відходів, обчислюються платниками збору самостійно на підставі затверджених лімітів (щодо скидання і розміщення відходів) виходячи з фактичних об'ємів викидів, скидань і розміщення відходів, нормативів збору визначених по місцезнаходженню цих джерел, корегуючих коефіцієнтів.

У відповідності до абз. 7, 19 статті 1 Закону України «Про відходи» розміщення відходів - це зберігання, тобто тимчасове розміщення відходів в спеціально відведених місцях або об'єктах (до їх утилізації або знищення) і поховання відходів в спеціально відведених для цього місцях, до яких, згідно абзацу 16 статті 1 відносяться місця або об'єкти (місця розміщення відходів, сховища, полігони, комплекси, споруди, ділянки надр і т.д.), на використання яких одержано дозвіл спеціально уповноважених органів на знищення відходів або здійснення інших операцій з відходами.

Відповідно до п. 2 Порядку розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення і розміщення відходів, розміщення відходів - це зберігання та захоронення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах.

Судом у судовому засіданні встановлено та не спростовано відповідачем, що ПАТ «Діамантбанк» не має спеціально відведених місць для розміщення відходів, тому не міг здійснювати розміщення відходів, у зв'язку з чим по мірі виникнення відходів передавав відходи - списані люмінесцентні лампи - спеціалізованим організаціям, що мають необхідні ліцензії - ПП «АІС і Ко», ТОВ «Центр Меркурій» , ТОВ «Демікон».

Слід зазначити, що згідно п. 2 Порядку розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення та розміщення відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.1998 № 1218, ліміт на утворення відходів - це максимальний обсяг відходів, на який у суб'єкта права власності на відходи є документально підтверджений дозвіл на передачу їх іншому власнику (на розміщення, утилізацію, знешкодження тощо) або на утилізацію чи розміщення на своїй території.

Законодавець чітко визначив альтернативу: або договір зі спеціалізованою організацією, або дозвіл на розміщення на власній території.

Органи податкової служби не уповноважені визначати обсяги розміщення відходів, й здійснюють контроль за правильністю обчислення, повнотою та своєчасністю сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища до бюджету на підставі даних про них органів Мінприроди України.

Згідно положень Інструкції про порядок обчислення та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України, Державної податкової адміністрації України 19.07.1999 р. № 162/379 з наступними змінами та доповненнями, контроль за дотриманням лімітів скидів та розміщення відходів здійснюється органами Мінприроди України.

При цьому органи державної податкової служби залучають за попереднім узгодженням територіальні органи Мінприроди України для перевірки правильності визначення платниками фактичних обсягів викидів стаціонарними джерелами забруднення, скидів та розміщення відходів.

Отже, так, як позивач не зберігає та не захоронює відходи у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, тому й підстави для сплати збору за розміщення відходів відсутні.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що позивач у випадку появи відпрацьованих люмінесцентних ламп має можливість передавати їх на утилізацію відповідно до укладених договорів:

1. Договір №1/12-06 від 06.12.2006 р. між ПП "АІС і Ко" та АБ "Діамантбанк" щодо приймання - передачі відпрацьованих люмінісцентних та інших ламп, що містять ртуть.

2. Договір №287 від 27.08.2008 р. між ТОВ "Центр Меркурій" та АБ "Діамантбанк" щодо надання послуг по утилізації відходів, що містять ртуть.

3. Договір №4380 від 03.01.2012 р. між ТОВ "Демікон" та ПАТ "Діамантбанк" щодо надання послуг з приймання (збирання) відпрацьованих люмінесцентних ламп.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що податковим органом неправомірно встановлено заниження ПАТ «Діамантбанк» збору за забруднення навколишнього природного середовища в частині розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах в розмірі 264 428,43 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 66 107,11 грн.

Таким чином, суд приходить до висновку, що податкові повідомлення-рішення № 0000724320, № 0000744320, № 0000734320, № 000774320 від 07.08.2012р. винесені податковим органом із порушенням норм чинного законодавства, а отже є протиправними і підлягають скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В даному випадку відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 11, 94, 158-163 КАС України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги публічного акціонерного товариства «Діамантбанк» задовольнити повністю.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Окружної державної податкової служби Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби від 07 серпня 2012р. № 0000724320, яким визначено розмір податкового зобов'язання ПАТ «Діамантбанк» з податку на прибуток банківських організацій в сумі 3 130 910, 92 грн. в т.ч. штрафні санкції.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби від 07 серпня 2012р. № 0000744320, яким визначено розмір податкового зобов'язання ПАТ «Діамантбанк» з податку на додану вартість в сумі 7 174 624,21 грн. в т.ч. штрафні санкції.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби від 07 серпня 2012р. № 0000734320, яким визначено розмір податкового зобов'язання ПАТ «Діамантбанк» з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі грн. 3 978 473,46 грн. в т.ч. штрафні санкції.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Окружної державної податкової служби Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби від 07 серпня 2012р. № 0000774320, яким визначено розмір грошового зобов'язання ПАТ «Діамантбанк» зі салати збору за забруднення навколишнього середовища в сумі 330 535,54 грн. в т.ч. штрафні санкції.

Зобов'язати відповідний підрозділ Державної казначейської служби України стягнути судові витрати в сумі 2 146,00 грн. на користь публічного акціонерного товариства «Діамантбанк» (код ЄДРПОУ 23362711) за рахунок Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунків Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби за рахунок бюджетних асигнувань.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Окружного адміністративного суду міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений та підписаний 11.02.2013р.

Суддя В.П. Шулежко